使用外掛行為的刑法規(guī)制*本文系2016年江蘇省法學(xué)會課題“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)犯罪研究”（SFH2016C03）的階段性研究成果，同時受南京大學(xué)“985”三期項目資助

□文│黃旭巍

使用外掛行為的刑法規(guī)制*本文系2016年江蘇省法學(xué)會課題“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)犯罪研究”（SFH2016C03）的階段性研究成果，同時受南京大學(xué)“985”三期項目資助

□文│黃旭巍

刑法視野下的使用外掛行為，只包括使用外掛有償代練和使用外掛打金銷售這兩種經(jīng)營行為；單純使用外掛的行為，犯罪不成立。行為人使用外掛有償代練時，實際上銷售了外掛點卡；外掛雖由行為人操作，但使用外掛的真實主體是游戲玩家的賬戶，故屬于向公眾提供外掛，非法經(jīng)營罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪成立。使用外掛打金銷售，不是對外掛的出版、發(fā)行、銷售行為；如情節(jié)嚴(yán)重，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪成立。

單純使用外掛 使用外掛有償代練 使用外掛打金銷售 刑法規(guī)制

原國家新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室2003年《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱《通知》）中指出：“‘私服’、‘外掛’違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！椒?、‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊?！北疚臄M結(jié)合司法實踐，對使用外掛行為展開刑法分析。

一、刑法視野下的使用外掛行為

由于私服和外掛都侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)，因而《通知》將兩者并列。實際上，私服和外掛截然不同，不可混淆。顧名思義，私服是私自架設(shè)服務(wù)器，運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品；外掛則是既獨立于游戲軟件、又外接于游戲程序，破壞技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)，掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品。

所謂“外掛”違法行為，可以分為制作運營外掛行為與使用外掛行為這兩種類型。對于制作運營外掛行為而言，刑事司法中普遍將其以犯罪論處，但適用的具體罪名并不一致。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上共收集到相關(guān)案例53件，其中27件是制作外掛并運營，26件是購買外掛后銷售。在27件制作并運營外掛的案例中，有4件被認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，2件被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，1件適用1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《出版物解釋》）第15條被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，其余20件均適用《出版物解釋》第11條被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。在26件單純銷售外掛的案例中，有2件被認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，1件被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，1件適用《出版物解釋》第15條被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，其余22件均適用《出版物解釋》第11條被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。可見，以《出版物解釋》第11條為根據(jù)，將制作運營外掛行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，是司法實踐的主流。

對于使用外掛行為而言，應(yīng)否定罪存在很大分歧。具體來說，使用外掛行為可以分為三種類型。第一種是使用外掛為他人代練升級的行為，筆者收集到3件定罪案例。董杰、陳珠案是我國外掛代練第一案，南京兩級法院均將該案認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，但招致了“犧牲罪刑法定原則”［1］的批判。上海的2件案例則繞開這一爭議，將外掛代練行為認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。第二種是使用外掛獲取網(wǎng)絡(luò)游戲金幣后銷售的行為，筆者收集到4件定罪案例。其中1件被認(rèn)定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其余3件被認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。以上兩種類型雖然行為方式不盡相同，但共同特點是使用外掛從事經(jīng)營活動。第三種是單純使用外掛的行為，即使用外掛突破網(wǎng)絡(luò)游戲的技術(shù)保護(hù)措施從而快速輕松升級。或許受制于網(wǎng)游玩家普遍使用外掛的現(xiàn)實，單純使用外掛的行為并未進(jìn)入刑法的視野。筆者認(rèn)為，單純使用外掛的行為并非對他人網(wǎng)游作品的復(fù)制發(fā)行，故不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；也不是對外掛這種非法出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行，因而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪或其他犯罪亦不成立，所以將該行為排除在刑法規(guī)制之外是妥當(dāng)?shù)摹？傊?，刑法視野下的使用外掛行為，只包括使用外掛有償代練和使用外掛打金銷售這兩種經(jīng)營行為。

