親屬相盜行為入刑之研究
——以司法解釋的罪刑規(guī)制切入

張丹丹（浙江工商大學，浙江 杭州 310018）

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親屬相盜行為入刑之研究
——以司法解釋的罪刑規(guī)制切入

張丹丹
（浙江工商大學，浙江 杭州 310018）

摘 要：在刑法規(guī)定中，盜竊罪主要有5種表現(xiàn)行為，即“盜竊公私財物數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”及“扒竊”。可見，有關(guān)盜竊罪規(guī)定主要以行為方式作為區(qū)別標準。但對于親屬相盜這一主體特殊的盜竊行為在刑法中卻沒有規(guī)定，而僅在司法解釋中予以明確。這不免出現(xiàn)司法創(chuàng)法之嫌疑，同時也未在刑法典中踐行“親親相隱”的傳統(tǒng)思想。通過對司法解釋的分析以及域外法律的比較，顯然將親屬相盜行為納入刑法典，明確“親屬”與“財產(chǎn)”的規(guī)定，對于維系刑法體系完整化以及道德理論價值法定化具有重要意義。

關(guān)鍵詞：親屬相盜行為；司法解釋；親親相隱；親屬；共有財產(chǎn)

我國刑法典第246條對“盜竊公私財物數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”等盜竊行為做了法律規(guī)定。但對于親屬間相互盜竊財物的行為，即親屬盜竊這一特殊主體間的盜竊行為完全沒有涉及。然而，規(guī)制親屬盜竊行為反映了國家對家庭這一社會最基本宗族關(guān)系單位的保護，同時也充分反應(yīng)了刑法“合理性”的問題。刑法的“合理性”問題，是刑法學的出發(fā)點。只有基于對人的行為規(guī)律的正確認識、對刑法價值的恰當定位，才能使刑法真正有益于社會[1]，維護社會和諧穩(wěn)定。并且，刑法的“合理性”要求將現(xiàn)代刑法學與倫理道德哲學有機結(jié)合，避免刑法理論偏離道德價值、僵化凝固、遲滯不前。同時，將親屬相盜這一行為納入刑法典的規(guī)定，可以解決刑法上“罪”與倫理上“惡”之間在刑法典中有機結(jié)合的問題。其中，犯罪是來自國家的評價，犯罪成立的標準是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件；“惡”的評價來自普通的社會公眾，“惡”的標準寄居于社會公眾的善惡觀念之中。[2]因此，在刑法典中必須規(guī)制親屬相盜行為，只有這樣才能將刑法上的“罪”與倫理上的“惡”結(jié)合在一起，實現(xiàn)“刑法理論的道德價值”，讓刑法為社會道德橋梁的鞏固保駕護航。

顯而易見，明確親屬相盜行為的定位首先必須了解其在現(xiàn)行刑事法律規(guī)范中的規(guī)定，從而找出突破口，構(gòu)建符合其特征以及法律體系的刑事規(guī)范。

一、親屬相盜行為規(guī)定之概述

在我國現(xiàn)行的《刑法》中，完全沒有找到親屬相盜行為的蹤跡，而這一行為只由司法解釋加以規(guī)定。反觀域外刑法典，其對這一行為有較多明確的規(guī)定與表述。

（一）司法解釋變遷

最高人民法院和最高人民檢察院分別于1984年、1997年11月4日、2013年以及2006年1月11日頒布了4個有關(guān)親屬相盜行為的司法解釋，這些司法解釋將親屬相盜行為的處理規(guī)定以及特殊性予以規(guī)定。

首先，對親屬相盜行為的特殊性規(guī)定始于1984年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當前辦理盜竊案件中具體問題應(yīng)用法律的若干問題的解答》，其規(guī)定“要把偷竊自己家里或者近親屬的，同在社會上作案的加以區(qū)別?！逼浯危嘘P(guān)親屬相盜行為的司法解釋趨于具體化。1997年11月4日最高人民法院發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款第4項規(guī)定“偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應(yīng)與在社會上作案的有所區(qū)別。”再次，在親屬相盜行為中引入“被害人諒解制度”。2013年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的司法解釋《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認為是犯罪；追究刑事責任的，應(yīng)當酌情從寬?！弊詈?，司法解釋對于已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作了特殊規(guī)定，2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第9條第3款規(guī)定：“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理?！?/p>

