圖書(shū)館微信服務(wù)中著作權(quán)侵權(quán)豁免訴求研究

吉宇寬（河南大學(xué)文獻(xiàn)信息研究所）

圖書(shū)館微信服務(wù)中著作權(quán)侵權(quán)豁免訴求研究

吉宇寬
（河南大學(xué)文獻(xiàn)信息研究所）

圖書(shū)館微信服務(wù)過(guò)程中存在著著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，制約著圖書(shū)館自媒體移動(dòng)閱讀服務(wù)的發(fā)展。圖書(shū)館可以針對(duì)不同類(lèi)型作品的著作權(quán)狀況主動(dòng)規(guī)避侵權(quán)；作出合理使用、法定許可、避風(fēng)港原則的抗辯，以保障圖書(shū)館享有“適當(dāng)?shù)摹敝鳈?quán)侵權(quán)責(zé)任的豁免權(quán)。圖書(shū)館還可以主張以默示許可模式，保障微信平臺(tái)上作品的快速獲取與傳播、信息的廣泛交流與互動(dòng)，進(jìn)而保證移動(dòng)閱讀服務(wù)實(shí)現(xiàn)。

圖書(shū)館；微信服務(wù)；著作權(quán)；豁免權(quán)

1　圖書(shū)館微信服務(wù)中作品使用的主動(dòng)規(guī)避侵權(quán)

圖書(shū)館利用微信平臺(tái)，可以傳播文字、圖片、表情符號(hào)、音頻、視頻等作品，還可以與讀者進(jìn)行對(duì)話(huà)交流。這些作品一部分是圖書(shū)館自創(chuàng)或者采購(gòu)所得；一部分是微信粉絲上傳的；另一部分是圖書(shū)館從其他媒體獲取以后進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)的。在這些作品里面，有些是受著作權(quán)法保護(hù)的，有些并不受著作權(quán)法的保護(hù)。因此，只有把握這些作品著作權(quán)的基本狀況，圖書(shū)館才可以主動(dòng)規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生。

