論實(shí)質(zhì)立法觀及其中國適用

張婷婷

（中國政法大學(xué)，北京100088）

論實(shí)質(zhì)立法觀及其中國適用

張婷婷

（中國政法大學(xué)，北京100088）

立法的合法性問題是立法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)一個(gè)恒久的歷史命題。它以立法的合法性問題為軸心，分別以形式立法觀與實(shí)質(zhì)立法觀兩種立法觀念來影響國家立法。立法觀念與民主水平的差異，導(dǎo)致各國在立法的思想淵源、立法形式以及法學(xué)理論等方面均存在差異。在強(qiáng)調(diào)“科學(xué)立法、民主立法”的當(dāng)下，我國立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)民主、人本的法治潮流，逐步從形式立法觀轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)立法觀，并進(jìn)一步推動(dòng)國家立法同人權(quán)保障、民間規(guī)范以及立法方法論的銜接。

合法性；形式主義；實(shí)質(zhì)主義；立法學(xué)；法治

一、問題的提出

自上世紀(jì)30年代末開始，立法的合法性問題開始受到學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注，并逐漸分化為關(guān)于立法的形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性的探討。①Bilika H.Simamba.The Legality of Legislation by Resolution.33 Commonwealth Law Bulletin，2007，（1）:pp.15-17.學(xué)者們根據(jù)上述立法理念的不同，將立法劃分為“形式立法”與“實(shí)質(zhì)立法”。二者的主要區(qū)別在于：“形式理論聚焦于合法律性（legality）的恰當(dāng)淵源和形式，而實(shí)質(zhì)理論則進(jìn)一步包含關(guān)于法律內(nèi)容方面的要求（通常要求法律必須符合正義或道德原則）。”②Brian Z.Tamanaha，’On the Rule of Law:History，Politics and Theory’，Cambridge University Press，2004，p.92.轉(zhuǎn)引自孫國東：《試論法治轉(zhuǎn)型的社會(huì)理論邏輯——兼及轉(zhuǎn)型中國的“社會(huì)主義法治”》，《法學(xué)評論》2012年第3期。在經(jīng)歷了二戰(zhàn)時(shí)期德國“反猶太人立法”的熱潮之后，立法的合法性問題更是成為世界各國共相反思的問題。從立法史的視角來看，形式立法觀隨著戰(zhàn)后德國的分化開始走向衰敗，而作為形式立法觀的鮮明對立者——實(shí)質(zhì)立法觀成為立法者極力推崇的一種立法觀念，例如德國、法國、英國以及美國等國在國家立法觀念上的轉(zhuǎn)變。我國的法治建設(shè)同樣順應(yīng)了這一歷史潮流。無論是從憲法文本還是從立法實(shí)踐來看，民主決策已經(jīng)成為國家立法中的一項(xiàng)基本制度。然而，民主與立法合法性之間的緊張關(guān)系并不能如此輕易地終結(jié)。③John D.Whyte.Legality and Legitimacy:The Problem of Judicial Review of Legislation.12 Queen's Law Journal，1987（1）: pp.1-20.盡管我國堅(jiān)持推行“程序?qū)彶椋ㄐ问綄彶椋┡c民主審查（實(shí)質(zhì)審查）并重”的立法策略。但不可否認(rèn)的是，民主水平的差異導(dǎo)致立法的合法性問題始終未能得到解決，由此導(dǎo)致《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》、《看守所條例》以及勞動(dòng)教養(yǎng)制度等不良立法例仍然能夠在民主決策之下得以施行。④隨著《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的出臺(tái)，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》已于2011年1月21日失效；《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》于2003年8月被《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》所替代；《看守所法》已進(jìn)入立法程序；勞動(dòng)教養(yǎng)制度已經(jīng)被廢止。筆者選取上述4個(gè)立法例，旨在說明形式立法觀作用下的國家立法很難經(jīng)受實(shí)踐的檢驗(yàn)，而且實(shí)質(zhì)性立法觀念已在我國立法機(jī)關(guān)中有所展現(xiàn)。