二、使用外掛有償代練的刑法規(guī)制

在董杰、陳珠使用外掛有償代練案中，被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法外掛程序可以替游戲玩家代練升級并從中牟利，遂通過互聯(lián)網(wǎng)向他人（網(wǎng)名“拉哥”）購買名為“冰點傳奇”的外掛程序，并與賣家協(xié)商合作利用外掛進(jìn)行游戲代練，由“拉哥”提供外掛程序，由兩被告人負(fù)責(zé)代練及收費，并適時與賣家聯(lián)系進(jìn)行版本升級以對抗盛大公司的游戲保護(hù)措施。董杰、陳珠陸續(xù)購置了90多臺電腦，辦理了電信寬帶、銀行賬號、客服電話，雇傭了12名員工，以“土人部落工作室”的名義，不斷在盛大公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，以每周80元或每月300元等價格幫助游戲玩家使用“冰點傳奇”外掛程序代練升級。2007年3月至12月，兩被告人先后替1萬多個《熱血傳奇》游戲玩家的賬戶代練升級，收取了全國各地游戲玩家匯入的代練款150萬元，支付給上家“拉哥”外掛充值點卡的費用130余萬元，從中獲利額近20萬元。

對于此案，南京市江寧區(qū)人民法院的一審判決認(rèn)為，兩被告人“先后替1萬多名不特定人使用非法‘外掛’程序進(jìn)行代練，并收取費用，客觀上是對該非法‘外掛’程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，根據(jù)《出版物解釋》第11條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。南京市中級人民法院2011年的終審判決指出，“董杰、陳珠違反法律規(guī)定，且無經(jīng)營主體資格，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償性代練，牟取了巨額非法利益，嚴(yán)重侵害了市場管理和公平競爭秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。該判決獲得了最高司法機關(guān)的肯定，先后被刊載于《最高人民檢察院公報》和《最高人民法院公報》；但也受到理論界的強烈質(zhì)疑：“如果說把制作并出售網(wǎng)游外掛的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的出版非法出版物還可以理解，那么，把使用外掛代練升級的行為也認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的出版非法出版物則實在難以接受?！保?］這兩種主張的爭議焦點在于：使用外掛軟件為他人代練升級并收取費用的行為，是否屬于對外掛軟件的出版、發(fā)行或銷售行為？

筆者對此持肯定態(tài)度。

第一，使用外掛有償代練時實際上銷售了外掛點卡，而銷售外掛點卡就是在出版、發(fā)行、銷售外掛。表面上看，使用外掛從事代練的行為人并沒有直接將外掛銷售給他人。但實際上，行為人之所以使用外掛為他人代練升級，是因為他人購買了外掛點卡。主張使用外掛代練無罪的論者認(rèn)為，與制作、出售、運營外掛軟件相比，使用外掛代練具有相對較小的危害性，因為“使用外掛代練要將使用外掛的費用提供給外掛軟件的制作、運營者，自己留下的只是代練費”。［3］其實，使用外掛的費用即購買外掛點卡的費用最終還是由玩家支付的，這恰恰說明行為人是為玩家代購了外掛點卡，與先購買外掛點卡再銷售給玩家的行為沒有本質(zhì)差別。由于外掛程序本身往往是可以免費下載的，但只有購買了外掛點卡或激活碼才能使用外掛，故銷售外掛點卡就是銷售外掛。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條規(guī)定，“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品”屬于“發(fā)行”。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條則規(guī)定，“發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”。據(jù)此，通過廣告方式推銷外掛代練、銷售外掛點卡，屬于對外掛的發(fā)行行為。國務(wù)院頒布的《出版管理條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱出版活動，包括出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進(jìn)口、發(fā)行?！币簿褪钦f，廣義的出版活動包括狹義的出版、發(fā)行等各個階段，發(fā)行行為是出版活動的一種形式。因而，銷售外掛點卡應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對外掛的出版活動。

