職務犯罪的學理反思與防治策略

李行健　陳洪連（、、青島大學 政治與公共管理學院，山東　青島6607）

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職務犯罪的學理反思與防治策略

李行健1陳洪連2（1、2、青島大學 政治與公共管理學院，山東青島266071）

[摘 要]職務犯罪是腐敗現(xiàn)象的極端表現(xiàn)，直接損害政府的公正、廉潔與高效，是困擾中國現(xiàn)代化進程的突出問題。為有效預防和懲治職務犯罪，需要防患于未然，加強職務犯罪預警工作；約束人性惡的動機，完善職務犯罪法律規(guī)制；以權力監(jiān)督為關鍵，構(gòu)建全方位的職務犯罪監(jiān)督體系；加大廉政教育力度，引導公職人員注重廉潔自律，進而推動不敢腐的懲戒機制、不能腐的防范機制、不易腐的保障機制和不想腐的自律機制落地生根、發(fā)揮效用。

[關鍵詞]職務犯罪；腐敗；防治

職務犯罪是權力腐敗的極端表現(xiàn)，也是社會最敏感、群眾最痛恨、危害最嚴重的腐敗形式。職務犯罪損害了公職人員的職務廉潔性，破壞了黨和政府的公信力和執(zhí)政根基。自黨的十八大以來，黨中央以“壯士斷腕”的決心和“零容忍”的態(tài)度，堅決懲治和預防職務犯罪。習近平總書記指出：“預防職務犯罪出生產(chǎn)力，我很以為然”，充分肯定了預防職務犯罪對于廉政建設和促進經(jīng)濟社會發(fā)展的積極效用。然而，職務犯罪現(xiàn)象至今尚未得到根本遏制，我國職務犯罪防治形勢依然嚴峻，迫切需要針對職務犯罪的誘因，有的放矢，對癥下藥，采取健全有效的防治策略。

一、職務犯罪概念的學理辨析

科學界定和精準把握職務犯罪的概念，是有效預防和懲治職務犯罪的邏輯起點?！奥殑辗缸铩辈⒉皇俏覈谭ㄖ械膶ｉT術語，它只是與現(xiàn)行刑法所規(guī)定的數(shù)個罪名相對應的一類犯罪行為的總稱。關于職務犯罪的概念，目前學術界尚無統(tǒng)一的認識。有的學者認為，“所謂職務犯罪，又稱職務上的犯罪，是指具有一定職務身份的人故意或過失地實施與其職務之間具有必然聯(lián)系的、觸犯刑法應受刑罰處罰的各種行為的總稱?！盵1]有的學者認為，職務犯罪就是“國家公職人員或視同國家公職人員的人利用職務上的便利，或濫用職權，不盡職責，破壞國家對職務活動的管理職能，并依照刑法應當受到刑罰處罰的行為?！盵2]還有學者認為，“職務犯罪的內(nèi)涵應是指國家工作人員利用職務便利實施的貪污受賄、玩忽職守、徇私舞弊，或者侵犯公民權利、破壞國家對公務活動的管理職能，依照刑法規(guī)定應當受到刑罰處罰的犯罪行為?！盵3]

以上三種定義都看到了職務犯罪與職務的關聯(lián)性特點，而其主要分歧在于對犯罪主體的界定不同：第一種定義將職務犯罪的主體界定為“具有一定職務身份的人”，外延顯得過大，其結(jié)果可能會不適當?shù)財U大職務犯罪的主體范圍。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，職務是“工作中規(guī)定擔任的事情”，照此理解職務的范圍是相當廣泛的，一個班的班長，一個醫(yī)療隊的組長，等等，都擔負一定職務。確切地講，刑法意義上“職務犯罪”一詞所講的“職務”，理解為公共職務更為妥當。因為公共職務意指行為人依法或受委托代表國家管理社會公共事務的資格和權限。

第二種定義將職務犯罪的主體表述為“國家公職人員或視同國家公職人員的人”，值得商榷?！耙曂瑖夜毴藛T的人”，實際上相當于刑法第93條第2款所指的“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員”，理論上也可稱之為“準國家工作人員”。筆者認為“國家公職人員”一詞，在外延上足以涵蓋刑法第93條所指的國家工作人員和準國家工作人員，因而在職務犯罪的主體表述上沒有必要再加一個“視同國家公職人員的人”。

第三種觀點將職務犯罪的主體界定為“國家工作人員”，外延理解不當。國家工作人員，是指一切國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務的人員。將職務犯罪的主體僅限于國家工作人員，實際上是把職務犯罪等同于國家工作人員犯罪，這樣職務犯罪的主體范圍會被過度狹窄地理解。

