論行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件

周　偉（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州450046）

論行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件

周偉
（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州450046）

把行政權(quán)在行政行為成立要件中的地位和其他因素等同是我國行政法學(xué)界的通說，這種觀點(diǎn)難以解釋某些司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)可的行政行為的行政屬性，使某些行政行為缺乏制約。行政權(quán)和其他因素在行政行為成立中的地位不同：行政權(quán)決定著行政行為成立的其他因素的性質(zhì)，使行政行為區(qū)別于行政組織的其他行為，能夠解釋各種行政法學(xué)說，它是行政行為產(chǎn)生、目的實(shí)現(xiàn)的前提。行政行為成立要件應(yīng)該包括一般要件和特殊要件，行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件。證成“行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件”，完善了行政行為成立理論，解決了行政司法實(shí)踐的困惑，使行政法理論能夠指導(dǎo)行政司法實(shí)踐。我國行政權(quán)的應(yīng)有判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)、職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)、先行行為、行政合同和不可歸因于私權(quán)利的權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)等。

行政行為；行政行為成立；行政權(quán)；一般要件

現(xiàn)有的行政行為成立理論認(rèn)為，行政行為成立主要包括行政主體、行政權(quán)、意思表示和法律后果四要件，并且認(rèn)為行政行為四要件并沒有主次之分，即行政行為成立要件的地位是平等的，行政行為成立時(shí)，這些要件必須同時(shí)具備。然而，行政行為成立需要諸要件同時(shí)具備的理論已經(jīng)不能解釋當(dāng)前所有行政行為的行政屬性，使得某些行政權(quán)行為缺乏制約，從而導(dǎo)致行政法理論和實(shí)踐脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)予以修正。筆者之前對(duì)行政行為成立理論的研究已經(jīng)解決了相關(guān)問題，①參見周偉：《對(duì)我國現(xiàn)行行政行為成立理論的檢討》，《湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期；周偉：《對(duì)意思表示是行政行為成立要素的質(zhì)疑》，《法學(xué)雜志》2009年第10期；周偉：《法律效果不是行政行為成立的一般要件》，《法商研究》2015年第3期。筆者還認(rèn)為，行政主體不是行政行為成立要件，行政主體的行政性取決于行政行為的性質(zhì)，不能決定行為的行政性質(zhì)，故行政主體不能成為行政行為的成立要素。參見周偉：《對(duì)我國現(xiàn)行行政行為成立理論的檢討》，《湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。于本文中筆者僅對(duì)“行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件”的觀點(diǎn)予以全面闡述。

一、行政權(quán)因素及其他因素在行政行為成立中的地位

傳統(tǒng)的行政行為成立理論視行政權(quán)與為行政行為成立的諸多同等的要件之一，該種理論給行政法學(xué)帶來諸多困惑，其具體表現(xiàn)、后果及原因如下。

（一）行政權(quán)因素和其他因素同為行政行為成立一般要件

1.行政權(quán)因素是行政行為成立的要件

對(duì)于行政權(quán)因素是行政行為成立的要件的觀點(diǎn)，在中外行政法學(xué)界幾乎達(dá)到了高度的統(tǒng)一。20世紀(jì)90年代我國行政法學(xué)通用教材認(rèn)為：“行政行為是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)、實(shí)施行政管理的行為，這是行政行為的職能要素?！雹诹_豪才、應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第125頁。持相同觀點(diǎn)的還有，王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第116頁；方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第113頁；應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第182頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第86頁；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第109頁。本世紀(jì)行政法學(xué)通用教材也特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)在行政行為成立中的核心作用，認(rèn)為行政行為成立的要件包括行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用，即“行政行為必須是行使行政權(quán)的行為，即運(yùn)用行政權(quán)所作的行為。”③姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第151頁。類似的觀點(diǎn)還有：“行政行為必須是運(yùn)用行政權(quán)力所為的行為，一切不是運(yùn)用國家權(quán)力的行為均不屬于行政行為，無行政權(quán)的存在，即無行政行為。”張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)—中國行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第137頁。“行政行為是行使國家行政權(quán)的行為。行政權(quán)是行政行為的核心，是行政行為的權(quán)力淵源。行政行為與行政權(quán)相聯(lián)系，行政行為基于行政權(quán)而產(chǎn)生，是行政權(quán)的具體運(yùn)用的方式和方法。無行政權(quán)的存在，即無行政行為?！焙\光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第50-51頁。德國行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾教授認(rèn)為，行政行為應(yīng)當(dāng)具有主權(quán)性，④[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第186頁。這里的主權(quán)性指的是行政行為成立的權(quán)力因素。此外，日本行政法學(xué)者室井力認(rèn)為：“行政行為是公權(quán)力行使的行為。”⑤[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第81頁。此外，我國著名行政法學(xué)者王名揚(yáng)教授認(rèn)為，法國的“行政處理只能由有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)，采取符合法律規(guī)定的程序和形式做出才能成立”。王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第155頁。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者翁岳生在劃分公私法時(shí)也認(rèn)為：“凡是合法行使公權(quán)力之行為，而該行為客體處于權(quán)力服從關(guān)系之地位者，不問其行為主體為國家機(jī)關(guān)或私人，該行為均為公法行為；……”翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，祥新印刷公司（臺(tái)北）1979年印行，第20頁。