1.1作品受保護(hù)的條件——圖書(shū)館侵權(quán)免責(zé)的基礎(chǔ)保障

著作權(quán)法保護(hù)的作品必須滿(mǎn)足“三性”條件，也就是“成果性”、“獨(dú)創(chuàng)性”與“可復(fù)制性”。所謂的“成果性”是指成果外在的形式特性，即每一位創(chuàng)作者進(jìn)行作品創(chuàng)作必須有一定的成果體現(xiàn)。一般來(lái)說(shuō)，創(chuàng)作者的創(chuàng)作活動(dòng)由思考、創(chuàng)作等按次序或者交叉地進(jìn)行，最終有成果出現(xiàn)。在這個(gè)過(guò)程中可能存在著再思考、再調(diào)整創(chuàng)作內(nèi)容的過(guò)程。如果創(chuàng)作者僅僅在自己大腦中進(jìn)行思考，而沒(méi)有將其思考的內(nèi)容用人們可以感知的語(yǔ)言文字、音樂(lè)圖譜、計(jì)算機(jī)軟件、圖形等成果的形式表達(dá)出來(lái)，那么，這種沒(méi)有表達(dá)出來(lái)的單純的思想不能構(gòu)成作品，它只能是思想，而不是思想的表達(dá)。因此，作品不僅是創(chuàng)作者思考的結(jié)果，而且必須有外在的表示成果。所謂的“獨(dú)創(chuàng)性”又稱(chēng)“創(chuàng)造性”或者“原創(chuàng)性”。創(chuàng)作行為是作品產(chǎn)生的最基礎(chǔ)行為，依照我國(guó)的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第3條的解釋?zhuān)骸爸鳈?quán)法所稱(chēng)創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)”，把作品的創(chuàng)作直接定位于產(chǎn)生作品的活動(dòng)。那么，如何判斷某一行為是否構(gòu)成創(chuàng)作行為，其關(guān)鍵點(diǎn)就是該行為是否具有獨(dú)創(chuàng)性質(zhì)?！蔼?dú)創(chuàng)性”是指創(chuàng)作者運(yùn)用自己的習(xí)慣與方法，將對(duì)于某一問(wèn)題的思考通過(guò)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)的形式表現(xiàn)出來(lái)的個(gè)性。行為人的創(chuàng)作個(gè)性是由他本人的知識(shí)背景、創(chuàng)作能力、創(chuàng)作天分等因素決定，個(gè)人的創(chuàng)作因素不同導(dǎo)致其創(chuàng)作個(gè)性也不會(huì)相同。但是，無(wú)論如何，創(chuàng)作個(gè)性有一個(gè)基本特點(diǎn)，那就是每一位創(chuàng)作者的創(chuàng)作結(jié)果與他人的作品有明顯的不同，主要反映在作品的體系構(gòu)成、排列設(shè)計(jì)、內(nèi)容取舍或者材料組合上，體現(xiàn)出作者個(gè)人的獨(dú)到之處，而不是對(duì)他人作品簡(jiǎn)單的復(fù)制。這種通過(guò)張揚(yáng)個(gè)性的創(chuàng)作行為，與直接復(fù)制他人作品的行為有著本質(zhì)區(qū)別，也只有通過(guò)創(chuàng)作活動(dòng)體現(xiàn)作者思想的個(gè)性表達(dá)才能成為真正的作品，才能進(jìn)一步獲得著作權(quán)法的保護(hù)。所謂的“可復(fù)制性”是指作品應(yīng)當(dāng)能夠以某種有形的載體進(jìn)行復(fù)制，使其他人可以感知作品的內(nèi)容。作品只有能夠被一定的載體固定下來(lái)，才可以被復(fù)制。但是，我國(guó)《著作權(quán)法》并不要求作品創(chuàng)作完成時(shí)，必須以某種載體固定下來(lái)，只要求作品有被復(fù)制的可能性即可。至于作品創(chuàng)作完成時(shí)，是否已經(jīng)被一定物質(zhì)載體所固定，在所不問(wèn)。［1］因此，作品滿(mǎn)足“三性”條件是作品受著作權(quán)法保護(hù)的最基本條件，也是使用者豁免與非豁免使用的分水嶺。如果圖書(shū)館在微信平臺(tái)上轉(zhuǎn)載與傳播的文字、圖片、音頻、視頻等作品符合“三性”條件，就受著作權(quán)法保護(hù)，在非法定條件下，圖書(shū)館使用是不享有豁免權(quán)的；如果作品或者信息不滿(mǎn)足“三性”條件，著作權(quán)法則不予保護(hù)，圖書(shū)館可以自由使用。

1.2圖書(shū)館微信服務(wù)中主動(dòng)規(guī)避作品侵權(quán)使用的情形

第一，圖書(shū)館與讀者的會(huì)話(huà)。在微信平臺(tái)上，圖書(shū)館與粉絲日常會(huì)話(huà)、單純的事實(shí)陳述等語(yǔ)音信息，即便是以文字的形式顯示，因其不具有獨(dú)創(chuàng)性而不能成為口述作品，不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。哈貝馬斯的“社會(huì)交往例外原則”主張，正常社交活動(dòng)的自由高于著作權(quán)的社會(huì)價(jià)值。如果一個(gè)人通過(guò)語(yǔ)言向?qū)Ψ奖磉_(dá)心情時(shí)，還必須要考慮自己說(shuō)的話(huà)是否有著作權(quán)問(wèn)題，還要考慮說(shuō)明出處，那么人與人之間的基本溝通將難以維持。［2］人與人之間交流生活信息，是介紹自我、說(shuō)明或評(píng)價(jià)事物、拉近相互之間關(guān)系所必需的，是普通人生活的基本組成部分，也是維系最低限度的表達(dá)所必需。圖書(shū)館的微信公眾平臺(tái)就是為讀者提供一個(gè)即時(shí)對(duì)話(huà)的非營(yíng)利性的社交平臺(tái)，圖書(shū)館與讀者的會(huì)話(huà)具有服務(wù)于自身日常交往的目的，因此，對(duì)微信上的會(huì)話(huà)進(jìn)行限制，使其不受著作權(quán)法保護(hù)，是服務(wù)于日常交往的需要。［3］從另一方面來(lái)說(shuō)，也有利于作者、傳播者、圖書(shū)館等使用者之間著作權(quán)利益平衡。但是，圖書(shū)館微信粉絲的即興演說(shuō)、關(guān)于某一主題的辯論或者授課等會(huì)話(huà)，因其具有獨(dú)創(chuàng)性，可以劃歸口述作品的范疇，即使這些會(huì)話(huà)不是面對(duì)面地通過(guò)微信媒體進(jìn)行，同樣應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。因此，圖書(shū)館在轉(zhuǎn)發(fā)此類(lèi)口述作品時(shí)，仍需獲得著作權(quán)人的許可，并且需要注明出處。