應當注意的是，上述定義在犯罪主體界定上的另一個缺陷是普遍忽視了“單位”也可以構(gòu)成職務犯罪主體的事實?！艾F(xiàn)行刑法不僅以法典的形式在總則中對單位犯罪做出了規(guī)定，同時在刑法典分則中明確規(guī)定了單位受賄罪等由單位作為犯罪主體的職務犯罪。因此，在界定職務犯罪主體時應當明確其特殊主體——單位的存在。”[4]

基于對上述觀點的反思性批判，應進一步明確職務犯罪的主體范圍和客觀方面。所謂職務犯罪，是指國家公職人員在執(zhí)行公務過程中，違反職責義務，故意或過失地侵犯國家公務活動正常管理秩序，致使國家和人民利益遭受重大損失，應受刑罰處罰的各種犯罪的總稱。職務犯罪主要包括貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪、國家工作人員侵權犯罪三種類型。綜合分析職務犯罪的內(nèi)涵與外延，職務犯罪具有以下重要屬性：

（1）主體特定性。職務犯罪的主體必須以行為人具備一定的身份為前提，即只能是國家公職人員。關于國家公職人員，刑法第93條有明文規(guī)定，該條第2款同時附加了一個彈性規(guī)定，即“其他依照法律從事公務的人員”。該界定標志著職務犯罪與非職務犯罪界限的明確劃分，為打擊和預防職務犯罪提供了準確的法律依據(jù)。

（2）行為多樣性。從法理上講，職務犯罪有三種行為方式，即利用職務、濫用職務、不履行或不正確履行職務。利用職務，是指國家工作人員利用職務上的便利故意犯罪，如貪污、受賄、挪用公款、刑訊逼供、報復陷害等；濫用職務，是指行為人把人民賦予的職責與權利，當作私利，胡作非為，濫用權力，褻瀆職能的行為；不履行或不正確履行職務，是指應當預見到可能會發(fā)生危害社會、危害人民利益的嚴重結(jié)果，玩忽職守，造成國家和人民生命財產(chǎn)的重大損失。

（3）應受刑事處罰性。職務犯罪是腐敗現(xiàn)象的最極端表現(xiàn)，貪污、受賄等貪利性職務犯罪是“權力尋租”的集中表現(xiàn)，直接損害職務的廉潔性；報復陷害、刑訊逼供等擅權性職務犯罪體現(xiàn)了“權力濫用”狂妄和專橫，肆意侵犯公民權利和危害國家機關正常管理秩序；玩忽職守等失職性職務犯罪呈現(xiàn)了“權責脫節(jié)”的惡劣后果，即國家公職人員在開展公務活動中嚴重不負責任，致使國家和人民利益遭受重大損失。正因為如此，職務犯罪必須受到刑事法律的嚴肅懲處。

二、職務犯罪成因的多維探究

當前，我國已正處于改革開放和現(xiàn)代化建設的關鍵時期，影響和誘發(fā)職務犯罪的因素越來越多，職務犯罪呈現(xiàn)滋長蔓延的態(tài)勢。為增強職務犯罪防治的針對性、有效性，需要對職務犯罪誘因進行理性化、多維度、縱深化的探討。

（一）社會轉(zhuǎn)型和道德失范的外部誘因

在當下的社會轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟推動了我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，但與此同時，由于政治體制改革滯后，法律制度不夠完善，市場經(jīng)濟等價交換和利益競爭原則被扭曲異化，多元化價值觀激烈沖擊與碰撞，道德評判標準混亂無序，道德建設和道德教育落后等因素的影響，產(chǎn)生了諸如權力尋租、腐化墮落、貪贓枉法、權色交易等道德失范現(xiàn)象?！吧鐣D(zhuǎn)型客觀上也要求道德轉(zhuǎn)型，但由于道德建設明顯遲滯于轉(zhuǎn)型期社會的發(fā)展，使得在社會的一些領域里道德失范現(xiàn)象嚴重。”[5]有的國家公職人員奉行“權力商品化”理念，利用手中掌握的公共權力大肆地撈取個人好處，毫無顧忌地進行權錢交易、權色交易，其職務犯罪的囂張程度和危害程度令人觸目驚心。