緣何國家立法會(huì)出現(xiàn)此種不良立法現(xiàn)象？經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)對形式合法性的追尋，有可能是以損失實(shí)質(zhì)合法性為代價(jià)的。由于形式合法性（如程序合法、多數(shù)人表決、成文法方式頒布）是人們所能清晰的觀察到的，因此，它更能夠凸顯一個(gè)國家立法的樣態(tài)，也更容易成為國家標(biāo)榜立法科學(xué)性、民主性的標(biāo)桿。事實(shí)上，對于法治國家而言，形式合法性只是提供了法律最基本的需求。在此基礎(chǔ)上，國家及其公民更需要從法律文本中感受到人的權(quán)利、尊嚴(yán)以及責(zé)任。顯然，這是形式立法觀本身所難以解決的，也是實(shí)質(zhì)立法觀與形式立法觀的根本矛盾。那么，實(shí)質(zhì)立法觀如何遏制形式立法觀的缺陷呢？在此基礎(chǔ)上，一個(gè)更加值得探尋的問題是：在我國第十八屆四中全會(huì)提出“科學(xué)立法、民主立法”的時(shí)代背景下，立法觀的轉(zhuǎn)變（或者說實(shí)質(zhì)立法觀的確立）又如何推動(dòng)現(xiàn)代法治的發(fā)展呢？進(jìn)一步而言，需要證明，實(shí)質(zhì)立法觀不僅是一種立法觀念轉(zhuǎn)變，還會(huì)引領(lǐng)我國法治的轉(zhuǎn)型與立法方法的變遷。

二、形式立法觀的實(shí)質(zhì)合法性危機(jī)

一部好的法律，為什么有助于法治的實(shí)現(xiàn)？按照亞里士多德的觀點(diǎn)，法治的實(shí)現(xiàn)需要滿足兩個(gè)前提預(yù)設(shè)：一是法律獲得普遍服從；二是該法律本身是制定得良好的法律。⑤參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1985年版，第199頁。后者是實(shí)現(xiàn)法治無法跳過的前提。那么，何謂良好的法律呢？假設(shè)在亞里士多德生活的城市，立法者做出一項(xiàng)新的法律規(guī)定：殺人者如果繳納300個(gè)銀幣，可以免除處罰。那么，基于立法機(jī)關(guān)的權(quán)威性以及立法程序的正當(dāng)性、民主性，該法律毫無疑問需要得到服從。按照這種法律形式主義的論證邏輯，倘若強(qiáng)盜奪取了國家政權(quán)，那么，強(qiáng)盜行為也許將成為法律，并要求獲得服從。由此，我們很容易發(fā)現(xiàn)，一項(xiàng)法律良善與否并不完全由制定者以及制定程序所決定，法律形式主義者所推崇的形式立法觀無法保證國家立法完全符合實(shí)質(zhì)正義。

起初，法律形式主義者對法律形式的追尋，意于超越“自然理性”在社會(huì)實(shí)踐層面的空虛、無效率性。因而，在法律規(guī)范的制定上，法律形式主義者堅(jiān)持一種價(jià)值無涉的立法思想。他們認(rèn)為，人類理性是不足以創(chuàng)制出符合正義標(biāo)準(zhǔn)的法律的，道德、公平、目的等關(guān)涉理性價(jià)值的立法標(biāo)準(zhǔn)是無法實(shí)現(xiàn)的。因此，形式主義立法廣為法律實(shí)證主義者所推崇。他們主張，立法的權(quán)威性來自國家強(qiáng)制力，并且這種強(qiáng)制力具有先驗(yàn)性特征。其目的在于形成一個(gè)體系完整且內(nèi)在一致的規(guī)則體系。從這個(gè)規(guī)則體系出發(fā)，任何法律問題都能夠從中得到解決方案。昂格爾將這種萌芽狀態(tài)的形式立法觀稱為“一種法律證明方法，（它）與有關(guān)社會(huì)生活的基本條件，以及與人們稱為意識(shí)形態(tài)的、哲學(xué)的或者幻想的、無休止的爭論相對立”。⑥Roberto Unger.The Critical Legal Studies Movement.Cambridge:Harvard University Press，1986，p.1.轉(zhuǎn)引自［美］安德魯·奧爾特曼：《批判法學(xué)》，信春鷹、楊曉峰譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第95頁。