2.行政權(quán)因素在行政行為成立中的地位和其他因素等同

有關(guān)行政權(quán)因素在行政行為成立中的地位，我國行政法學(xué)者有著共同的認(rèn)識(shí)：“總之，行政決定的成立必須同時(shí)具備資格要件、權(quán)力要件、法律要件和形式要件?！雹迏⒁娙~必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第179頁；參見前注③，姜明安主編書，第153頁；參見周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第166頁?！翱傊?，行政行為的成立必須同時(shí)具備主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件。否則，該行政行為就可能是行政法學(xué)上的‘假行政行為’。”⑦方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第124頁。“欠缺其中任何一個(gè)要件，行政行為都不能成立?！雹嗪抵骶帲骸缎姓ń坛獭?，法律出版社1996年版，第96-97頁。另有學(xué)者認(rèn)為：“以上四個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可，才能構(gòu)成有效的行政法律行為?！蓖跚嘣?、池玉收主編：《行政法律行為》，群眾出版社1992年版，第14-20頁。也就是說，現(xiàn)有行政行為成立理論認(rèn)為：行政行為成立的諸要件沒有主要、次要之分，各要件在行政行為成立時(shí)的地位是平等性的，即行政權(quán)和其他因素同為行政行為成立一般要件。

（二）把行政權(quán)因素在行政行為成立中的地位等同于其他因素帶來的問題

把行政權(quán)在行政行為成立中的地位和其他因素等同，意味著判斷某種行為是否是行政行為時(shí)，主體要素、權(quán)力要素、意思表示要素和法律效果要素必須同時(shí)具備；也就是說，行政主體要素、意思表示要素和法律后果要素在行政行為成立時(shí)都不可或缺。抽象行政行為、行政強(qiáng)制措施、行政計(jì)劃（規(guī)劃）、行政登記是我國行政法學(xué)者普遍認(rèn)可的行政行為，也是我國司法實(shí)踐中典型的行政行為。不過，要是將法律后果在行政行為成立時(shí)的地位與行政權(quán)要件等同，就不能解釋這些行政行為的“行政”屬性。⑨參見周偉:《對(duì)我國現(xiàn)行行政行為成立理論的檢討》，《湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。同樣地，不管在行政法理論研究中還是在行政司法實(shí)踐中，行政違法行為、行政不作為和行政強(qiáng)制措施行為等都是典型的行政行為，要是把意思表示在行政行為成立時(shí)的地位等同于行政權(quán)要件，也不能解釋這些行為的“行政”屬性。⑩參見上注，周偉文。這樣的理論不僅使行政行為成立理論自身缺乏邏輯，還給行政法律實(shí)踐帶來混亂與困惑。其結(jié)果是，行政法學(xué)理論既不能指導(dǎo)行政法實(shí)踐，也與行政司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。

（三）把行政權(quán)因素在行政行為成立中的地位和其他因素等同的原因

學(xué)界之所有把行政權(quán)在行政行為成立中的地位和其他因素等同，是因?yàn)閷W(xué)者們?cè)谘芯啃姓袨槌闪r(shí)對(duì)行政法發(fā)達(dá)國家的相關(guān)理論的引進(jìn)和對(duì)其他部門學(xué)科完全借鑒造成的。例如，把法律效果作為行政行為成立的一般要件是受法國、德國等相關(guān)理論影響造成的，同時(shí)也是在對(duì)刑法犯罪構(gòu)成理論和民法上的民事法律行為成立理論的借鑒中形成的。①參見周偉：《法律效果不是行政行為成立的一般要件》，《法商研究》2015年第3期。把意思表示作為行政行為成立的一般要件是受德國行政行為成立理論影響形成的。②參見周偉：《對(duì)意思表示是行政行為成立要素的質(zhì)疑》，《法學(xué)雜志》2009年第1 0期。這些相關(guān)理論在刑法理論、民法理論中的正確性已經(jīng)受到質(zhì)疑，甚至已經(jīng)被認(rèn)為是錯(cuò)誤的，③參見Vg l.Wer ner Fl ume,Al l geme i ne r Te i l des bürge r l ichen Recht s,Bd.2,1965,S.41 f。轉(zhuǎn)引自程明修：《行政法上之意思表示、法律行為與行政處分》，載程明修：《行政法上之法律行為與法律關(guān)系理論》，新學(xué)林出版股份有限公司（臺(tái)北）2005年版，第81頁以下。繼續(xù)借鑒已經(jīng)被認(rèn)為是錯(cuò)誤的民法、刑法理論構(gòu)建行政法理論，必然會(huì)給行政法學(xué)理論和行政法律實(shí)踐帶來不利影響。