（二）人性缺陷與權力異化的疊加效應

亞里士多德曾斷言：“誰要讓人來統(tǒng)治，那就要加上獸性的成分。概括來說，在權力面前，不可能出現(xiàn)道德沒有任何問題的哲學王，更不可能出現(xiàn)有毅力抗拒權力誘惑的一般常人?！盵6]孟德斯鳩指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才休止?！盵7]人權力本身潛藏著一定的侵犯性和腐蝕性，當權力的擴張逾越一定的界限，即背離公共目標和公共利益，偏離法律的軌道，被用來服務于個人或小集團的意志和利益時，權力就會蛻變?yōu)閭€人實現(xiàn)私欲的手段，成為被濫用的力量，產(chǎn)生所謂的“權力異化”現(xiàn)象。公職人員貪污受賄、貪贓枉法、瀆職侵權等行為，在本質(zhì)上就是一種權力的異化。盡管人類設立了各種制度來防止權力異化，也取得了一定的成效，但只要社會存在公共權力并且這種權力掌握在個人手中，權力就有被異化的可能，權力腐敗與職務犯罪的現(xiàn)象就不可能銷聲匿跡。

25分鐘，比一頓飯時間都長。浙江桐廬縣一大貨車停在高速硬路肩上，車身占1/3的行車道，且未設警示牌。交警上前查看，竟然看見駕駛員竟然在用電磁爐炒菜，一會兒還準備加湯涮火鍋。

（三）信仰危機與價值錯位的主觀偏差

近年來，部分黨政領導干部過分重視職業(yè)、事業(yè)和家庭生活理想，嚴重忽視社會政治理想和道德人格理想。一些干部對理想持庸俗化、實用化的理解，對信仰及其意義的認識非常模糊，理想信仰對一般民眾的精神生活影響呈現(xiàn)弱化態(tài)勢?！皳?jù)中國社會科學院所做的一項‘有無信仰’的社會調(diào)查結(jié)果顯示：‘有信仰’的僅占28%”。[8]這表明，國人的信仰危機的確存在，而且變得很嚴重。在當前的社會轉(zhuǎn)型期，理想信仰危機深刻影響公職人員的所作所為，公職人員由于缺乏“心中道德律”的約束，容易滑向職務犯罪的泥潭。

從思想根源來看，職務犯罪的滋生源于個人價值觀念的錯位。受封建社會“官本位”思想及西方社會“個人至上”、“拜金主義”、“享樂主義”等觀念的影響，有的公職人員疏于自律，在價值觀念上產(chǎn)生個人與社會的錯位，他們以自我為中心，把公共權力視為私人特權，把個人利益凌駕于國家和人民利益之上，在面臨外界的各種誘惑之下，貪欲膨脹、惡念當頭，從而在職務犯罪的泥潭里越陷越深、難以自拔。

（四）監(jiān)督軟弱與法制疏漏的雙重困境

“權力在本質(zhì)上是一種支配他人的力量，它內(nèi)含著無限擴張的傾向，因而對權力的監(jiān)督與制約至關重要?！盵9]然而，在過去相當長的一段時間內(nèi)，我們沒有建立起一套健全而有效的權力制衡體系，導致權力失控現(xiàn)象較為嚴重。目前，盡管我國有紀檢、檢察、人大等監(jiān)督機關，同時還有群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會監(jiān)督等制度，但由于監(jiān)督體制沒有理順，監(jiān)督機制運轉(zhuǎn)不暢，監(jiān)督效能低下，導致監(jiān)督制度軟弱乏力?！吧霞壉O(jiān)督是霧里看花，時隱時現(xiàn)；同級監(jiān)督是雪中摘花，縮手縮腳；下級監(jiān)督是水中攬月，可望不可及”、“上級監(jiān)督太遠，下級監(jiān)督太險，同級監(jiān)督太難，紀委監(jiān)督太軟，組織監(jiān)督太短，法律監(jiān)督太晚”的評價也折射出目前監(jiān)督制度的尷尬與無奈。

立法和執(zhí)法存在的疏漏和缺陷，也是導致職務犯罪滋長蔓延的重要原因。目前我國廉政法制尚不完善，號稱“陽光法案”的《公職人員財產(chǎn)申報法》千呼萬喚不出來，具有威懾力的《職務犯罪法》猶抱琵琶半遮面，欲語還休，真容難見，其他諸如《公職人員利益沖突法》、《行政程序法》、《舉報人保護法》等也付諸闕如，短期之內(nèi)很難粉墨登場。而在已有的防治職務犯罪的法律中，立法粗枝大葉、概念模棱兩可、操作舉步維艱的問題大量存在，嚴重影響職務犯罪的防治。另外，我國司法機關的獨立性、權威性孱弱，針對職務犯罪執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象時有發(fā)生，加之實施職務犯罪的公職人員一般手中握有實權，手眼通天，導致一些公職人員對法律缺乏必要的敬畏心理，從而肆無忌憚、膽大妄為。

