行政壟斷及其反壟斷法規(guī)制新探

于承偉

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200042）

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行政壟斷及其反壟斷法規(guī)制新探

于承偉

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200042）

［摘要］近兩年行政壟斷案件突然頻發(fā)；新《反壟斷法》修訂工作中行政壟斷是當中重點之一；有學(xué)者對行政壟斷的范圍提出質(zhì)疑。2015年生效的新《行政訴訟法》將“抽象性行政行為”納入受案范圍，抽象性行政壟斷也因此進入司法審查的視野。但目前我國行政壟斷法律責任規(guī)定中仍存在諸多問題：追責主體和權(quán)限設(shè)計不合理、抽象性行政壟斷行為未全部納入司法審查，以及行政壟斷受害人沒有獲得賠償?shù)木葷緩降取＿@要求我們重新審視行政壟斷及其反壟斷法規(guī)制。

［關(guān)鍵詞］行政壟斷；反壟斷法；行政壟斷行為

一、概述

“行政壟斷”，又稱“行政性壟斷”，與經(jīng)濟性壟斷相并列。行政壟斷是行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力限制競爭、損害市場公平的一種違法行為。中國的行政壟斷具有歷史層面的色彩，計劃經(jīng)濟體制遺留的烙印一定程度上可以解釋行政壟斷問題之棘手。新中國成立后幾十年，中國經(jīng)濟一直處于絕對的行政壟斷之下，競爭遭受遏制，經(jīng)濟缺乏生機。如今中國處于改革攻堅期和深水區(qū)，行政壟斷問題會影響改革成效，須引起重視。

從壟斷形態(tài)而言，行政壟斷大致有行業(yè)壟斷、地區(qū)封鎖、地方保護、強制交易等幾種類型。但行業(yè)壟斷暫時不屬于《反壟斷法》規(guī)制的范圍。行業(yè)壟斷主要是指水、石油、天然氣、電力、交通、電信等領(lǐng)域由少數(shù)國有企業(yè)壟斷經(jīng)營，不對民營資本開放。許光耀先生認為行業(yè)壟斷涉及體制問題，其解決不是依靠反壟斷法，而是改革，且深受政治因素影響［1］。但這種對民營資本所設(shè)置的藩籬式壟斷不妨礙這些特殊行業(yè)的經(jīng)營者本身構(gòu)成《反壟斷法》意義上的壟斷，諸如濫用市場支配地位、達成壟斷協(xié)議等。地區(qū)封鎖、地方保護和強制交易是實踐中常見的行政壟斷類型。

二、行政壟斷的現(xiàn)狀及泛化

（一）行政壟斷的現(xiàn)狀

在國家工商總局官網(wǎng)和發(fā)改委官網(wǎng)查詢其各自發(fā)布的有關(guān)反壟斷案件的公告，可以發(fā)現(xiàn)自2008年《反壟斷法》實施以來行政壟斷方面的案件屈指可數(shù)。但2014年和2015年行政壟斷案件頻發(fā)，大有星火燎原之勢?！斗磯艛喾ā返谖逭掠?個條文專章規(guī)定了行政壟斷，最大的問題在于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對濫用行政權(quán)力、限制競爭的行政行為并沒有直接處理的權(quán)力?！斗磯艛喾ā返谖迨粭l規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。”行政壟斷實施者所承擔的被上級機關(guān)“責令改正”的輕微違法成本難以有效遏制行政壟斷的蔓延，更妄論反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“建議權(quán)”可以有多大成效，同處一個行政系統(tǒng)的上級機關(guān)護短實施壟斷的下級機關(guān)的可能性亦不是沒有，總之第五十一條關(guān)于責任承擔的制度設(shè)計很大程度上導(dǎo)致了行政壟斷案件表面上的“罕見”，因此行政壟斷問題亟待解決。

在2015年3月舉行的十二屆全國人大第三次會議期間，史貴祿等30名代表、樊蕓等30名代表提出兩件議案認為，反壟斷法存在執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)限不明確、缺乏對行政性壟斷的有效制約等問題，建議修改反壟斷法。國家發(fā)展和改革委員會在國務(wù)院反壟斷委員會的安排下，正在積極推動相關(guān)反壟斷指南制定，并著手研究反壟斷法修訂工作。

（二）行政壟斷的泛化及擴張

從行政機關(guān)到行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，是行政壟斷在主體上的一次泛化和擴張。后者包括法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)及專門機構(gòu)、事業(yè)單位、企業(yè)組織和行業(yè)協(xié)會等等。