第二，圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)的歷史資料、科學(xué)結(jié)論。歷史資料、科學(xué)結(jié)論是客觀存在的知識(shí)，具有為社會(huì)公用的性質(zhì)，任何人均可以正當(dāng)?shù)乩谩＿@是因?yàn)闅v史資料是事實(shí)存在的資料，而不是通過(guò)人們創(chuàng)作出來(lái)的所謂“思想的表達(dá)”，所以，各國(guó)的著作權(quán)法對(duì)于這些客觀存在的事實(shí)性的歷史材料都不給予保護(hù)。因此，圖書(shū)館在微信公眾平臺(tái)上，可以自由分享或者轉(zhuǎn)發(fā)此類(lèi)作品。但是，這些歷史資料、科學(xué)結(jié)論如果被人們編輯、加工、整理而成為新的作品，著作權(quán)法則給予保護(hù)，此時(shí)，圖書(shū)館對(duì)這些新作品的利用不再享有豁免權(quán)，也就不能免費(fèi)、自由地利用。

第三，圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)的著作權(quán)法不予保護(hù)的作品。此類(lèi)作品包括：（1）法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其它具有立法、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文。這些作品各國(guó)著作權(quán)法都不予保護(hù)，圖書(shū)館可以免費(fèi)自由地向粉絲提供。但是，非官方的正式譯文受到著作權(quán)法保護(hù)，圖書(shū)館必須獲得許可、支付費(fèi)用以后才能夠使用。（2）時(shí)事新聞。時(shí)事新聞是指通過(guò)報(bào)紙等媒體報(bào)道的單純事實(shí)消息。依據(jù)德國(guó)《著作權(quán)法》第49條第2款規(guī)定：復(fù)制、發(fā)行和公開(kāi)再現(xiàn)對(duì)現(xiàn)實(shí)的綜合報(bào)道和通過(guò)新聞媒介發(fā)表的每日新聞不受限制；依據(jù)日本《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：只是傳播事實(shí)的雜聞和時(shí)事報(bào)道，均不屬于著作物。時(shí)事新聞不受著作權(quán)法保護(hù)的主要目的是為了保障新聞自由，以滿(mǎn)足社會(huì)公眾知情的需要，據(jù)此，我國(guó)的《著作權(quán)法》第5條也把它歸屬于不適用著作權(quán)法保護(hù)的情形，圖書(shū)館可以自由轉(zhuǎn)發(fā)。（3）歷法、通用效表、通用表格和公式。由于歷法、通用效表、通用表格和公式，是與公眾日常生活中最密切相關(guān)，使用最頻繁的作品，盡管滿(mǎn)足“三性”條件也不能納入著作權(quán)法保護(hù)，圖書(shū)館可以自由轉(zhuǎn)發(fā)與分享。（4）依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。［4］依照法律不能出版與傳播的作品，不是其根本沒(méi)有著作權(quán)，而是因?yàn)樗诒唤钩霭媾c傳播期間，失去法律保護(hù)的屏障。制止違禁作品的傳播是出版法和其他法律的任務(wù)，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)同這些法律相呼應(yīng)，避免沖突，才不保護(hù)此類(lèi)作品?！恫疇柲峁s》第17條規(guī)定：“如果本同盟成員國(guó)的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要，對(duì)于任何作品或者復(fù)制品的發(fā)行、演出、展出，通過(guò)法律或者治安條例行使許可、監(jiān)督或者禁止權(quán)利，本公約的條款絕對(duì)不應(yīng)當(dāng)妨礙本同盟各成員國(guó)政府的這種權(quán)利”。［5］這條規(guī)定為成員國(guó)不保護(hù)特定作品提供了依據(jù)。因此，被禁止出版、傳播的作品雖不受著作權(quán)法保護(hù)，但由于出版法的制約，圖書(shū)館也不能在微信平臺(tái)上分享與傳播。