三、我國職務犯罪的防治策略

（一）注重預警研判，增強“不易”職務犯罪的效果

職務犯罪往往具有潛在性、隱蔽性、不確定性等特征，建立溝通及時、反映靈敏、運轉(zhuǎn)有效的預警機制，可以為防治職務犯罪的決策者和執(zhí)行者提供信息情報，及早發(fā)現(xiàn)職務犯罪的苗頭和隱患，便于各級領導和監(jiān)督人員心中有數(shù)，提前做好應對部署，找準防治職務腐敗的關節(jié)點，從而牢牢掌握防治職務犯罪的主動權。

注重職務犯罪預警，應當首先運用行政、司法、科技等綜合手段，全方位地收集潛在的和現(xiàn)實的職務犯罪信息，確定職務犯罪防治的重點，為宣傳、教育、警示、遏制、打擊等防治工作提供信息支撐。其次，將重點環(huán)節(jié)和關鍵領域的職務犯罪信息進行分析、研究和判斷，建立預警信息轉(zhuǎn)化制度。職務犯罪職能部門應在及時研判的基礎上，向黨委、人大、政府和相關部門提出改進和加強預防工作的建議，各有關部門和單位針對預警信息中指出的薄弱環(huán)節(jié)和隱患進行集中整治，發(fā)現(xiàn)犯罪的及時查辦。第三，不斷提高預警工作質(zhì)量，積極應用新科技、新設備、新方法，提高預警工作的效率和準確性，同時充分發(fā)揮決策參考型預警、教育提醒型預警、督促威懾型預警的作用，增強公職人員職務犯罪免疫力，阻斷公職人員由潛在犯罪走向現(xiàn)實犯罪的進程，喝令他們懸崖勒馬，防止滑向罪惡的深淵。

（二）加強法律規(guī)制，彰顯“不敢”職務犯罪的效用

約束人性惡的動機，完善職務犯罪法律規(guī)制，是發(fā)揮“不敢”職務犯罪效用的應然舉措?！安恍湃吻∈敲總€立法者的首要任務。法律不是針對善，而是針對惡制定的。一項法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好。”[10]以“人性惡”思想為指導，用法律規(guī)范和約束權力，健全職務犯罪法律防治機制，應當做到：首先，確立嚴懲職務犯罪的立法指導思想，盡快制定《反腐敗法》或《職務犯罪防治法》。在這方面，可以適當借鑒大陸法系國家有關職務犯罪的立法經(jīng)驗。比如芬蘭，對預防公務員的職務犯罪，有一整套經(jīng)過長期實踐而形成的嚴格的法律法規(guī)。只要公務員接受賄賂，或他人向公務員行賄，都將受到法律的嚴懲。同時，芬蘭的《刑事法》并沒有對行賄或受賄的數(shù)額規(guī)定最低限額。公務員接受少量的賄賂或好處都有可能構(gòu)成犯罪。其次，實現(xiàn)多元立法的技術革新。從司法實踐來看，以刑法典為軸心的一元立法，無法克服法典穩(wěn)定性與職務犯罪變異性之間的矛盾。因此，應當針對職務犯罪推行多元立法模式，明確預防主體、預防對象、預防內(nèi)容，將司法機關、政府機關、權力機關、社會成員預防職務犯罪的權利義務加以細化，構(gòu)建完善的預防職務犯罪的法規(guī)體系。第三，在國家立法還未納入規(guī)劃的情況下，地方立法應捷足先登、大膽嘗試，使職務犯罪防治在局部有法可依、有法必依，同時也可為國家立法積累經(jīng)驗和探索成功范例。

（三）開展全方位的權力監(jiān)督，構(gòu)筑“不能”職務犯罪的“防火墻”

實踐證明，不受監(jiān)督的權力極易失控而“越軌”。完善監(jiān)督制度是杜絕權力“越軌”，防治職務犯罪的一劑良藥。構(gòu)建職務犯罪監(jiān)督防治機制，應在以下幾個方面做出努力：

第一，健全權力的內(nèi)部制衡機制，即以權力制約權力，通過政治體制改革的深化，理順各權力監(jiān)督機構(gòu)的組織和運作體制，以實現(xiàn)最佳的監(jiān)督效能。