總的來說，有關(guān)親屬相盜行為的司法解釋只對這一行為的訴訟審判原則做了規(guī)制，但并沒有將這一行為中兩個關(guān)鍵要素，即“親屬”、“財產(chǎn)”做出明確說明。

（二）域外刑法典規(guī)制

有代表性的親屬相盜行為的域外刑法典規(guī)制，主要體現(xiàn)在臺灣地區(qū)刑法和日本刑法中。其不約而同地都將親屬相盜行為作為一項獨立的罪名，即“親屬相盜罪”，并規(guī)定在盜竊罪的范疇當中。

雖然，有關(guān)域外刑法典關(guān)于親屬相盜行為的規(guī)定不盡相同，但其都明確了“親屬間盜竊”中有關(guān)“親屬”的范圍以及其刑事訴訟法的處罰原則的。首先，臺灣地區(qū)刑法第324條規(guī)定：“於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章（竊盜罪）之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間，犯本章之罪的，須告訴乃論”[3]。其次，日本刑法第334條規(guī)定：“直系血親、配偶或是同居的親屬之間，犯第三百二十條至第三百二十三條（盜竊、加重盜竊、不法使用汽車等、侵奪不動產(chǎn)）之罪或者這些罪的未遂罪的，告訴的才處理。直系血親或是配偶之間，犯前項規(guī)定之罪的，可以免除刑罰?！盵4]

二、親屬相盜行為規(guī)定之評析

通過對上述我國司法解釋和域外刑法典對于親屬相盜這一行為規(guī)制的分析和比較，發(fā)現(xiàn)我國司法解釋的規(guī)定存在兩個明顯的缺陷，其一，存在違背法律適用規(guī)定之嫌，有創(chuàng)設(shè)法律之嫌；其二，詞語存在表述模糊不清的現(xiàn)象。相反，域外刑法的規(guī)定既體現(xiàn)了國家強制力對于盜竊這一犯罪行為的懲罰，又反映了親屬間“親親相隱”的傳統(tǒng)思想。

通過對我國司法解釋對親屬相盜行為規(guī)定的分析，發(fā)現(xiàn)其主要有兩個缺陷。第一，司法解釋對于親屬相盜行為的規(guī)定并非是法律適用的規(guī)定，反而存在創(chuàng)設(shè)法律之嫌。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，司法解釋對刑法典某一犯罪法律適用問題予以規(guī)定。這是為了保持刑法典穩(wěn)定性和法律適用靈活性間的平衡。值得注意的是，法律規(guī)定是法典的專利，而司法解釋僅可以規(guī)定法律適用問題而不能獨自創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定，這是《立法法》第101條第4款的文中之意，也是罪刑法定原則的基本要求。在我國，法律適用通常即是指司法適用，指擁有司法權(quán)的機關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動。[5]但是就司法解釋規(guī)定親屬相盜行為來說，其不屬于司法適用的問題。因為從刑法典規(guī)定的盜竊罪的五種基本形式上看，完全找不到盜竊罪對于不同的人群應(yīng)當如何對待的原則性規(guī)定。因此，司法解釋的規(guī)定根本談不上是對哪一條法律適用問題的規(guī)定。因而，四個司法解釋對于親屬相盜的規(guī)定有創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范之嫌，這使司法解釋的法律性受到一定的質(zhì)疑。第二，有關(guān)親屬相盜行為的司法解釋存在表述模糊不清的情形。前述說明了有關(guān)“親屬相盜行為”的司法解釋存在法律性的缺失。退一步講，即便司法解釋是合法合理的，但其規(guī)定本身存在著諸多表述詞語不清的問題。這主要體現(xiàn)在以下四部分。一是在四個司法解釋中，其中兩個規(guī)定有“在社會上作案的加以區(qū)別”的表述。但對于如何區(qū)別，從哪些方面區(qū)別卻完全沒有涉及。二是在司法解釋中，有“一般可不按犯罪處理”的表述。這給司法實踐的運用設(shè)置了一系列的問題，即一般情況的標準問題，按犯罪處理與不按犯罪處理的區(qū)別問題，不按犯罪處理是不予定罪的問題還是只定罪不處罰的問題。這些讓原本應(yīng)當具體化解決司法適用的司法解釋成為阻撓司法斷案的絆腳石。三是親屬相盜行為的司法解釋引入了親屬諒解制度。這反應(yīng)了國家對家庭宗族維護的支持。但缺乏相應(yīng)親屬諒解程序以及司法取證方式的規(guī)定，使得這一規(guī)定條文化、空白化甚至空虛化。四是司法解釋有“酌情從寬”的表達。但是，這里的“從寬”就具體刑事處罰而言，應(yīng)當是“從輕”還是“減輕”抑或是“免除”呢？若是法律沒有明文規(guī)定，而僅將這一選擇權(quán)交到司法人員手中，將賦予審判人員過大的司法裁量權(quán)，使對同事出現(xiàn)畸輕畸重的不同處罰后果。