二、行政權(quán)因素和其他因素在行政行為成立中的地位不同

不管是就行政權(quán)和意思表示、法律效果之間的關(guān)系而言，還是就行政權(quán)在行政法中的作用來說，行政權(quán)因素在行政行為成立中的地位都是不同于意思表示和法律效果因素的。

（一）行政權(quán)因素決定著行政行為成立的其他因素的性質(zhì)

就行政權(quán)因素與其他因素的關(guān)系而言，行政權(quán)因素決定著行政行為成立的其他因素的性質(zhì)。

1.行政權(quán)因素決定著行政行為成立的主體因素的性質(zhì)

行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的主體屬性有三種。依法行使行政權(quán)力時(shí)，行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的行為是行政行為，其身份是行政主體。以機(jī)關(guān)法人的身份與行使行政職權(quán)的行政主體發(fā)生法律關(guān)系時(shí)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的身份是行政相對(duì)人。以機(jī)關(guān)法人的身份與公民、法人和其他組織發(fā)生民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的行為是民事行為，其身份是民事主體。因此，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織的法律關(guān)系主體性質(zhì)是由其行為的法律性質(zhì)決定的。由此可見，行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)組織的主體身份和行為之間的關(guān)系是行為的性質(zhì)決定其主體屬性的關(guān)系，而不是主體屬性決定其行為的性質(zhì)的關(guān)系。具體而言，行政權(quán)決定著某種行為的“行政”性質(zhì)，行政行為的性質(zhì)決定著行為的主體“行政”性。

2.行政權(quán)因素決定著行政行為的意思因素的性質(zhì)

行政組織如果與其他主體以平等主體的身份做出某種意思表示行為，則這種意思是民事法律行為意義上的意思；如果行政組織故意或過失做出某種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，這種意思就是犯罪的主觀方面。只有行政組織是基于自己的行政權(quán)，故意或過失做出某種行為侵害了行政相對(duì)人的權(quán)益、實(shí)現(xiàn)某種公共利益，或者不可歸責(zé)于私人的行為（有關(guān)行政權(quán)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，將在下文中闡述），這種意思才是“行政”意思。當(dāng)然，行政組織即使在沒有某種意思的情況下做出某種行為，但是卻實(shí)現(xiàn)了損害公共利益、產(chǎn)生了不可歸責(zé)于私人的法律效果行為，按照行政行為成立必須有這種意思的理論，也可推定這種意思是“行政意思”。

3.行政權(quán)因素決定著行政行為的法律效果因素的性質(zhì)

行政機(jī)關(guān)做出的行為可以產(chǎn)生各種效果，如憲政后果、民事法律效果、刑事責(zé)任，至于某種法律效果是否屬于行政效果，還要看有沒有行政權(quán)因素的存在，即行政組織是基于自己的行政權(quán)故意或過失做出某種行為侵害了行政相對(duì)人的權(quán)益、實(shí)現(xiàn)某種公共利益，或者不可歸責(zé)于私人的行為的法律后果才是行政行為的法律效果。否則該種法律效果有可能是憲政效果、民事法律效果或刑事法律效果，而不是行政效果。因此，行政權(quán)決定著行政行為的法律效果的性質(zhì)。有關(guān)行政權(quán)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，將在下文中闡述。

（二）行政權(quán)使行政行為區(qū)別于行政組織的其他行為

行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織一般是從行政法的視角來界定的，但其可以有多重身份，即行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織既可以是民事主體、刑事犯罪主體，也可以是行政主體、行政相對(duì)人和憲政主體。在判斷其行為的性質(zhì)時(shí)，我們不能因?yàn)槠浔环Q之為“行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織”就認(rèn)為其所有行為都是行政行為。行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織既可以以平等主體的身份與公民、法人或其他組織進(jìn)行物權(quán)、債權(quán)等民事行為，也可以實(shí)施嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為，還可以實(shí)施憲政分配（憲政分配主要涉及國家權(quán)力的存在與否、國家權(quán)力的運(yùn)行、國家權(quán)力的保障和國家權(quán)力的分配等），如果行政機(jī)關(guān)因涉及行政權(quán)的運(yùn)用與不運(yùn)用，對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行管理和服務(wù)的作為或不作為，該行為才是行政行為。由此可見，某一行為缺乏行政權(quán)要素，該行為就被抽去了行政行為的“精髓”與“靈魂”，不能成為行政行為，而成為其他行為。也就是說，行政權(quán)要素使行政行為區(qū)別于行政組織的其他行為。