第二，完善權力的外部監(jiān)督體系，即以權利制約權力，通過社會主義民主法治建設的推進，大力培育公民的權利意識、納稅人意識和參政議政督政意識，同時制定法律保障新聞自由，強化媒體對政府的監(jiān)督。

第三，實現(xiàn)權力監(jiān)督的全程、動態(tài)運作，即把權力的授予、權力的運行到權力濫用的責任追究等一系列過程，都納入權力監(jiān)督網(wǎng)絡之中。

第四，匯聚黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、審計監(jiān)督、群眾監(jiān)督的力量，形成監(jiān)督職務犯罪的強大合力。為此，應強化黨內(nèi)監(jiān)督，賦予紀委、單位紀檢部門和黨員代表更多的職務犯罪監(jiān)督權；完善人大監(jiān)督和政協(xié)監(jiān)督，由人大代表、政協(xié)委員對重點領域和關鍵崗位的職務犯罪案件進行民主評議、監(jiān)督檢查；貼近黨委和政府工作重心以及人民群眾關注的重點、熱點問題進行審計，前移審計關口，及早發(fā)現(xiàn)職務犯罪的傾向和苗頭，并推進整改督促和審計結(jié)果運用；在全社會范圍內(nèi)繼續(xù)支持和鼓勵群眾檢舉揭發(fā)職務犯罪行為，對有功人員給予適當?shù)莫剟睢?/p>

（四）加大廉政教育力度，營造“不想”職務犯罪的氛圍

從教育入手提高國家工作人員廉潔自律意識，做到“心中有敬畏”，“守得住底線”，這是防治職務犯罪的基礎性工作?！邦A防職務犯罪，遏制腐敗行為的發(fā)生，必須抓住教育這個基礎，從思想上筑牢拒腐防變的道德防線?！盵11]為防治職務犯罪，可以借鑒西方發(fā)達國家以法律保障教育的做法，確保廉政教育的法制化、常態(tài)化、規(guī)范化。例如，美國的《政府道德法案》、英國的《文官法則》、加拿大的《利益沖突章程》等法案的出臺，有效保障了公職人員的職業(yè)道德教育的開展，在防止公職人員職務犯罪方面發(fā)揮重要作用，因此這些法案一度享有“榮譽法典”的美稱。

推動公職人員的廉潔自律，還應當加強廉政文化的宣傳，表彰鼓勵先進，用先進的思想，先進的文化，先進的典型案例，激勵公職人員廉潔自律，自覺抵制腐朽思想文化的侵蝕，樹立正確的人生目標。同時，用被查處的職務犯罪案例，加強對公職人員的警示教育。通過以案說法、建立警示教育基地、安排公職人員旁聽職務犯罪庭審、舉辦防治職務犯罪專題討論會等形式，凈化公職人員的思想，督促其自重、自省、自勵、自警，引導其自覺抵制職務犯罪，樹立“以廉為榮，以貪為恥”的理想信念。

總之，風清氣正，吏治廉明是經(jīng)濟發(fā)展、社會和諧、國家穩(wěn)定的重要基礎，因此，必須高度重視職務犯罪防治工作。目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，反腐敗斗爭形勢依然嚴峻，防治職務犯罪任重道遠。防治職務犯罪不能坐而論道、夸夸其談，更不能幻想一蹴而就，畢其功于一役，而需要在實踐中不斷探索職務犯罪的新特點、新變化和新動向，并在中國共產(chǎn)黨的領導下，匯聚各方力量，調(diào)動一切積極因素，堅持不懈地開創(chuàng)職務犯罪防治工作的新局面。

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責任編輯：周權雄

[中圖分類號]DF792.6

[文獻標識碼]A

[文章編號]1003—8744（2016）02—0081—06

*本文系山東省高校人文社科研究計劃項目《高校自主招生和特殊類型招生監(jiān)管體系研究》（編號：JBWA07）、山東高校黨建研究課題《高校重點崗位腐敗問題防控機制研究》（編號：J14DY18）和青島市社會科學規(guī)劃研究項目《廉潔青島視域下反腐倡廉教育機制構(gòu)建研究》（編號：QDSKL1401017）的階段性成果。

收稿日期：2016—1—7

作者簡介：李行?。?993—），女，青島大學政治與公共管理學院中外政治制度碩士研究生，主要研究方向為中國政治制度；陳洪連（1978—），男，法學博士，青島大學政治與公共管理學院副教授，主要研究方向為廉政制度、公共政策。