第二，與單純使用外掛的行為不同，使用外掛進(jìn)行有償代練行為的實質(zhì)就是出版、發(fā)行、銷售外掛。原國家新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部2002年公布、剛剛廢止的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：“本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)出版，是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為?！眹倚侣劤霭鎻V電總局、工業(yè)和信息化部2016年公布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》取而代之，其第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物?！笨梢姡W(wǎng)絡(luò)出版就是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供、供公眾使用的在線傳播行為。主張使用外掛代練無罪的論者指出：“‘使用’明顯不同于‘供公眾使用’；供公眾使用是出版行為，使用是出版的后果。因此，無論如何難以將‘使用’定性為‘出版’?！保?］筆者對此不持異議，也認(rèn)同單純使用外掛的行為無罪，但不贊同將使用外掛代練與單純使用外掛混為一談。該論者認(rèn)為：“即使董杰和陳珠不是為自己使用，而是代替不特定多數(shù)人使用，具有一定的公眾性，那也最多只能認(rèn)定為‘代公眾使用’。‘代公眾使用’仍然不等于‘供公眾使用’。”［5］的確，代公眾使用外掛和單純使用外掛有相同之處，即使用外掛的操作者都是行為人自己而非公眾；但兩者的本質(zhì)區(qū)別在于，代公眾使用外掛意味著使用外掛的真實主體是公眾即游戲玩家的賬戶而非行為人自己的賬戶。而所謂“向公眾提供”或“供公眾使用”外掛，只需要向公眾賬戶提供外掛或供公眾賬戶使用外掛即可，并不代表一定要將外掛提供給公眾去操作。有司法解釋可以印證筆者的上述觀點。2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》指出，醫(yī)療機構(gòu)或者個人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買并有償使用的，視為刑法第一百四十五條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中的“銷售”。顯然，醫(yī)療機構(gòu)或者個人是“代患者使用”不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，即醫(yī)療機構(gòu)或者個人是醫(yī)用器材的操作者。但由于使用醫(yī)用器材的真實主體是患者的身體，故“代患者使用”就等于“向患者提供”或“供患者使用”。同理，代公眾使用外掛也屬于向公眾提供、供公眾使用外掛，即出版、發(fā)行、銷售外掛。

不過，使用外掛有償代練屬于對外掛軟件的出版、發(fā)行或銷售行為，并不意味著應(yīng)當(dāng)一律將該行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，而必須根據(jù)外掛的不同類型進(jìn)行具體分析。外掛可分為依附型外掛和脫機型外掛。有些脫機型外掛與網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序存在實質(zhì)性相似，如使用這種外掛有償代練，就侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲這種計算機軟件的發(fā)行權(quán)，違法所得數(shù)額巨大的，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。如使用其他外掛有償代練，則侵犯了網(wǎng)游軟件的修改權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，適用《出版物解釋》第十一條認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

三、使用外掛打金銷售的刑法規(guī)制

針對使用外掛獲取網(wǎng)絡(luò)游戲金幣或裝備后銷售的行為，有學(xué)者認(rèn)為，使用外掛代練與單純使用外掛的不同之處僅在于行為人通過此種使用行為而獲取了一定的利益，而使用外掛獲取裝備后銷售也能獲取一定的利益，所以如果將使用外掛代練解釋為出版、發(fā)行行為，會導(dǎo)致將使用外掛獲取裝備后銷售的行為也納入非法經(jīng)營罪的控制范圍內(nèi)。［6］其實，使用外掛代練的行為之所以構(gòu)成非法經(jīng)營罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，原因在于該行為的本質(zhì)是向公眾有償提供外掛，而并非僅僅由于其經(jīng)營性、牟利性。與使用外掛代練不同，在使用外掛打金銷售的案件中，行為人是以自己的游戲賬戶使用外掛后獲利的，故該行為不可能是向公眾提供外掛的出版、發(fā)行、銷售行為。有觀點認(rèn)為，在行為人制作外掛并使用該外掛獲取游戲金幣后銷售的案件中，銷售外掛軟件衍生的游戲金幣只是牟利行為在形式上的延伸，實質(zhì)上與復(fù)制發(fā)行外掛軟件本身的使用價值無異，屬于刑法意義上的復(fù)制發(fā)行。［7］但是，銷售使用外掛后獲取的金幣，畢竟不是銷售外掛，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

如前所述，司法實踐中將多起使用外掛打金銷售案件和使用外掛有償代練案件認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。由于外掛軟件修改網(wǎng)游作品數(shù)據(jù)、破壞技術(shù)保護(hù)措施，故使用外掛行為的確符合刑法第二百八十六條第二款“違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作”的規(guī)定。然而，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪要求“后果嚴(yán)重”。筆者認(rèn)為，2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條中的“違法所得5000元以上”，難以理解為“后果”嚴(yán)重。因此，無論是使用外掛打金銷售還是使用外掛有償代練，都不宜認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。根據(jù)《解釋》第一條，使用外掛打金銷售“違法所得5000元以上”的，完全符合刑法第二百八十五條第二款“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，即構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）

［1］［2］［3］［4］［5］歐陽本祺.捍衛(wèi)罪刑法定原則重于維護(hù)游戲規(guī)則［J］.刑事法判解，2012（2）

［6］徐凌波.網(wǎng)絡(luò)“外掛”相關(guān)行為的刑法評價［J］.刑事法判解，2012（2）

［7］刑事審判參考（總第96集）［M］.北京：法律出版社，2014：26