除了主體的泛化，有學(xué)者還提出行為標準的泛化：“濫用行政權(quán)力并非是行政性壟斷的唯一行為標準，其行為標準應(yīng)當是行政主體職權(quán)違法，即除了濫用行政權(quán)力之外，超越行政權(quán)力、行政失職等均能構(gòu)成行政性壟斷?！保?］筆者比較贊同這種觀點。首先，對行政權(quán)力的濫用、超越和失職，加上正確履行職責是一個完整的、周延的表述。其次，實踐中的確存在行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的主體越權(quán)或失職并排除、限制競爭的情形。越權(quán)排除、限制競爭的例子如上述主體要求在產(chǎn)品上張貼本不需要張貼的防偽標簽并收取費用，這部分成本最終會被轉(zhuǎn)嫁至消費者身上，此種越權(quán)行為具有排除、限制相關(guān)市場的競爭效果。失職排除、限制競爭的例子有實施免檢制度給免檢企業(yè)提供市場競爭優(yōu)勢等；最后，從“濫用行政權(quán)力”到“行政主體職權(quán)違法”（包括濫用行政權(quán)力、超越行政權(quán)力和行政失職）行政壟斷的行為標準的變化可以厘清“濫用行政權(quán)力”的行政壟斷與其他行政性壟斷的界限，細化《反壟斷法》第八條和第五章的實施規(guī)范，實現(xiàn)反壟斷法的立法目標。

要規(guī)制一類違法行為，弄清其外延是首先必須要解決的問題，行政壟斷亦不例外。行政壟斷的行為標準是否會有所革新，是否會將超越行政權(quán)力和失職這兩類囊括進行政壟斷的范疇，需要立法者審慎考查。

三、行政壟斷的反壟斷法規(guī)制

（一）我國行政壟斷法律責任規(guī)定中存在的問題

1.追責主體和權(quán)限設(shè)計不合理。

《反壟斷法》賦予上級行政機關(guān)要求下級機關(guān)對涉嫌壟斷的事項“責令改正”的權(quán)限，暫且不論下級機關(guān)的行政壟斷行為是否出自于上級機關(guān)的授意、支持或默許，查處行政壟斷執(zhí)法的專業(yè)性對上級機關(guān)也是一個不小的挑戰(zhàn)。是否有更好的權(quán)限設(shè)計可以取代讓上級機關(guān)成為行政壟斷的追責主體？反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對實施了行政壟斷行為的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織僅具有向其上級機關(guān)“建議”依法處理的權(quán)力，如此“疲軟”的“建議權(quán)”是否會助長行政壟斷的氣焰，因為最壞的后果無非接受經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“建議”的上級機關(guān)的“責令改正”。

2.抽象性行政壟斷行為未全部可以司法審查。

2015年生效的新《行政訴訟法》在規(guī)定受案范圍時，將可訴對象的“具體行政行為”改成了“行政行為”，并在第二章受案范圍中明確列入了“認為行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”一項。自此實現(xiàn)了抽象行政行為不能訴諸司法的突破，盡管如此，也并非所有的抽象性行政行為都可以獲得司法審查。人民法院無權(quán)對規(guī)章進行審查，構(gòu)成行政壟斷的規(guī)章難以通過行政訴訟程序予以撤銷，該行為仍然為受到遏制。

3.行政壟斷受害人沒有獲得賠償?shù)木葷緩健?/p>

從行政壟斷違法責任的規(guī)定中可以看到對違法者的懲罰，但卻找不到受害人獲得救濟的途徑。盡管《反壟斷法》在性質(zhì)是是一部公法，但對于市場經(jīng)濟中的普通經(jīng)營者而言，在收到損害時可以獲得補償是一項十分重要的權(quán)利。通觀《反壟斷法》全文，僅能找到第五十條：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！钡姓C關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織并非經(jīng)營者，難道就不應(yīng)承擔民事責任？

（二）行政壟斷法律責任制度的完善

1.賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對行政壟斷的執(zhí)法權(quán)。

濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中等壟斷行為，一經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查明，即可對之實行相應(yīng)處罰，行政壟斷也應(yīng)不例外。一經(jīng)調(diào)查確認存在行政壟斷，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無需通過“建議”其上級機關(guān)，而能直接作出處罰決定，只有這樣才能彰顯“法律面前，人人平等”的法治精神，當然此處的“人人”包括行政機關(guān)和其他組織等。但實踐中，實施行政壟斷的行政機關(guān)可能級別較高，此時應(yīng)將級別置之一側(cè)，行政考量時設(shè)計好相互之間的獨立性，不使行政機關(guān)可以左右反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決策。