事實(shí)上，當(dāng)法律實(shí)證主義者開始將形式理性注入立法觀念的時(shí)候，正義標(biāo)準(zhǔn)在立法中便處于岌岌可危的狀態(tài)了。隨著世界法治進(jìn)程的發(fā)展，形式主義立法不再是與意識(shí)形態(tài)相對立的“法律證明方法”，而淪為了國家意識(shí)形態(tài)的附庸。其中，德國國會(huì)于1935年通過的《紐倫堡法案》便是形式立法觀發(fā)生異變的極端例證。從形式主義立法的角度來看，該法案是經(jīng)由德國國會(huì)發(fā)布的規(guī)范性法律文件，當(dāng)然的具備法律效力。而且該法案的起草、審議以及表決通過都嚴(yán)格遵守法定程序，甚至在法案內(nèi)容上，“剝奪猶太人公民權(quán)”的法律條款設(shè)置都得到了大多數(shù)德國公民的肯定。因此，囿于形式主義立法形成的制度性事實(shí)，德國國會(huì)“利用法律把猶太人變成次于人類的物”，⑦［英］韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第322頁。甚至之后針對猶太人的“大屠殺”行為都因此具備了合法性。

形式立法觀對此辯稱，人類理性是有限的，立法者能否真正探尋到實(shí)質(zhì)正義并做出完美表達(dá)是一個(gè)尚未證成的命題。因此，對一個(gè)國家而言，在實(shí)質(zhì)正義得以掌控之前，形式正義才是比較穩(wěn)妥的立法選擇。為了預(yù)防國家統(tǒng)治者借“實(shí)質(zhì)正義”之名行“權(quán)力擴(kuò)張”之實(shí)，形式立法論者寄希望于形式正義的方式抑制國家權(quán)力的專斷行使，并賦予公民明確、具體的權(quán)利。具體說來，形式正義對權(quán)力供給的限制（從反面看則是對人權(quán)的保障）主要表現(xiàn)在三方面：立法程序的正當(dāng)性與立法語言的規(guī)范表達(dá)，法官自由裁量權(quán)的限制以及行政權(quán)行使邊界的清晰界分。據(jù)此，公民可以清晰地預(yù)見：“法律允許何種行為”、“禁止何種行為”、“公權(quán)力不得限制什么”以及“正義如何得到伸張”。這是形式正義比實(shí)質(zhì)正義更容易為人們所接受的一個(gè)重要原因，也是形式立法觀獲得法治權(quán)威的真諦所在。不僅如此，形式立法觀還認(rèn)為，形式正義較之實(shí)質(zhì)正義更具規(guī)則性，更能夠?qū)崿F(xiàn)法律的行為指引功能和懲罰威懾功能。因此，在以成文法為主的大陸法系，形式正義往往處于主導(dǎo)地位，立法者所追尋的實(shí)質(zhì)正義一部分為形式正義所吸收，另一部分在法律原則中獲得體現(xiàn)。

然而，形式立法觀對公民權(quán)利的保障極易演化出另外一種“法治”弊病。首先，形式主義立法將導(dǎo)致社會(huì)生活的全面“法治化”。制定法成為全社會(huì)唯一有效的行為準(zhǔn)則，所有的社會(huì)活動(dòng)都需要通過國家立法加以規(guī)范。其次，人們之間的關(guān)系演變成純粹的法律關(guān)系，超越法律之外的人際關(guān)系將歸于“不法”（甚至是構(gòu)成犯罪），合理性在“法治社會(huì)”中喪失意義。再次，自由成為社會(huì)生活中的奢侈品，人們完全生活在統(tǒng)治者所設(shè)想的法律秩序之下，社會(huì)生活處于僵化狀態(tài)。顯然，這樣的“法治”社會(huì)不是我們所期望的，而且是背離我們一直以來的法治追求的。由此推之，形式立法觀對社會(huì)發(fā)展而言具有潛在的風(fēng)險(xiǎn)，它無法成為未來國家立法的主導(dǎo)。