第四，圖書(shū)館使用自建或者購(gòu)買(mǎi)的數(shù)據(jù)庫(kù)等電子資源。此類(lèi)信息資源一般包括圖書(shū)館自建的擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的電子資源和圖書(shū)館采購(gòu)的期刊、論文數(shù)據(jù)庫(kù)等電子資源兩大部分。圖書(shū)館利用微信平臺(tái)推送自建的、已經(jīng)排除著作權(quán)糾紛的數(shù)據(jù)庫(kù)等電子資源不存在侵權(quán)問(wèn)題。但是，對(duì)于所采購(gòu)數(shù)據(jù)庫(kù)等電子資源的推送，圖書(shū)館需要在采購(gòu)協(xié)議中，與數(shù)據(jù)庫(kù)開(kāi)發(fā)商達(dá)成資源的移動(dòng)閱讀使用方式的新條款，才能避免因作品的使用而被推上法庭。這里主要分兩種情況，一種是數(shù)據(jù)庫(kù)開(kāi)發(fā)商應(yīng)對(duì)圖書(shū)館移動(dòng)閱讀需求，出版的移動(dòng)出版資源，圖書(shū)館可以與開(kāi)發(fā)商達(dá)成使用許可條款而直接使用；另一種是圖書(shū)館通過(guò)APP軟件，把已經(jīng)購(gòu)買(mǎi)的資源轉(zhuǎn)換為可以進(jìn)行移動(dòng)閱讀的格式以后，向讀者提供的資源，此時(shí)，圖書(shū)館需與數(shù)據(jù)庫(kù)開(kāi)發(fā)商先達(dá)成作品格式轉(zhuǎn)換和使用協(xié)議以后，才能向讀者推送。

2　圖書(shū)館微信服務(wù)中著作權(quán)侵權(quán)豁免的抗辯

2.1關(guān)于合理使用的抗辯

圖書(shū)館通過(guò)微信平臺(tái)轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表的作品或信息，按使用目的來(lái)說(shuō)，雖然不是為了“學(xué)習(xí)”和“研究”，但是屬于“欣賞”。按說(shuō)圖書(shū)館可以主張合理使用，但是，圖書(shū)館的微信粉絲收藏圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)的他人作品，可以再通過(guò)朋友圈實(shí)現(xiàn)跨界轉(zhuǎn)發(fā)，朋友圈又可以跨入另一個(gè)朋友圈進(jìn)一步轉(zhuǎn)發(fā)他人作品，這樣，圖書(shū)館微信服務(wù)的對(duì)象就可能超出可控的特定讀者范疇，具有不特定性，等同于向公眾發(fā)行與傳播作品，就有可能對(duì)作品的潛在市場(chǎng)造成威脅；再者，圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)他人已發(fā)表的作品大多屬于作品整體部分或?qū)嵸|(zhì)部分。因此，圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)他人已經(jīng)發(fā)表作品被排除在合理使用范疇之外。但是，圖書(shū)館微信服務(wù)中關(guān)于作品使用的下列幾種特定情形，應(yīng)屬于合理使用的范疇。