（三）行政權(quán)能夠解釋各種行政法學(xué)說

從行政法的本質(zhì)而言，行政法是有關(guān)行政權(quán)力的法，如果說傳統(tǒng)的理論認(rèn)為它是控權(quán)法的話，現(xiàn)代行政法理論則認(rèn)為應(yīng)該加上行政法是服務(wù)的法，行政權(quán)的運(yùn)用須有充分的民意基礎(chǔ)才具備正當(dāng)性，行政法是控權(quán)法與服務(wù)法的統(tǒng)一體。④方世榮、譚冰霖：《優(yōu)化行政程序的相對(duì)人維度》，《江淮論壇》2015年第1期?？貦?quán)與服務(wù)都是通過行政權(quán)實(shí)現(xiàn)的?？梢哉f沒有行政權(quán)，就沒有行政法，行政法就失去其應(yīng)有的本質(zhì)。有關(guān)行政法的學(xué)說主要有“控權(quán)論”、“保權(quán)論”和“平衡論”等。不管是“控權(quán)論”、“保權(quán)論”還是“平衡論”，其均以行政權(quán)的存在為核心。行政權(quán)要素能夠解釋現(xiàn)行各種行政法學(xué)說的主要觀點(diǎn)和問題。

（四）行政權(quán)是行政行為產(chǎn)生、目的實(shí)現(xiàn)的前提

和意思表示、法律后果不同，行政權(quán)對(duì)行政行為的產(chǎn)生、行政行為目的的實(shí)現(xiàn)具有重要意義，即行政權(quán)是行政行為產(chǎn)生、目的實(shí)現(xiàn)的前提條件。

1.對(duì)行政權(quán)制約的要求導(dǎo)致行政行為產(chǎn)生

在前資本主義時(shí)期，行政權(quán)與司法權(quán)、立法權(quán)是合一的。資產(chǎn)階級(jí)革命以后，行政權(quán)逐漸從其他國家權(quán)力中獨(dú)立出來，行政行為得以產(chǎn)生。當(dāng)資本主義由自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義以后，鑒于福利國家的出現(xiàn)，政府至少要保障公民“從搖籃到墳?zāi)埂逼陂g的生存、健康、自由和尊嚴(yán)，政府由“管得最少的政府是最好的政府”向“管得最好的政府是最好的政府”作出轉(zhuǎn)變，這就要求行政權(quán)的內(nèi)涵不斷擴(kuò)大。然而，權(quán)力是把雙刃劍，在能夠?qū)瘛皬膿u籃到墳?zāi)埂庇枰员Ｕ系耐瑫r(shí)，還容易對(duì)公民的權(quán)利造成侵害，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。⑤[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1 9 6 1年版，第1 5 4頁。在確保行政權(quán)在保護(hù)人權(quán)的軌道上正常運(yùn)行的同時(shí)，還需要強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。于是，人們才開始注重對(duì)行政行為制約機(jī)制的研究，現(xiàn)代意義上的行政法應(yīng)運(yùn)而生?？梢姡还苁窃谥刃蛐姓臅r(shí)代，還是在福利行政期間，行政權(quán)的獨(dú)立以及對(duì)行政權(quán)的控制是行政行為的產(chǎn)生和發(fā)展的根本原因。

2.行政權(quán)的強(qiáng)制性決定秩序行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

良好社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)需要民眾自覺地恪守秩序規(guī)則，但是由于主客觀方面的原因，并非所有的民眾都能夠遵循相應(yīng)的秩序規(guī)則，這就需要一定的強(qiáng)制力甚至暴力的存在，并以此來保障正常秩序的實(shí)現(xiàn)。權(quán)力“意味著在一種社會(huì)關(guān)系里哪怕是遇到反對(duì)也能貫徹自己意志的任何機(jī)會(huì)，不管這種機(jī)會(huì)是建立在什么基礎(chǔ)之上”。⑥[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（上），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1 9 9 7年版，第8 1頁。行政權(quán)就是一種能夠貫徹行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)秩序意志的權(quán)力。因此，在秩序行政下，特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的強(qiáng)制性。行政權(quán)強(qiáng)制性的存在能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)正常秩序。

3.行政權(quán)的職責(zé)性使行政行為得以實(shí)施

行政權(quán)既是一種權(quán)力，也是一種職責(zé)，具有權(quán)力和義務(wù)的雙重屬性；在服務(wù)行政下，行政權(quán)還需提供服務(wù)。作為一種權(quán)力，其有能力、有義務(wù)承擔(dān)維護(hù)社會(huì)秩序的職責(zé)。作為一種服務(wù)，其必須將積極主動(dòng)地提供服務(wù)作為一種職責(zé)，否則其將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種責(zé)任上的要求促使行政主體積極履行其法定職責(zé)，從而使行政行為得以順利實(shí)施。

三、行政權(quán)因素是行政行為成立的唯一一般要件

一般要件具有識(shí)別行為性質(zhì)的功能。在行政行為的成立的所謂諸“要素”中，只有行政權(quán)因素具有識(shí)別行政行為的功能，因而其是行政行為成立的一般要件。意思因素和法律效果因素既可以是憲政行為的因素，也可以是民事行為和犯罪行為的因素，還可以是行政行為的要件。也就是說，即意思因素和法律效果因素是各種法律行為的共有因素。共有因素不能起到區(qū)分民事行為、行政行為、憲政行為和犯罪行為的的功能，因而不是行政行為成立的一般要件。更為重要的是，意思表示和法律效果是否是行政行為的意思表示和法律效果是由行政權(quán)決定的，即某種行為是否是行政主體作出的、是否是行政行為意思、是否是行政法上的后果，是該行為是否含有行政權(quán)決定的，因此主體因素、意思因素和法律效果因素等都不是行政行為成立的一般因素。