反而，相對于我國司法解釋對親屬相盜行為的規(guī)定，域外刑法典規(guī)定的“親屬相盜罪”就具有較為明顯的優(yōu)勢。例如在臺灣刑法和日本刑法中都在“盜竊罪”一章節(jié)中明確規(guī)定“親屬相盜罪”，并且將這一罪名的主體范圍、處罰規(guī)律、訴訟程序等問題加以詳細的表達。這既嚴格遵從了罪刑法定原則，又明確規(guī)定這一犯罪與普通盜竊罪的“區(qū)別處理”以及“酌情從寬”的表現(xiàn)形式。其給我國對親屬相盜行為的刑事立法完善提供了重大的指導(dǎo)價值和完善目標。

三、親屬相盜行為入刑之必要性

在刑法典中增加親屬相盜行為除了需要指出現(xiàn)行規(guī)范存在的缺陷以及提供域外刑事法律的優(yōu)秀立法例作為參考之外，更應(yīng)當論證增添這一罪名的必要性考慮，以支撐該罪在刑法典中存在的正當性意義。將親屬相盜行為納入刑法的規(guī)定需要從犯罪本質(zhì)以及倫理要求兩方面證明其必要性。一是該類行為的社會危害性程度，可按照入罪舉輕以明重的原則加以規(guī)定。二是刑事罪名中應(yīng)當反應(yīng)形勢政策中的倫理價值。具體到親屬相盜行為而言，可將這一的行為的危害結(jié)果與普通盜竊罪予以比較。同時，親屬相盜行為反應(yīng)的“親親相隱”這一特殊的倫理性要求，為刑法的價值需求提供豐富的內(nèi)容。

（一）親屬相盜行為具有嚴重的社會危害性

刑法第264條規(guī)定：“（盜竊）數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！睆男塘P規(guī)制上看，盜竊罪的嚴重性以數(shù)額或是情節(jié)為主要的評判依據(jù)。將親屬相盜行為的犯罪數(shù)額與刑法已規(guī)定的盜竊行為數(shù)額相比較即可得出該行為社會危害性嚴重的特征。

就親屬相盜行為的案件來看，被害人在發(fā)現(xiàn)實施盜竊的人與自己具有親屬關(guān)系之后，基于親情的考慮多不報案，甚至不予制止，這導(dǎo)致行為人在一次盜竊得手后，就變得肆無忌憚，變本加厲，累積形成較大的盜竊數(shù)額，造成較嚴重的社會危害性。例如，37歲的黃某因染上毒癮，先后盜竊叔叔家四袋稻子約190余公斤、300元現(xiàn)金、一個電瓶、三袋稻子及金耳環(huán)一付，所得贓款共2300余元；[6]招遠法院審結(jié)一起未成年人盜竊的案件發(fā)現(xiàn)17周歲的韓某某到其姨母家盜竊了幾張存單，并到銀行取出相應(yīng)的存款64000余元，之后便藏到濟南市，在短短三個月內(nèi)，將這筆巨款揮霍殆盡。[7]按照1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條中規(guī)定的：個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上，為“數(shù)額較大”；個人盜竊公私財物價值人民幣5000元至2萬元以上的，為“數(shù)額巨大”；個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”?？梢?，上述案例中黃某的盜竊數(shù)額達到“數(shù)額較大”，并且具有“嚴重情節(jié)”即將盜竊得到的錢全部用來吸毒。而韓某某的盜竊數(shù)額達到“數(shù)額特別巨大”，并具有“嚴重情節(jié)”即將錢揮霍殆盡。可見，在“親屬相盜罪”情形中，由于親屬間的過度容忍和放縱，導(dǎo)致親屬間相盜行為呈現(xiàn)數(shù)額偏大，行為人無悔改之心的情況。這恰恰反映出這一行為社會危害性和人身危險性，因此應(yīng)當將其規(guī)定在刑法典中，以體現(xiàn)對其的懲治態(tài)度。