第一種，圖書(shū)館為了報(bào)道時(shí)事新聞，自創(chuàng)作品在其微信平臺(tái)上登載，不可避免地“再現(xiàn)”或者“引用”已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于合理使用。關(guān)于這一條適用主體界定，主要包括報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等傳統(tǒng)媒體。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)+各種傳統(tǒng)媒體，使得傳統(tǒng)媒體向網(wǎng)絡(luò)延伸，并不斷地創(chuàng)新。因此，各種網(wǎng)絡(luò)媒體應(yīng)運(yùn)而生，并且日益跨入主流媒體行列。［6］因?yàn)槲⑿艑儆诰W(wǎng)絡(luò)自媒體，所以圖書(shū)館的微信平臺(tái)是網(wǎng)絡(luò)媒體的自然組成部分。圖書(shū)館報(bào)道時(shí)事新聞屬于公益性服務(wù)，并有助報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等傳統(tǒng)媒體一臂之力的效能，理應(yīng)享有媒體的地位，應(yīng)享有“再現(xiàn)”或“引用”已發(fā)表作品的合理使用權(quán)。但是，圖書(shū)館必須恪守“再現(xiàn)”或者“引用”他人作品是為了時(shí)事新聞報(bào)道的目的，并且具有不可避免的性質(zhì)，也就是沒(méi)有任何可以選擇的余地，否則，圖書(shū)館要負(fù)著作權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。

第二種，圖書(shū)館在微信平臺(tái)上轉(zhuǎn)發(fā)或者播放其他報(bào)刊等媒體己經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教等時(shí)事性的作品，可以不經(jīng)過(guò)作者許可，也不需要支付報(bào)酬，但作者聲明不許刊登、播放的除外。圖書(shū)館在微信平臺(tái)上播放此類(lèi)作品享有合理使用的權(quán)利，必須滿(mǎn)足以下條件：（1）圖書(shū)館微信平臺(tái)屬于網(wǎng)絡(luò)傳播媒介；（2）圖書(shū)館使用的作品是其他媒體已經(jīng)發(fā)表的有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、宗教等方面的時(shí)事性作品，這是因?yàn)橛嘘P(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、宗教等時(shí)事性作品，往往反映國(guó)家有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、宗教等方面的大政方針、政策，媒體傳播的目的就是讓公眾了解它，所以在沒(méi)有其他限制的情況下，圖書(shū)館在微信平臺(tái)上進(jìn)行登載或者播放屬于合理使用；（3）圖書(shū)館使用的方式是登載、播放他人的作品，如果作者對(duì)自己創(chuàng)作的時(shí)事性文章的登載或傳播有限制使用的聲明，著作權(quán)法給予保護(hù)，這是因?yàn)闀r(shí)事性文章包含著作者對(duì)國(guó)家社會(huì)生活中的事件、時(shí)局等問(wèn)題的獨(dú)到分析，符合作品受著作權(quán)法保護(hù)的最基本條件，此時(shí)，圖書(shū)館應(yīng)尊重作者的聲明，放棄以合理使用的理由來(lái)轉(zhuǎn)播此類(lèi)作品。

第三種，圖書(shū)館在其微信平臺(tái)上登載或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話(huà)，也屬于合理使用。在作者沒(méi)有作限制性使用說(shuō)明的情況下，著作權(quán)法依據(jù)作者在公眾場(chǎng)所向不特定的人發(fā)表講話(huà)這一情形，推定作者已作出著作權(quán)權(quán)利讓渡，讓使用者無(wú)需授權(quán)免費(fèi)使用作品。因此，圖書(shū)館在不妨礙作者其他權(quán)利的情況下，就可以自由轉(zhuǎn)發(fā)公眾集會(huì)上的講話(huà)。但是，當(dāng)作者聲明不許登載、播放時(shí)，圖書(shū)館應(yīng)尊重作者聲明。