（一）行政行為成立要件分為一般要件和特殊要件

鑒于現(xiàn)行行政行為成立理論不能解決我國行政法的現(xiàn)實(shí)問題，有必要審視其他部門法的行為成立（或構(gòu)成）理論或其他國家和地區(qū)的行政行為成立理論，以期為完善我國當(dāng)前的行政行為成立理論所用。

1.現(xiàn)行行政行為成立要件沒有層次分類

盡管我國行政法學(xué)者認(rèn)為行政行為的成立需要三要件、四要件甚至五要件，但是學(xué)者們對(duì)要件在行政行為成立時(shí)的地位沒有作主次之分，并且主張行政行為成立時(shí)諸要件應(yīng)該同時(shí)具備：欠缺其中任何一個(gè)要件，行政行為都不能成立。⑦參見胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1 9 9 6年版，第9 6-9 7頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2 0 0 3年版，第1 7 9頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第153頁；周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第166頁；方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第113頁等。按照現(xiàn)有的行政行為成立理論，行政主體、意思表示和法律效果都是行政行為成立的一般要件，沒有特殊要件的類別。但是根據(jù)上述分析，這種理論導(dǎo)致行政法理論和實(shí)踐上存在諸多問題，因此有必要根據(jù)各因素在行政行為成立中的地位和作用進(jìn)行層次分類。

2.行政行為成立要件分為一般要件和特殊要件

法律行為成立理論在民法學(xué)界比較成熟。民法學(xué)界根據(jù)構(gòu)成民事法律行為的因素在民事法律行為中的作用不同把組成因素分為一般要件和特殊要件。民法學(xué)者宋炳庸教授在研究民事法律行為時(shí)認(rèn)為法律行為的成立要件包括一般成立要件和特殊成立要件：“所謂法律行為的一般成立要件，是指為成立所有的法律行為而需要具備的一般性條件?！雹嗨伪梗骸斗尚袨榛A(chǔ)理論研究》，法律出版社2 0 0 8年版，第7 9頁。“所謂法律行為的特殊成立要件，是指成立非一般性法律行為而需要的特殊條件即充分條件。”⑨同上注，宋炳庸書，第8 0頁。參見涂懷瑩：《行政法原理》，五南圖書出版公司（臺(tái)北）1 9 8 6年版，第5 2 8-5 3 1頁。⑩有關(guān)這方面的闡述可參見前注⑨，周偉文。

就行政法學(xué)上的行政行為成立要件而言，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者涂懷瑩教授根據(jù)組成行政處分（在我國大陸指的是具體行政行為）的組成因素在行政行為成立中的作用不同把行政處分的成立要件分為一般要件和特別要件。所謂行政行為成立的一般要件是指某種行為成立行政行為時(shí)所必不可少的共同要件，是該行為成為行政行為的前提條件；所謂行政行為成立的特別要件，是指某一行為成為行政行為除須具備一般成立要素外，還需具備特殊要素。一般要件包括主觀要件和客觀要件。特別要件包括形式要件和程序要件。⑨一般而言，一般要件可以獨(dú)立適用，也就是說，單憑行政權(quán)這單一的因素便可判定某種行為是否為行政行為；特別要件則不能獨(dú)立適用，即單獨(dú)的特殊要件不能確認(rèn)某種行為的行政行為屬性，其必須和一般要件結(jié)合才能確定某種行為的“行政”行為屬性。

（二）行政權(quán)因素是行政行為成立的一般要件

借鑒上述兩位學(xué)者的有關(guān)行為成立要件理論對(duì)行政行為成立進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，不管是行政法律行為還是準(zhǔn)行政法律行為、行政事實(shí)行為，其成立時(shí)行政權(quán)都是不可或缺的，其先于意思表示、法律后果要件而獨(dú)立存在。具體而言，按照法律法規(guī)的規(guī)定享有行政權(quán)并運(yùn)用行政權(quán)的行為是行政作為行為，按照法律法規(guī)的規(guī)定享有行政權(quán)而不運(yùn)用行政權(quán)的是行政不作為行為；按照法律法規(guī)的規(guī)定享有行政權(quán)的組織沒有運(yùn)用行政權(quán)的行為不是行政行為；沒有行政權(quán)的的組織做出的行為不是行政行為。實(shí)踐中，村委會(huì)或居民小區(qū)書寫的“此地倒垃圾罰款50元”、商場里面的“偷一罰十”的布告就不是行政行為，因?yàn)檫@些組織從來沒有獲得行政權(quán)。行政行為是個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，行政權(quán)的運(yùn)用就成為行政行為的本質(zhì)所在。從哲學(xué)上講，行政權(quán)與行政行為同質(zhì)。因此，行政權(quán)是行政行為成立的一般要件。