（二）“親親相隱”思想應(yīng)予以法定化

刑法規(guī)范是一門理性規(guī)范學科，其以行為的危害性作為重要的考量指標。但為了完善現(xiàn)行社會的道德倫理體系，在刑事法律中將最基本的社會道德倫理觀念融入其中就變得不可忽視。并且，與其他部門法相比，刑法與倫理在調(diào)整范圍上最具重合性，在價值指向上最具同向性。具體而言，刑法是調(diào)整國家和個人、社會與個人之間關(guān)系的法律，這一關(guān)系背后是倫理與個人好惡之間的對抗。這種對抗性質(zhì)決定了刑法是最具倫理學的法律，[8]而親屬相盜行為表現(xiàn)得較為明顯。

就域內(nèi)外法律的規(guī)定，親屬相盜行為規(guī)定的特殊性指親屬間的犯罪可以免除處罰或減輕處罰，這恰恰是“親親相隱”思想的典型體現(xiàn)。而親屬成員間“親親相隱”的道德價值是為了保障家庭宗族的穩(wěn)定。具體來說，這體現(xiàn)在以下兩方面。首先，免除或減輕處罰親屬相盜行為的目的是為了使親屬之間有更完整、深厚的關(guān)愛或情感。這正是“親親相隱”思想的表現(xiàn)，也是維護社會和諧的展現(xiàn)。因為只有善加保護培養(yǎng)人類這種最本能最自然的愛，才能保護和發(fā)揚人的善端或善的萌芽，才能使人們推愛于社會。[9]其次，德日刑法和英美刑法都主張的“入罪注重合法性（實然的罪刑法定），出罪強調(diào)合理性（應(yīng)然的自然法）”以保護被告人為理念[10]。并且，對體現(xiàn)“親親相隱”思想的親屬相盜行為的規(guī)置正是出于從保護被告人的出發(fā)點減輕對于行為人的處罰。

可見，將親屬相盜行為規(guī)定到刑法典中，是維系家庭成員之間紐帶關(guān)系，保障社會和諧穩(wěn)定的重要舉措，是刑法這一保障社會穩(wěn)定的最后手段所必須加強的方面，也是符合刑法理論合理性要求的重要方法。

四、細化親屬相盜行為之規(guī)范

確定在刑法典中增添親屬相盜行為的必要性之后，首要需要解決的問題是這一罪名或是行為如何在刑事法條規(guī)范中予以體現(xiàn)。通觀我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對于盜竊罪情形的規(guī)定僅在刑法典第246條做出了概括式的規(guī)定，其余細節(jié)的規(guī)定均存在相關(guān)司法解釋當中。因此，考慮到刑法典整體的體系完整性，針對親屬相盜行為，在刑法典中也僅需要在刑法第246條增加“親屬間盜竊的，可從輕、減輕處罰。”此外，具體規(guī)定可以在司法解釋中加以明確。其中有三個問題是需要確定的，一是有關(guān)“親屬”的范圍界定，二是鑒于親屬相盜行為的特殊性，有關(guān)行為人盜竊共有財物的認定，三是對親屬相盜行為的處罰原則的確定。

（一）親屬范圍：以同居為原則

“親屬”這一要素在親屬相盜行為影響著對這一行為的處罰，其范圍的認定影響著在犯罪認定時行為人的范圍確定。如果其范圍過大或過小，則會出現(xiàn)放縱犯罪或?qū)π袨槿艘筮^高的可能性。因此必須將其限定在一個合理的范圍之內(nèi)。這可以依照現(xiàn)行法制體系以及域外規(guī)定加以考慮。