2.2法定許可的抗辯

法定許可制度是指使用者在履行支付報(bào)酬以及不侵害著作權(quán)人其他利益的義務(wù)的情況下，有權(quán)依據(jù)法律直接給予的許可，無(wú)需經(jīng)著作權(quán)人同意而使用已經(jīng)發(fā)表的作品。因此，依據(jù)法定許可制度，圖書(shū)館在微信服務(wù)中，直接繞過(guò)著作權(quán)人授權(quán)環(huán)節(jié)，僅支付費(fèi)用就可以使用作品。［7］具體包括以下幾種情形。

第一種，依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第33條規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！保?］然而，2015年4月22日國(guó)家版權(quán)局在發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載著作權(quán)秩序的通知》中明確規(guī)定，報(bào)刊單位與互聯(lián)網(wǎng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)媒體之間相互轉(zhuǎn)載已經(jīng)發(fā)表的作品，不適用第33條法定許可的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬。［8］因此，圖書(shū)館微信服務(wù)無(wú)法以法定許可制度作為侵權(quán)抗辯的理由。但是，圖書(shū)館依據(jù)《通知》第4條規(guī)定，對(duì)于單純的事實(shí)消息的轉(zhuǎn)載適用于法定許可制度。也就是說(shuō)，必須“授權(quán)與付費(fèi)”所限定的新聞范圍是傳統(tǒng)媒體帶有創(chuàng)作性質(zhì)的內(nèi)容，圖書(shū)館微信平臺(tái)作為自媒體對(duì)于單純的事實(shí)消息類(lèi)作品的轉(zhuǎn)載，是不受《通知》限定的。

第二種，依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第23條的規(guī)定，圖書(shū)館微信平臺(tái)上涉及“為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編寫(xiě)出版教科書(shū)，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂(lè)作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。［4］作者事先聲明不許使用的除外。依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第40條規(guī)定，圖書(shū)館在微信服務(wù)中，“使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”。［5］依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第44條規(guī)定，圖書(shū)館微信服務(wù)中涉及“播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外”［5］。

第三種，依據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第9條的規(guī)定，圖書(shū)館微信服務(wù)中涉及“為扶助貧困，依靠網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，圖書(shū)館不得提供其作品；自公告之日起滿(mǎn)30日，著作權(quán)人沒(méi)有異議的，圖書(shū)館可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。當(dāng)圖書(shū)館提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，圖書(shū)館應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間所需的報(bào)酬”［9］。但是，圖書(shū)館微信服務(wù)中不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。

2.3避風(fēng)港原則的抗辯

圖書(shū)館在其微信平臺(tái)上轉(zhuǎn)發(fā)作品可以以“避風(fēng)港原則”作為侵權(quán)抗辯的理由。依據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書(shū)后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開(kāi)與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！保?］在這里，圖書(shū)館充當(dāng)?shù)木褪枪嫘缘摹熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。圖書(shū)館在其微信平臺(tái)上，既可以轉(zhuǎn)發(fā)微信作品，也可以提供其他媒體的作品鏈接網(wǎng)址，由于微信作品的日積月累，數(shù)量將以海量呈現(xiàn)，如果要求圖書(shū)館在轉(zhuǎn)發(fā)每一條微信作品之前，都要審查作品的合法性，這無(wú)疑將大大提高圖書(shū)館微信服務(wù)的成本，增加圖書(shū)館的義務(wù)，減弱圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)微信作品的激情。另一方面，如果要求圖書(shū)館的微信粉絲在上傳其他媒體或其他微信朋友圈的作品之前，去審查作品權(quán)屬以及合法性，由于粉絲們?nèi)狈夹g(shù)、工具和能力，將無(wú)法進(jìn)行，這同樣也會(huì)打擊粉絲們上傳、轉(zhuǎn)發(fā)作品的激情，會(huì)讓微信的信息分享的功能喪失。進(jìn)一步說(shuō)，關(guān)于微信技術(shù)平臺(tái)的開(kāi)發(fā)就沒(méi)有任何價(jià)值。因此，圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)微信作品時(shí)，可以適用“避風(fēng)港原則”，即圖書(shū)館在接到著作權(quán)人的侵權(quán)通知后，刪除其轉(zhuǎn)載的微信作品，就可以享有侵權(quán)責(zé)任的豁免權(quán)。［10］