（三）行政權(quán)因素是行政行為成立的唯一一般要件

在傳統(tǒng)的行政行為成立的四要件中，行政主體因素不是行政行為成立的要件，⑩因此就沒必要再探討一般要件和特殊要件的問題了。意思表示和法律后果要件既不是“所有的法律行為”成立時(shí)都需要的條件，也不是行政行為成立時(shí)必不可少的條件，它們是基于行政權(quán)要件已經(jīng)存在并決定某種行為是行政行為以后對(duì)行政行為再進(jìn)行具體分類時(shí)所需要具備的要件，是“行政行為除須具備一般成立要素外，還需具備特殊要素”，因此意思表示和法律后果是行政行為成立的特殊要件。由此可以得出這樣的結(jié)論：行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件。

（四）作為行政行為成立要件的行政權(quán)是動(dòng)態(tài)的

法律法規(guī)授予某組織或個(gè)人以行政權(quán)，只意味著該組織或者個(gè)人享有履行行政權(quán)的資格，但并不意味著該組織和個(gè)人作出的行為就是行政行為。在作為行為中，只有法律法規(guī)授權(quán)組織或個(gè)人運(yùn)用行政權(quán)時(shí)，其行為才是行政行為。在行政不作為行為中，只有法定的事實(shí)出現(xiàn)以后，法律法規(guī)授權(quán)組織或個(gè)人不行使該授予的行政權(quán)時(shí)，其行為是行政行為。因此，作為行政行為成立要件的行政權(quán)是動(dòng)態(tài)的。

1.行政權(quán)是法律賦予或認(rèn)可的

行政法上講的行政權(quán)并非純自然的行政權(quán)，而是指具有法律意義的概念。賦予某種組織或個(gè)人以行政權(quán)，并不意味著該組織作出的行為都是行政行為、其行使的權(quán)力就是行政權(quán)。任何行政權(quán)的取得都是基于法律、法規(guī)上的授權(quán)或事后追認(rèn)。所謂事后追認(rèn)，指的是在緊急情況下，某些組織或個(gè)人不得已行使行政權(quán)，事后法律、法規(guī)或有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)這種行政權(quán)的行使予以認(rèn)可。沒有法律法規(guī)的授權(quán)或者追認(rèn)，任何組織或個(gè)人行使所謂“行政權(quán)”的行為就不是行政行為，是假行政行為。有學(xué)者認(rèn)為將行政主體排除在行政行為成立的要件之外有可能導(dǎo)致不是行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的組織和個(gè)人都可以行使行政權(quán)，其“行使”行政權(quán)的行為就是行政行為，這種擔(dān)心是沒必要的，因?yàn)檫@種行為沒有法律法規(guī)的授權(quán)，其作出的行為沒有法律上的依據(jù)，即不存在具有法律意義的行政行為。

2.作為行為中的行政權(quán)

行政權(quán)不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生效力，因此一般情況下行政權(quán)是不會(huì)成為行政行為成立的要件的，這是因?yàn)榉煞ㄒ?guī)賦予特定組織以行政權(quán)，只是使這些組織或個(gè)人有行使行政權(quán)的可能性。只有獲得法律法規(guī)授權(quán)的組織或個(gè)人通過一定的行為表現(xiàn)出來，行政權(quán)以一定的行為方式表現(xiàn)出來，行政權(quán)才能成為行政行為成立的要件。即正常情況下，行政權(quán)只有在行政作為中才能成為行政行為成立的要件。“行政作為就其本身而言既已表現(xiàn)為‘做出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列’?！雹谥苡佑拢骸缎姓蛔鳛闃?gòu)成要件的展開》，《中國法學(xué)》2 0 0 1年第5期。這些行政作為包括諸如行政處罰、行政許可、行政獎(jiǎng)勵(lì)等行政法律行為，行政強(qiáng)制等行政事實(shí)行為，以及行政指導(dǎo)等準(zhǔn)行政行為等。

3.不作為行為中的行政權(quán)

當(dāng)法律賦予特定機(jī)關(guān)或組織以行政權(quán)時(shí)，這種權(quán)力同時(shí)也是一種行政義務(wù)。在法律規(guī)范中，義務(wù)性規(guī)范一般直接規(guī)定了行政作為義務(wù)，表現(xiàn)為“必須、應(yīng)當(dāng)”等表述，當(dāng)法律法規(guī)賦權(quán)機(jī)關(guān)或組織不履行該行政權(quán)時(shí)，其行為是不作為行政行為。當(dāng)行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織實(shí)施了先行行政行為，且該先行行政行為使行政相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)或授權(quán)組織應(yīng)該采取積極措施防止危險(xiǎn)的發(fā)生。此外，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織因行政合同承擔(dān)相應(yīng)的行政合同義務(wù)時(shí)，其有義務(wù)履行合同的約定。法律法規(guī)賦權(quán)機(jī)關(guān)或組織還負(fù)有維護(hù)社會(huì)公共利益或公共秩序的作為義務(wù)。按照法律、法規(guī)的規(guī)定，特定的行政組織應(yīng)主動(dòng)作為，或應(yīng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)其作為而其不作為時(shí)，行政權(quán)就成為行政行為成立的要件。

