雅賄行為常見司法問題探討

文◎吳海濤　　王廷學　　楊　　燁

雅賄行為常見司法問題探討

文◎吳海濤*王廷學**楊燁***

雅賄物品的價格認定應以賄賂雙方給付與收受時為準。雅賄物品附有有效價格證明的，根據(jù)該價格證明來認定雅賄物品實際價值，否則應以鑒定機構的價格鑒定意見作為認定依據(jù)。受賄人主觀認識的雅賄物品價值與實際價值存在出入時，受賄人未支付對價的，宜以受賄人主觀認識的價格認定；“以假充真”和“以真當假”式雅賄，只要能夠證明受賄人存在主觀明知，受賄數(shù)額可以按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算；雅賄物品為贗品的，則應區(qū)別情況分別以贗品的實際價值計入受賄數(shù)額或認定受賄罪未遂。

雅賄行為數(shù)額認定司法鑒定

2015年4月28日，《焦點訪談》一則《“雅好”如何變“雅賄”》的專題報道，使“雅賄”聚焦于公眾的視線之中。所謂“雅賄”，是指腐敗分子以手中的權力獲取或者出售帶有文化品位的物品，進而獲取各種經(jīng)濟上的非法超額利益的行為。［1］雅賄方式形形色色，除了以玉石、字畫、文物等收藏品作為賄賂物的常規(guī)形態(tài)之外，還包括通過邀請他人撰寫文章著作、擔任評委、題字題詞、講演等方式，以勞動報酬的名義支付給他人高額款項。實踐中，這種“優(yōu)雅式賄賂”始終徘徊在司法認定的“灰色地帶”。囿于篇幅所限，本文僅以常規(guī)形態(tài)的雅賄行為為研究對象，探討其司法認定的常見問題。

一、實踐之“惑”：雅賄行為司法認定的尷尬困局

（一）罪與非罪之間的界限模糊

我國刑法將受賄對象概括性地規(guī)定為財物。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）也僅僅規(guī)定了房屋、汽車、干股、證券、期貨等財物，并未明確列舉玉石、字畫、文物等收藏品。另一方面，在雅賄案件中，不少腐敗犯罪分子往往以正常愛好、感情投資或者不知雅賄物品真實價值為由進行辯解，以期逃避法律的制裁。諸多因素導致對雅賄行為的司法定性存在著不同程度的障礙，罪與非罪之間的界限不甚明朗。

（二）雅賄數(shù)額的認定聚訟紛紜

［基本案情］2012年10月，為求得關照，韓某向某國企副總黃某贈送了“玉觀音”翡翠掛件，并將附有吊牌、保修卡和發(fā)票的包裝盒一并交至黃某。發(fā)票顯示該掛件購買金額為39811元。黃某予以收受。后韓某又購買了“金鑲玉佛”翡翠掛件，故意將票面金額為58000元的發(fā)票換為980元的發(fā)票，并將該“金鑲玉佛”與置換后的發(fā)票一并交給黃某，黃某予以收受。經(jīng)鑒定，“玉觀音”和“金鑲玉佛”的價值分別為28000元、35000元。

對此案件，公訴機關認為，對于涉案玉件的價值認定，首先應當區(qū)分發(fā)票與購買物品是否一致?！坝裼^音”的吊牌與發(fā)票能夠相互印證，證實該發(fā)票是針對購買“玉觀音”而開具的，故“玉觀音”價值為發(fā)票價格39811元。而在難以確定發(fā)票與物品是否一致的情況下，“金鑲玉佛”的價值認定應當以鑒定價格35000元為準。而法院認為，“玉觀音”價值應當根據(jù)鑒定價格28000元來認定。至于“金鑲玉佛”的價值，因黃某在收受賄賂時認為該玉件僅值980元，并基于該認識予以收受，其主觀上僅有收受980元的故意，故應當以主觀受賄價980元加以認定。［2］以何種價格來認定雅賄數(shù)額，可謂見仁見智，成為統(tǒng)一裁判尺度難以逾越的鴻溝。

（三）不同鑒定機構的鑒定價格懸殊

通常情況下，價格鑒定大多是委托當?shù)氐膬r格認證中心進行的。但是，雅賄物品畢竟不同于普通貨品，由價格認證中心進行真?zhèn)闻c價格鑒定，未免有幾分“強人所難”之嫌。而且，價格認證中心作出的價格鑒定也未必能夠被采信。例如重慶市司法局原局長文強收受的張大千《青綠山水圖》先后歷經(jīng)兩次鑒定。在第一次鑒定中，重慶市價格認證中心聘請國家級文物鑒定專家，作出了鑒定價格為364萬余元的鑒定意見。文強等人對此提出異議后，法院依法委托國家文物鑒定委員會進行重新鑒定，鑒定意見為一般仿品。最終，法院對公訴機關指控該畫作價值為364萬余元的事實不予認定。［3］缺乏專門權威的鑒定機構和完善的鑒定程序進行真假鑒定與價格評估，是雅賄行為司法認定中不可避免而又亟待解決的問題。