我國司法解釋與域外規(guī)定對于“親屬”的界定主要有以下幾種分類：一是最狹義的范圍，司法解釋將“親屬”解釋為“近親屬”與同居親屬。1985 年3月21 日最高人民檢察院《關(guān)于〈要把偷竊自己家里或近親屬的同在社會上作案的加以區(qū)別〉應(yīng)如何理解和處理的請示報告》的批復(fù)規(guī)定“近親屬”指兩代以內(nèi)的直系親屬關(guān)系，即夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姐妹。二是狹義的范圍，日本刑法將民事法律中的規(guī)定納入“親屬”范疇之內(nèi)。日本刑法提出可以根據(jù)親屬的遠近分為兩類:第一類按照刑事訴訟法第82 條的規(guī)定, 包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹, 再加上其他同居的親屬；第二類是民事法律所規(guī)定的親屬范圍即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父。[11]三是廣義的范圍，德法刑法將“親屬”范圍擴大至姻親關(guān)系。1994年《法國刑法典》規(guī)定“親屬”包括直系血親姻親(祖父母、外祖父母、父母和繼養(yǎng)父母等) 及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、自己的配偶及姘居人等等[12]。1976年《德國刑法典》規(guī)定的“親屬”為直系血親及姻親、配偶、未婚配偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹、曾為姻親者、義父母子女、監(jiān)護人和被監(jiān)護人[13]。通過對上述“親屬”概念和親屬相盜行為的分析，筆者認為“親屬”應(yīng)當采取最廣義的范圍，與“同居居住”聯(lián)系在一起。這是由親屬相盜行為的特殊性決定的。對親屬相盜行為的特殊處罰是基于對“家庭”網(wǎng)絡(luò)中其成員之間生活感情和睦的家庭氛圍穩(wěn)固的保護，而非只限制于血緣關(guān)系當中。這正是因為實際上,親屬之間的親情關(guān)系的親疏不僅取決于雙方天然的或客觀的一種血緣關(guān)系，更應(yīng)當取決于雙方主觀的一種親情感受[14]，而這主要靠同居生活維系，而非單純的直系血緣關(guān)系。因此，只要是共同居住的具有血緣或是姻親關(guān)系，監(jiān)護與領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系以及其他關(guān)系就應(yīng)當認定為“親屬”。否則，將不符合現(xiàn)代社會居住規(guī)律的要求。

（二）共有財物: 以所有者與親屬關(guān)系為原則

在親屬相盜行為中易出現(xiàn)的“同財共居”、“親屬不分財”等情形，這是從明清律就延續(xù)的傳統(tǒng)，即不明確界定家庭成員間的財產(chǎn)份額。[15]因此在認定親屬盜竊行為時就會出現(xiàn)“盜竊自己共有財物”的情形，這對認定盜竊數(shù)額就提出了要求。

從親屬相盜行中親屬、家庭特殊性來看，對于盜竊共有財物的認定，應(yīng)當以財物的所有者與行為人之間的親屬關(guān)系為認定標準。這主要有三種情形。第一，盜竊缺少配偶、子女等關(guān)系的共同居住的親屬財物。即行為人盜竊的僅是基于生存條件而具有使用權(quán)，但無處分權(quán)的財物。這時，行為人對共有財物的盜竊數(shù)額認定即以指財物價值為標準，與盜竊他人的財物在數(shù)額認定上無異。第二，盜竊配偶或子女的財物。這可以細分為兩種類型，一是盜竊配偶或子女的生活專屬物，這時財物對其他親屬具有專屬性，因此盜竊財物的數(shù)額即財物價值；二是盜竊配偶或子女的共同占有物。這時盜竊財物的數(shù)額須按照親屬占有的份額予以認定。具體來說，盜竊夫妻共有財物，以財物價值的一半作為財物數(shù)額。第三，盜竊難以區(qū)別份額的其他親屬之物。這時親屬之間的共同占有與一般的共同占有存在著差異。在客觀上，由于親屬關(guān)系以及共同生活的狀態(tài)，很難區(qū)分出占有的份額。并且，在主觀上親屬共同占有人沒有區(qū)分各自占有份額的意思。因此，在數(shù)額認定上可按照財物價值為準，但在處罰時應(yīng)比普通親屬相盜行為的處罰要輕，從而體現(xiàn)盜竊共有占有物與盜竊專屬物的區(qū)別。