四、行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件給行政法學(xué)帶來的影響

把行政權(quán)確定為行政行為成立的唯一一般要件，完善了現(xiàn)有的行政行為成立理論，解決了我國行政司法實(shí)踐中的疑難問題，使得行政法理論能夠有效地指導(dǎo)行政司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)了行政法理論和行政司法實(shí)踐的契合與統(tǒng)一。

（一）行政行為成立理論得以完善

把行政權(quán)確定為行政行為成立的唯一一般要件，就意味著意思表示要件和法律效果要件不再是行政行為成立的一般要件。于是行政行為成立要件包括一般要件和特殊要件。這種理論糾正了傳統(tǒng)行政行為成立理論的錯(cuò)誤，保留了行政行為成立需要若干要件的思維，使得行政行為成立理論科學(xué)合理，符合邏輯。把行政權(quán)確定為行政行為成立的唯一一般要件完善了傳統(tǒng)行政行為成立理論。

（二）司法實(shí)踐的困惑得以解決

根據(jù)上文分析可知，傳統(tǒng)的行政行為成立理論難以解釋行政法律實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)可的抽象行政行為、行政指導(dǎo)行為等行為的“行政”屬性，于是在司法實(shí)踐中，有些法院把這些行為納入行政訴訟的受案范圍，有些法院卻把這些行為排除在受案范圍之外；同樣的情況在不同的法院卻出現(xiàn)不同的結(jié)果，法律適用難以同一，法的公平公正難以實(shí)現(xiàn)。把行政權(quán)確定為行政行為成立的唯一一般要件，就意味著行政行為成立時(shí)除了行政權(quán)要件外，不需要意思表示和法律后果要件的存在，這樣，沒有意思表示和法律效果的行為就可以納入到行政訴訟受案范圍，從而使困擾行政司法實(shí)踐中的一些行政事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為是否應(yīng)該納入到行政訴訟受案范圍，或是否從理論上得以解釋的問題得以解決。

（三）行政法理論和行政司法實(shí)踐契合

行政法理論是用來指導(dǎo)行政法律實(shí)踐的。當(dāng)理論自身出現(xiàn)錯(cuò)誤和漏洞時(shí)，用其指導(dǎo)實(shí)踐會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐的混亂。把行政權(quán)確定為行政行為成立的唯一一般要件既可以使行政行為成立理論自成邏輯，又能夠有效地指導(dǎo)實(shí)踐，使得行政法理論和實(shí)踐達(dá)到統(tǒng)一。這是把行政權(quán)確定為行政行為成立的唯一一般要件的最核心的意義。

五、行政權(quán)是行政行為成立唯一要件下的行政權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)

鑒于人類社會(huì)對(duì)不同歷史階段法的秩序和權(quán)利的位階的不同的認(rèn)識(shí)，在行政法學(xué)界形成了不同的行政法理念。認(rèn)為秩序是法制的首要價(jià)值目標(biāo)，把實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定作為目的的行政，行政法學(xué)上把它稱之為秩序行政。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公共行政在所謂的干涉行政之外又出現(xiàn)了新的類型，這種行政在于謀求人民福利，行政法學(xué)上稱之為服務(wù)行政。行政經(jīng)歷了秩序行政和服務(wù)行政兩個(gè)階段，不同的行政下有不同的行政權(quán)。行政權(quán)的內(nèi)涵不同，行政權(quán)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該變化。

（一）我國的行政權(quán)特點(diǎn)

在我國，行政權(quán)在國家權(quán)力中始終居主導(dǎo)地位，行政權(quán)居于國家權(quán)力的頂端，中國古代政府“與其說是管理民政，不如說是管理家政”。③同前注⑤，孟德斯鳩書，第1 2 9頁。新中國建立以后，我國行政權(quán)的發(fā)展并沒有像西方行政權(quán)那樣，按照警察行政權(quán)、干涉行政權(quán)、給付行政權(quán)和服務(wù)行政權(quán)的軌跡發(fā)展，而是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的管理模式開始，經(jīng)歷短暫的給付行政權(quán)后，逐漸萌芽出服務(wù)行政權(quán)的因素。目前我國的行政權(quán)并非按照西方的行政權(quán)發(fā)展那樣，有清晰的發(fā)展階段，而是上述四種行政權(quán)同時(shí)存在。因此，我國行政權(quán)同時(shí)具有秩序行政和服務(wù)行政的特點(diǎn)。

（二）我國行政權(quán)應(yīng)有的判斷標(biāo)準(zhǔn)