二、認定之“本”：雅賄行為司法認定的理論溯源

（一）行為定性方面

受賄行為，簡而言之就是一個行賄人給受賄人以物質利益，以此換取受賄人手中的公權力為自己謀取利益的交易過程。［4］以玉石、字畫、文物等收藏品為賄賂物的雅賄行為與受賄罪權錢交易的本質特征相契合，故雅賄系個人風雅愛好而非受賄的辯解不能成立。典型的雅賄行為有三：一是受賄人未支付對價直接收受收藏品。在收藏品價值達到受賄罪起刑點的前提下，如其符合受賄罪的構成要件，審理思路與收受普通物品并無明顯區(qū)別；二是“以假充真”式，即受賄人將贗品進行售賣，行賄人以真品的價格進行購買；三是“以真當假”式，即行賄人將真品以贗品的價格賣與受賄人。筆者認為，“以假充真”和“以真當假”均符合“以交易形式收受賄賂”的特征。即便《意見》并未將玉石、字畫、文物等收藏品明確列入該規(guī)定，但在證據(jù)充分的前提下，也可以依照“以其他交易形式非法收受請托人財物的”的兜底規(guī)定將其納入其中。

至于“感情投資”，通常在行為時并未涉及具體的請托事項，難以認定“為他人謀取利益”，故其入罪化存有爭議。筆者認為，將“感情投資”行為一律入罪確有不妥，不僅與我國的尚禮之風相悖，也有違罪刑法定原則。而雅賄與“感情投資”的區(qū)分標準，可以參照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條關于區(qū)分賄賂與饋贈界限所作的規(guī)定。但是，如若行為人超越“禮尚往來”的限度接受他人財物，不能因為賄賂過程中請托事項不明而排除“感情投資”的犯罪性，應當從行為人是否存在受賄犯罪概括故意與為他人謀取利益主觀意圖的角度分析構成要件的聯(lián)動關系。［5］

（二）數(shù)額認識方面

在雅賄案件中，腐敗犯罪分子往往辯解其對雅賄物品的價值缺乏認識，因而不構成受賄罪。該辯解不能成立。通說認為，受賄罪的犯罪客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。在收受請托人的雅賄物品時，盡管行為人并不一定對雅賄物品價值具有確切的認識，但必然意識到這是權錢交易行為，且該行為將導致國家工作人員職務行為廉潔性受到侵犯的危害結果。除非有充分的證據(jù)可以證實行為人對雅賄物品價值的認識確實存在明顯的誤區(qū)，否則推定雅賄物品價值的高低均在行為人的容忍范圍之內(nèi)?；谶@種受賄的概括故意，可以進一步按照行為人的主觀認識內(nèi)容，并結合相關客觀事實認定其行為構成受賄罪。

另一方面，雖然受賄人對雅賄物品價值的認識錯誤不影響定性，但其關系到受賄數(shù)額的認定，必然對量刑產(chǎn)生影響。從數(shù)額認識錯誤的本質看，其并不是一種獨立的錯誤類型，而是屬于事實錯誤中的對象認識錯誤。［6］刑法學上之所以提出事實認識錯誤這一概念，主要是為了定罪量刑時充分貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則，避免出現(xiàn)單純的客觀歸罪或主觀歸罪現(xiàn)象。［7］因此，恰當認定受賄數(shù)額，應當充分把握主客觀相統(tǒng)一原則，既要考慮雅賄物品本身所具有的客觀價值，又要考慮行為人在收受雅賄物品時的主觀認識，通過綜合考量判斷以何種價格作為認定標準，確保主觀罪過與客觀方面相統(tǒng)一。

（三）司法鑒定方面

由于我國對雅賄物品的鑒定缺乏權威、統(tǒng)一的認定標準以及完善的鑒定程序，不同鑒定主體對雅賄物品的真?zhèn)魏蛢r值可能作出截然不同的鑒定意見，容易使當事人對鑒定意見產(chǎn)生爭議。除了明確鑒定機構以及完善鑒定程序以外，構建鑒定意見爭議解決機制亦是必不可少的。對此，理論上提出了“分流與遞進并行的解決機制”，［8］即先分析判斷爭議內(nèi)容是否為實質性的問題，再根據(jù)該問題的性質及其難易程度，在專家咨詢、重新鑒定、專家論證、法庭質證等機制中選擇適當?shù)蔫b定意見爭議解決機制。