3　圖書(shū)館微信服務(wù)中默示許可訴求的伸張

著作權(quán)法中的默示許可，也稱(chēng)推定許可、默認(rèn)許可，默示許可制度是指作者雖然沒(méi)有明確地許可他人使用其作品，但是，從作者的行為和目的等情形，可以推定作者對(duì)他人使用其作品不會(huì)表示反對(duì)。默示許可規(guī)則最早于20世紀(jì)90年代在美國(guó)確立，我國(guó)的《著作權(quán)法》中并未明確規(guī)定。但是，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“凡是已經(jīng)在報(bào)刊上刊登的作品或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除非其作者在投稿時(shí)有聲明或者報(bào)社、期刊社及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，根據(jù)著作權(quán)人的委托聲明不允許他人進(jìn)行轉(zhuǎn)載外，網(wǎng)站對(duì)其轉(zhuǎn)載不構(gòu)成侵權(quán)行為。”［11］這意味著我國(guó)《著作權(quán)法》中已經(jīng)有默示許可規(guī)則的蘊(yùn)含。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條向貧困地區(qū)免費(fèi)提供特定作品的規(guī)定，被認(rèn)為是我國(guó)關(guān)于默示許可的首次法律規(guī)定。默示許可制度的存在，可以讓著作權(quán)人與使用者之間的作品交易省略授權(quán)環(huán)節(jié)，直接支付費(fèi)用便可以利用作品。支付費(fèi)用可以直接參考官方定價(jià)，而省略協(xié)議定價(jià)環(huán)節(jié)，可以大大降低作品的交易成本，實(shí)現(xiàn)作品的快速獲取、傳播與利用。

但是，適用默示許可制度，要依據(jù)著作權(quán)交易習(xí)慣以及作品利用的特定情勢(shì)來(lái)確定。著作權(quán)人雖未明示其同意他人使用，但根據(jù)作品交易習(xí)慣或者公平原則，如果可以推定著作權(quán)人同意其他人使用，就可以主張默示許可制度。就微信的使用習(xí)慣而言，作品權(quán)利人在朋友圈發(fā)布信息，盡管沒(méi)有明確表示，授權(quán)他人使用或者轉(zhuǎn)發(fā)該信息，但是就其使用習(xí)慣來(lái)看，可以推定其意思表示，即他愿意其他人傳播該信息。圖書(shū)館微信平臺(tái)的功能主要是傳播作品或信息、與粉絲交流互動(dòng)，如果圖書(shū)館粉絲不愿意轉(zhuǎn)發(fā)其他人的作品或信息，著作權(quán)人也就不可能將其作品發(fā)布在圖書(shū)館微信平臺(tái)上或者他的微信朋友圈中，圖書(shū)館也就失去了進(jìn)一步轉(zhuǎn)發(fā)該作品或信息的可能。因此，從微信轉(zhuǎn)發(fā)過(guò)程這一特定情勢(shì)結(jié)合微信作品共享與交流的功能來(lái)推斷，著作權(quán)人將作品發(fā)布在圖書(shū)館微信平臺(tái)或其朋友圈中，也就意味著他默示許可了其他人有權(quán)轉(zhuǎn)發(fā)，這樣，圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)微信作品就可以依據(jù)默示許可制度為自己進(jìn)行侵權(quán)免責(zé)的抗辯。但是，現(xiàn)實(shí)中一些微信公眾平臺(tái)轉(zhuǎn)發(fā)微信作品以默示許可制度來(lái)為自己做不侵權(quán)抗辯，并沒(méi)有完全獲得支持。原因在于：這些微信公眾平臺(tái)是由公司或者營(yíng)利性社會(huì)團(tuán)體申請(qǐng)，他們?cè)谖⑿牌脚_(tái)上使用作品一般直接或者間接地與營(yíng)利目的有關(guān)，這就為默示許可制度的適用產(chǎn)生障礙，因?yàn)橹鳈?quán)人一般不愿意他人將自己的作品用于營(yíng)利目的，所以就不能進(jìn)一步推定著作權(quán)人有默示許可的意愿。［12］圖書(shū)館是典型的公益性服務(wù)機(jī)構(gòu)，不具有營(yíng)利性質(zhì)，其微信服務(wù)是為了更好地實(shí)現(xiàn)信息交流與互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)知識(shí)的快速而廣泛傳播，這一點(diǎn)是符合著作權(quán)人作品創(chuàng)作愿望的，因此，著作權(quán)人即便沒(méi)有將作品發(fā)布在圖書(shū)館微信平臺(tái)，但已經(jīng)在朋友圈中發(fā)布作品，圖書(shū)館也可以跨圈對(duì)作品進(jìn)一步轉(zhuǎn)發(fā)。在這里，圖書(shū)館必須恪守的條件是：著作權(quán)人沒(méi)有作出不讓其他人轉(zhuǎn)發(fā)的明確的意思表示；圖書(shū)館轉(zhuǎn)發(fā)作品沒(méi)有營(yíng)利目的；圖書(shū)館必須向著作權(quán)人支付費(fèi)用。