上文已經(jīng)闡述，我國目前的行政權(quán)是秩序行政權(quán)和服務(wù)行政權(quán)同時(shí)存在，我國行政權(quán)也同時(shí)具有秩序行政和服務(wù)行政的特點(diǎn)。秩序行政權(quán)具有單方性、強(qiáng)制性、執(zhí)行性特點(diǎn)；服務(wù)行政權(quán)不僅是一種資格，還是一種義務(wù)。只有特定的權(quán)力主體才有資格行使這種權(quán)力，擁有行政權(quán)的主體在法定的條件下必須行使該行政權(quán)。服務(wù)行政權(quán)應(yīng)該是權(quán)力和職責(zé)的統(tǒng)一。這樣，行政權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不僅包括行政權(quán)力的直接適用或不適用，還包括是否能歸因于私權(quán)利等。結(jié)合我國的實(shí)際，參照法國、英國行政法理論上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為除了傳統(tǒng)的權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)外，當(dāng)代行政權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)該包括如下內(nèi)容。

1.行政職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

行政職權(quán)是一種權(quán)利能力，這種能力既包括行使權(quán)力的資格，也包括履行義務(wù)的資格。隨著服務(wù)行政的出現(xiàn)與盛行，行政權(quán)不再局限于秩序行政下的單方性、強(qiáng)制性和執(zhí)行性，而是注重強(qiáng)調(diào)行政主體服務(wù)的義務(wù)，因此“這種公共權(quán)力絕對(duì)不能因它的起源而被認(rèn)為合法，而只能因它依照法律規(guī)則所作的服務(wù)而被認(rèn)為合法”。④參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1 9 6 2年版，“第二版序言”第9頁、第4 8 3頁。當(dāng)行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織不履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)時(shí)，這種行為也是行政權(quán)的表現(xiàn)，只不過這是消極的行政權(quán)。因此，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)組織是否履行其法定服務(wù)職責(zé)也是判斷行政權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一。

2.先行行為標(biāo)準(zhǔn)

權(quán)力可以通過法律法規(guī)的授權(quán)獲得，還可以通過行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織的先行行為而產(chǎn)生，這樣的權(quán)力也是以職責(zé)的形式表現(xiàn)出來的。先行行為是刑法上的概念，是刑法中不作為犯罪的條件之一。一般而言，先行行為主要指的是違法行為，但不限于違法行為：“先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn),就可以成為不作為的義務(wù)來源,而不必要求必須具有違法性質(zhì)?！雹輩⒁婈惻d良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 7年版，第2 3 6頁；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1 9 9 9年版，第1 7 1頁。行政法中的行政違法行為、行政不作為等都是先行行政行為，行政主體應(yīng)當(dāng)為自己的行政事實(shí)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，先行行為是行政權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.行政合同標(biāo)準(zhǔn)

行政合同是行政主體基于行政目的的需要而與行政相對(duì)人簽訂的契約，因此不管是從主體的角度看，還是從目的的角度看，行政合同也是行政權(quán)實(shí)施的方式之一：“但公權(quán)力不僅在這些政府性行為中出現(xiàn)，而是在所有不是將國家置于民法調(diào)整范圍內(nèi)的情況下出現(xiàn)。”⑥[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)出版社2 0 0 2年版，第1 1 5頁。隨著行政管理方式的新發(fā)展，行政合同應(yīng)該是判斷行政權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一。

4.公共利益標(biāo)準(zhǔn)

在行政法領(lǐng)域，公共利益也是行政權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)：“權(quán)力關(guān)系可通過法律或行政行為設(shè)立，也可由對(duì)公共設(shè)施作用范圍的進(jìn)入而自行產(chǎn)生。”⑦同上注，奧托·邁耶書，第1 0 7-1 0 8頁。這里的公共設(shè)施作用事實(shí)上是服務(wù)行政要求行政主體必須履行的實(shí)現(xiàn)公共利益的義務(wù)，是先行設(shè)定的行政職責(zé)。公共利益早就是法國的行政權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)：“當(dāng)某種公共利益難以由私人進(jìn)行或私人活動(dòng)不能滿足需要時(shí)，國家把它確立為一種公務(wù)，并保證其實(shí)施。”⑧姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1 9 9 3年版，第3頁。因此，在服務(wù)行政背景下，公共利益也是權(quán)力判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一。

5.不可歸因于私權(quán)利的權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)

行政權(quán)還可以通過推定的方式進(jìn)行判斷，例如法國的新公共權(quán)力說就認(rèn)為包括行政機(jī)關(guān)不受私法支配的一切行為在內(nèi)，均為公共權(quán)力。⑨參見上注，姜明安主編書，第4頁。這種不可歸因于私權(quán)利的權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)是在借鑒國際法上的不可歸因于國家的責(zé)任理論形成的。按照該標(biāo)準(zhǔn)，凡不可歸因于私權(quán)利的權(quán)力都是行政權(quán)。這樣，凡行政組織實(shí)施的不能歸因于私權(quán)利的行為，都應(yīng)當(dāng)屬于行政行為。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）07-0133-09

周偉，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。