三、破解之“道”：雅賄行為司法認定的路徑探尋

（一）認定雅賄數(shù)額的基本思路

第一，雅賄物品的價格認定應以何時間節(jié)點為準？實踐中的觀點紛呈各異：一是行賄人購買時；二是賄賂雙方給付與收受時；三是案發(fā)時。筆者同意第二種觀點。賄賂犯罪是一種對合犯，當行賄人實際給予且受賄人予以收受時，就意味著雙方達成合意，這種合意也包括對雅賄物品價值的共同認識，同時還意味著行為人已經(jīng)完成了受賄行為。由于雅賄物品的價值處于動態(tài)變化之中，如果以其他時間為節(jié)點，就超出了賄賂雙方的故意范圍，有失偏頗。

第二，雅賄物品實際價值的認定依據(jù)何在？對此，可以參照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》）第4條第1款第1項的規(guī)定，如果雅賄物品附有有效價格證明，則根據(jù)該有效價格證明來認定即可。在沒有有效價格證明，或者根據(jù)價格證明認定受賄數(shù)額明顯不合理性的情況下，則依法委托鑒定機構進行價格鑒定，以鑒定意見作為認定依據(jù)。

第三，當受賄人主觀認識的雅賄物品價值與實際價值存在出入時，如何認定受賄數(shù)額？此時，應當充分運用主客觀相統(tǒng)一原則加以考量，具體包括：

1.對于受賄人未支付對價直接收受雅賄物品，即行賄人“無償”送與受賄人的情形，如果受賄人明知行賄人高價購買，且在收受過程中并未質疑購買價格與實際價值是否相符，或者行賄人并未明示購買價格，受賄人在收受時亦未過問，這就說明雙方對于雅賄物品的價格在主觀上的認識是一致的，此時宜以行賄人的購買價格來認定受賄數(shù)額。在開篇的案例中，對于受賄人收受的“玉觀音”，最終法院以鑒定價格來認定受賄數(shù)額有待商榷。筆者認為，發(fā)票是一種有效價格證明，以購買價格來認定更為妥當。與之對應的另一種情形是，如果受賄人在收受雅賄物品時并不明知行賄人的購買價格，或者雖然知曉但對此表示過懷疑，這就說明受賄人在主觀上可能存在雅賄物品的實際價值與購買價格不相符合的認識，此時宜以鑒定價格來認定。另外，如果行賄人高價購買雅賄物品，故意隱瞞實際價值，甚至將票面金額明顯低于實際價值的發(fā)票與雅賄物品一并交至受賄人，此時宜以受賄人主觀上所認識的價格來認定。誠如前述案例，最終法院對收受“金鑲玉佛”的犯罪數(shù)額以主觀受賄價進行認定。

2.“以假充真”和“以真當假”式雅賄，具有以明顯高于或者低于市場的價格向請托人出售或者購買的特點。只要能夠證明受賄人知道或者應當知道雅賄物品的實際價值卻仍向行賄人高價出售或者低價購買，就可以參照適用 《意見》“受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”的規(guī)定。

3.當雅賄物品為贗品時，倘若賄賂雙方均明知雅賄物品系贗品，首先應當明確該贗品能否用金錢進行計量。如果該贗品能夠用金錢計量，則以贗品的實際價值計入受賄數(shù)額。但只有在贗品實際價值超過受賄罪起刑點的情況下，該行為才能構成受賄罪；倘若賄賂雙方對實為贗品的雅賄物品誤認為是真品，并予以給付與收受，即行賄人以真品的價格進行購買，受賄人主觀上認為該雅賄物品為真品且明知購買價格，則以購買價格來認定。但是，由于賄賂物品系贗品這一意志以外的原因導致行賄人與受賄人實際上并未給付與收受相當于該購買價格的財物，故應當認定為受賄罪（未遂）；倘若行賄人以真品的價格購買贗品，受賄人主觀上認為是真品但不知購買價格，則以同類真品的鑒定價格來認定受賄數(shù)額，構成受賄罪（未遂）。

（二）完善雅賄物品的鑒定程序

首先，應當將鑒定人的基本情況事先告知當事人，保障當事人的回避請求權，確保程序合法；其次，對于鑒定意見爭議，可以充分運用“分流與遞進并行的解決機制”，根據(jù)個案情況合理地選擇適用重新鑒定、申請鑒定人或者有專門知識的人出庭作證；最后，對鑒定意見的采信，法官可以通過專家咨詢機制，進一步了解雅賄物品鑒定中涉及的專業(yè)問題；另一方面，如果對鑒定意見爭議確實無法作出選擇，即在事實或證據(jù)存在合理懷疑的情況下，應當采信有利于被告人的鑒定意見。從長遠看，可以探索構建“職務犯罪案件特殊司法鑒定對外委托機制”，［9］建立鑒定機構、專家名冊。當名冊上所列明的本轄區(qū)內(nèi)的鑒定機構、專家無法承擔鑒定要求時，經(jīng)上級法院批準，允許跨區(qū)域鑒定機構、專家進行鑒定，同時加強對鑒定過程的監(jiān)督以及救濟權利的保障，賦予當事人適當?shù)漠愖h期。在前述的文強受賄案中，當文強申請重新鑒定后，法院跨區(qū)域委托了更為權威的鑒定機構，并且在鑒定意見的采信上堅持“有利于被告人”的原則，較為妥善地處理了該鑒定意見爭議。當然，成立專門的鑒定機構，建立完備的鑒定機制，是雅賄物品鑒定最為理想的解決路徑。