（三）處罰規(guī)定：以減輕處罰為原則

對于親屬相盜行為的刑罰規(guī)定是減輕或是免除處罰這一問題在理論上存在較大的爭議。其從形勢政策、構(gòu)成要件、違法性和有責性四方面分別有政策說、專屬一身的刑罰阻卻事由說、人的處罰阻卻事由說、可罰的違法阻卻事由說、違法減輕說以及責任阻卻說、責任減輕說等主張。[16]分歧學說的焦點主要有兩個，其一是“親屬”這一要素在三階層犯罪構(gòu)成體系中屬于哪一階層還是獨立于三階層犯罪構(gòu)成要件之外獨立存在。其二是“親屬”是否能夠達到完全免除犯罪的程度還是只局限在減輕犯罪的層面。

針對上述的兩個爭議焦點，筆者認為僅用“法不入家門”的“政策說”說明親屬相盜行為的特殊性存有一定的缺陷性。形勢政策與定罪之間存在著千絲萬縷的關(guān)系但這僅應(yīng)當存在于立法階段。按照奧斯丁規(guī)范法學的規(guī)定，在司法實踐適用法律過程中唯一的依據(jù)只能是刑事法律規(guī)定以及刑法理論，而非用其他方面的借口影響司法審判的運用。因此，以責任減輕說解釋親屬相盜行為的特殊性更為適宜。因為首先，正如日本西田典之教授提出的一樣，“（1）即便是財產(chǎn)的所有關(guān)系相對明確，也仍然適用本條第1款；（2）本條第3款對于非親屬的共犯規(guī)定排除適用本條特例，因而基于規(guī)制從屬說的責任個別化這一說明要更為合理；（3）無論如何，免除刑罰最終也是有罪判決的一種?！盵17]其次，按照大陸法系三階層犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，“親屬”這一要素處于責任這一層次并且將其歸于減輕層面更為合適。阻卻行為違法性的唯一標準是不存在值得保護的法益時行為就沒有侵犯法益或者所保護的法益與所損害的法益相等或優(yōu)于所損害的法益。[18]就親屬相盜行為而言，排除“親屬”這一要素，行為人的行為與主觀意圖完全符合盜竊罪的要求，應(yīng)當以盜竊罪定罪處罰。當“親屬”這一要素出現(xiàn)時，出于刑法對道德倫理的主張，對于行為人應(yīng)當予以減輕處罰。這主要因為一方面“親屬”這一要素沒有根本性地否定行為人盜竊這一事實，不影響盜竊罪本身的定罪問題，而只是阻卻責任承擔的因素。并且，另一方面發(fā)生在親屬間的盜竊行為，往往由于親屬間的縱容導(dǎo)致涉案金額較大等后果，因此一概用免除刑罰處理則可能繼續(xù)放縱犯罪的發(fā)生。因而應(yīng)當可以根據(jù)案情的不同，對行為人予以“從輕”或“減輕”處罰。這樣既體現(xiàn)了親屬相盜行為的特殊性，又反應(yīng)了對重大親屬相盜行為的規(guī)制。

五、結(jié)語

我國刑法典對親屬相盜行為尚未作出規(guī)定，而僅在司法解釋中做出特殊規(guī)定。但司法解釋并不能完全解決親屬相盜行為的刑法規(guī)制問題，反而可能造成司法造法的嫌疑。因此應(yīng)當將親屬相盜行為納入刑法典當中，在刑法第264條增加“親屬間盜竊的，可從輕、減輕處罰?！蓖瑫r，在司法解釋中對“親屬”、“財產(chǎn)”以及處罰原則作出規(guī)定。這一規(guī)定展現(xiàn)了我國刑事法律中罪刑法定原則在刑法條文規(guī)定中的體現(xiàn)，也體現(xiàn)了“親親相隱”的尊重家庭倫理的傳統(tǒng)倫理道德。

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中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：1671-752X(2016)02-0012-06

收稿日期：2016-01-21

作者簡介：張丹丹（1992-），女，廣西桂林人，浙江工商大學法學院刑法學研究生，研究方向：刑法學。

基金項目：2015年浙江工商大學法學基地研究生科研創(chuàng)新項目“親屬相盜罪的理論定位與規(guī)定——以司法解釋的罪刑規(guī)制切入”（編號：2015Y013）。