［1］吳漢東．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2011：53－55．

［2］劉文杰．微博平臺(tái)上的著作權(quán)［J］．法學(xué)研究，2012（6）：119－130．

［3］MelvilleBNimmer，DavidNimmer．NimmeronCopyright［M］．NewYork：MatthewBender 1997：340－349.

［4］中華人民共和國(guó)著作權(quán)法［EB/OL］.［2015－12－10］．http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2010-02/26/ content_1544852.htm．

［5］費(fèi)安玲．著作權(quán)法教程［M］．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2003：54－65.

［6］林婕，華小波．用互聯(lián)網(wǎng)思維改造傳統(tǒng)媒體［EB/ OL］.［2015－12－15］．http://media.people.com.cn/n/ 2015/0618/c397043-27176924.html．

［7］熊琦．著作權(quán)法定許可的正當(dāng)性解構(gòu)與制度替代［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（6）：38－43．

［8］關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載著作權(quán)秩序的通知［EB/OL］.［2015－12－20］．http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/249606.html.

［9］中華人民共和國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例［EB/OL］.［2015－12－10］．http://www.gov.cn/zwgk/2013-02/08/ content_2330133.htm．

［10］楊延超．與微信平臺(tái)有關(guān)的著作權(quán)問(wèn)題研究［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015（8）：47－52．

［11］關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)跡B/OL］.［2015－12－12］. http://news.xinhuanet.com/newmedia/897717.htm．

［12］高榮林．微博作品網(wǎng)絡(luò)傳播的限制問(wèn)題探析［J］.新聞界，2014（9）：55－60．

Study on the Immunity Appeal of Copyright Infringement in the Library WeChat Services

Ji Yu-kuan

In the process of library service,there is the risk of copyright infringement,which restricts the development of library mobile reading service.Libraries can take the initiative to avoid infringement according to the copyright status of different types of work and make fair use,statutory license,safe harbor principle of defense to ensure the library enjoy“appropriate”copyright infringement liability immunity.Library can also be advocated by the implied license mode,to protect the rapid acquisition and dissemination of works on the WeChat platform,the extensive communication and interaction of information,and thus ensure the realization of mobile reading services.

Library;WeChat Services;Copyright;Immunity

G250.7；DF523.1

A

1005－8214（2016）09－0001－05

吉宇寬（1972－），男，河南大學(xué)文獻(xiàn)信息研究所副教授，碩士生導(dǎo)師，河南省知識(shí)產(chǎn)權(quán)高層次人才，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)，發(fā)表相關(guān)論文62篇，主持項(xiàng)目12項(xiàng)，出版著作2部。

2016－02－16［責(zé)任編輯］邵晉蓉

本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“‘互聯(lián)網(wǎng)＋’背景下數(shù)字圖書(shū)館的著作權(quán)益保障研究”（項(xiàng)目編號(hào)：16BTQ009）的階段性研究成果之一。