（三）構建“概括數(shù)額+情節(jié)”模式

《刑法修正案（九）》對貪污罪采用了“概括數(shù)額+情節(jié)”模式，規(guī)定了數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)、數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)、數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)以及數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失四檔定罪量刑標準。受賄罪是依照貪污罪的規(guī)定進行處罰，同樣適用這種數(shù)額與情節(jié)并重的二元彈性定罪量刑模式。影響受賄罪量刑的情節(jié)較多，在從寬處理情節(jié)方面，除了自首、立功等法定情節(jié)之外，《刑法修正案（九）》還規(guī)定了“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生”的情形。此外，交代余罪、事后受賄等亦可從寬處理。至于從重處罰情節(jié)，結合相關司法解釋以及審判實踐，受賄人身份及其職務的特殊性、違背職務為他人謀取不正當利益、因受賄致使國家或者社會利益遭受重大損失、因受賄人故意刁難或者要挾造成惡劣影響、具有索賄情節(jié)、受賄延續(xù)時間長、次數(shù)多等，均可作為考量因素。關于雅賄行為“概括數(shù)額+情節(jié)”定罪量刑模式的構建，可以借鑒盜竊、搶奪等犯罪司法解釋的立法模式，即如果受賄人具有相應的從重處罰情節(jié)，雅賄數(shù)額就可以按照 “數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”標準的50%確定。此外，對一些認罪、悔罪、積極退贓，情節(jié)輕微，且具有法定從寬處罰情節(jié)的受賄人，綜合全案，區(qū)別對待，可以不起訴或免予刑事處罰，以彰顯寬嚴相濟的刑事司法政策。另外，當雅賄物品為文物時，如何對受賄人定罪量刑，可以參照《解釋》第9條的規(guī)定，首先應當區(qū)分文物是國有館藏抑或是民間收藏。如果文物系國有館藏一般文物、三級文物、二級以上文物，則分別按照“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”進行認定，且三件同級文物可以視為一件高一級文物；如果文物系民間收藏，則根據(jù)前述的有效價格證明或者委托估價機構估價來認定。

四、結語

雖然雅賄行為為權錢交易蒙上了風雅的面紗，但此為掩耳盜鈴之舉，終究無法逃脫法律制裁。“徒法不足以自行”。雅賄行為司法認定的真正解困路徑，需要進一步的理論沉淀和司法實踐的積累，最終還是應寄望于立法空白的填補，通過明確的法律規(guī)定或者專門司法解釋加以規(guī)制，撩開雅賄的風雅面紗，使雅賄行為無處遁形，以更加深入地推進我國反腐敗事業(yè)的順利進行。

注釋：

［1］葉琦：《權力尋租犯罪的“新變種”——雅賄犯罪的現(xiàn)狀、成因與防治對策研究》，載《犯罪研究》2011年第1期。

［2］周茂梅、孫兆云：《老總雅賄一塊玉定刑金額引爭議》，http://collection.sina.com.cn/yjjj/20140904/071716 3544.shtml，訪問日期：2015年5月30日。

［3］汪文濤：《雅賄”賄賂金額難以認定統(tǒng)一司解亟待出臺》，http://news.jcrb.com/jxsw/201007/t20100705_ 382032html，訪問日期：2015年5月30日。

［4］劉憲權：《交易型受賄犯罪的刑法界定》，載《法學雜志》2008年第6期。

［5］劉憲權、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2012年版，第58-59頁。

［6］楊志國：《數(shù)額認識錯誤初論》，載《法律科學》2007年第4期。

［7］鄭丁足：《基于價值認識錯誤盜竊的刑事責任承擔》，載《人民司法》2013年第22期。

［8］郭華：《論鑒定意見爭議的解決機制》，載《法學雜志》2009年第10期。

［9］劉黎明：《通過一則案例談“雅賄”物品的價格認定問題》，http://www.cermn.com/art221354.aspx，訪問日期：2015年6月1日。

*福建省漳州市詔安縣人民檢察院檢察委員會委員［363500］
**福建省漳州市詔安縣人民法院刑事審判第二庭副庭長［363500］
***福建省漳州市詔安縣人民法院行政審判庭助理審判員［363500］