2.擴大抽象行政壟斷行為的司法審查范圍。

如在斯維爾公司訴廣東省教育廳一案中，斯維爾公司認為廣東省教育廳“指定獨家參賽軟件”系濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行政壟斷行為。廣東省教育廳以如下理由抗辯：省組委會發(fā)布的“賽項通知”、“賽項技術(shù)規(guī)范”、“競賽規(guī)則”等都屬于內(nèi)部文件通知，不屬于行政訴訟的受案范圍。廣州中院一審判決認為省賽組委會發(fā)布的各種“賽項通知”、“賽項技術(shù)規(guī)范”、“競賽規(guī)程”，也都是經(jīng)過省教育廳審核通過方才對外公布的。因此“指定獨家參賽軟件”行為，是廣東省教育廳作出的具體行政行為，因此該案件屬于行政訴訟的受案范圍。本案一審發(fā)生于2015年5月1日新《行政訴訟法》生效之前，新《行政訴訟法》將抽象性行政行為納入行政訴訟受案范圍的規(guī)定不適用于此案，因此將廣東教育廳的行為定性為具體行政行為或抽象行政行為會直接影響訴訟結(jié)果。

新《行政訴訟法》生效之后，也并不是所有的抽象性行政行為都屬于行政訴訟的受案范圍。在規(guī)定人民法院可以對規(guī)范性文件進行審查時，明確排除了“規(guī)章”。而行政壟斷的產(chǎn)生，往往以行業(yè)規(guī)章、地方規(guī)章、命令或者決定等規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)，以規(guī)章為表現(xiàn)形式的行政壟斷行為，仍然不能予以審查，難以通過行政訴訟程序予以撤銷，使該行為得不到有效制止，受害人得不到應(yīng)有的救濟［3］。筆者認為應(yīng)繼續(xù)擴大抽象性行政行為的可訴范圍，使更多的行政壟斷無處遁形，行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織作出的規(guī)章也是人制定的，可能會出錯，可能會形成行政壟斷，因此應(yīng)當將之納入行政訴訟的受案范圍，使得受害者可以訴諸法律途徑解決問題、維護權(quán)益。

3.規(guī)定行政壟斷的國家賠償責任。

既然部分抽象性行政壟斷已被納入行政訴訟受案范圍，受害人的目的應(yīng)該不僅僅是使行政壟斷主體受到相應(yīng)的處罰，得到救濟也是其起訴的重要動因之一。規(guī)定行政壟斷的國家賠償責任可以補償受害人的損失。由于我國行政機關(guān)的收入來源有其特殊性，源于國家財政劃撥，國家財政收入的主要來源是納稅人繳納的稅收［4］。因此賠償界限問題應(yīng)慎重確定，因為國家賠償?shù)目铐椬罱K會落于全體納稅人頭上。沒有法律責任規(guī)定的法律規(guī)則無異于空氣震動，不用承擔賠償責任的行政壟斷機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織會助長不正之風(fēng)。賦予行政壟斷受害人獲得國家賠償?shù)臋?quán)利一方面督促相關(guān)行政機關(guān)或組織科學(xué)地作出決策或決定，另一方面也使其獲得完整的法律保護。

四、結(jié)語

全面深化經(jīng)濟體制改革要求更好地處理“政府與市場的關(guān)系”這一核心問題，對行政壟斷的規(guī)制是當中舉足輕重的一環(huán)。徐士英教授提出我國現(xiàn)行的行政性壟斷規(guī)制模式處于制度困境之中，相關(guān)制度和路徑亟待創(chuàng)新［5］。行政壟斷法律責任制度的完善僅是規(guī)制行政性壟斷制度創(chuàng)新中的一部分，期待新修訂中的《反壟斷法》直視對政府角色的重新定位，通過對政府權(quán)力的全面規(guī)制為市場經(jīng)濟的充分競爭保駕護航。

參考文獻：

［1］許光耀.反壟斷法上的行政壟斷分析［J］.行政管理改革，2014，（11）.

［2］魏瓊.行政性壟斷新解［J］.政治與法律，2010，（6）.

［3］文學(xué)國，孟雁北.反壟斷執(zhí)行制度研究［M］.北京：中國科學(xué)出版社，2011.253-254.

［4］王巖.從行政壟斷法律責任看政府責任法定化［J］.行政管理改革，2014，（4）.

［5］徐士英.競爭政策視野下行政性壟斷行為規(guī)制路徑新探［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2015，（4）.

［中圖分類號］D922.294

［文獻標識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）02-0096-03

［收稿日期］2015-12-16

［作者簡介］于承偉（1992—），男，浙江浦江人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院研究生，研究方向為國際私法和國際經(jīng)濟法。