上述分析不過是形式立法觀的直觀表現(xiàn)，其更深遠(yuǎn)的影響是：（納粹立法使人們看到）統(tǒng)治意志以形式立法觀為基礎(chǔ)，可以建立起一整套以國家強(qiáng)制力為后盾的規(guī)則體系。從立法制度為始，司法制度、行政制度甚至是軍事制度都將成為國家統(tǒng)治的工具。在形式立法觀的支撐下，“國家強(qiáng)制力量被想象得無比強(qiáng)大，公共懲罰資源被認(rèn)為是無限可取的，似乎只要有足夠的執(zhí)法力度，所有的違法犯罪都可以被統(tǒng)統(tǒng)納入到法律規(guī)定的監(jiān)控機(jī)制和懲罰機(jī)制之下”。⑧桑本謙：《公共懲罰與私人懲罰的互動(dòng)——一個(gè)解讀法律制度的新視角》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期。顯然，這顛覆了一直以來法治所展現(xiàn)給我們的自由、公平、正義等價(jià)值理念?；貧w到本文最初的問題，形式主義立法不僅難以符合亞里士多德的“良法”標(biāo)準(zhǔn)，還有悖于民主、人本的法治精神。那么，究竟何謂良法？立法者又如何來制定良法呢？理論家們基于人性價(jià)值的考量，批判性反思了形式立法觀之于法治的意義，并提出“法律的正當(dāng)性高于強(qiáng)制性”的論斷。這一立法觀念無疑為備受指責(zé)的形式立法觀提供了轉(zhuǎn)變的空間。然而，對形式立法觀的“正當(dāng)性”反思，立法者與理論家們都選擇了“批判性的接受”這一態(tài)度，即肯定形式主義在立法中的積極作用，同時(shí)對立法內(nèi)容進(jìn)行“正當(dāng)性”評價(jià)。可見，立法者與理論家們所宣稱的“法律的正當(dāng)性高于強(qiáng)制性”的論斷僅局限于立法內(nèi)容，而非基于立法的整體性考量?？紤]到法律的語言表達(dá)同樣具有嚴(yán)格的形式意義，形式立法觀的癥結(jié)在現(xiàn)代法治下似乎仍未得到解決。有鑒于此，筆者提出一個(gè)修正式的論斷：實(shí)質(zhì)主義的立法觀。實(shí)質(zhì)立法觀否定“立法者是正義的創(chuàng)造者”的法律形式主義論斷，⑨何海波：《政黨立憲研究》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第51頁。但并不否認(rèn)形式對于法律的重要性。在實(shí)質(zhì)立法觀看來，實(shí)質(zhì)正義是現(xiàn)代立法所努力追尋的目標(biāo)，而形式正義則是保障該目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的輔助手段。這恰是實(shí)質(zhì)立法觀的真諦所在。

三、兩種立法觀的比較與反思

現(xiàn)代立法理論及其實(shí)踐表明，成文法與判例法是達(dá)到國家治理目標(biāo)的兩種主要規(guī)范取向。根據(jù)正義的輸出形式與比較制度學(xué)原理，前者（主要傾向于）追尋形式正義，并以回應(yīng)國家治理需求為目的而被動(dòng)形成規(guī)范集合，故可以將之作為“形式立法觀”的代表；后者既遵循成文法的規(guī)范效力，又于司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)個(gè)案正義，并以回應(yīng)社會(huì)生活的公平、自由、安全等需求以及公民權(quán)利保障為規(guī)范目標(biāo)，在此，姑且將其視為“實(shí)質(zhì)立法觀”的一種。細(xì)察兩種規(guī)范取向發(fā)現(xiàn)，兩者的分立基礎(chǔ)并非是基于實(shí)質(zhì)正義與形式正義的區(qū)分，而是依賴法律形式的不同。這主要是因?yàn)?，兩種立法觀均肯定實(shí)質(zhì)正義與形式正義是實(shí)現(xiàn)立法合法性的重要組成部分，只是在何種正義處于主導(dǎo)地位上有所分歧。這樣，在實(shí)質(zhì)立法觀與形式立法觀之間既表現(xiàn)出明顯的差異性，又在理論根源上具有同一性。

（一）實(shí)質(zhì)立法觀與形式立法觀的比較分析

受立法觀念的影響，實(shí)質(zhì)立法觀與形式立法觀之間呈現(xiàn)出多方面的分歧。

第一，在思想淵源上，實(shí)質(zhì)立法觀建立在人民主權(quán)理論的基礎(chǔ)之上，并與西方代議制民主國家并行產(chǎn)生。它依賴這樣一種假設(shè)獲得正當(dāng)性，即經(jīng)由人民選舉產(chǎn)生的代議制機(jī)關(guān)代表人民的普遍意志。由此，立法權(quán)的產(chǎn)生及行使是全體公民集體意志的體現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律皆符合全體公民的意愿，維護(hù)全體公民的利益。而形式立法觀則是源出于國家主權(quán)理論。⑩考夫曼認(rèn)為，19世紀(jì)出現(xiàn)的制定法概念創(chuàng)設(shè)了一種新的國家觀，在此基礎(chǔ)上，制定法效力的正當(dāng)化來自于統(tǒng)治者的權(quán)力。參見［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第213頁。布丹認(rèn)為：“主權(quán)是對公民和臣民的，不受法律限制的最高權(quán)力?！雹傩ぜ鸯`：《國家主權(quán)論》，時(shí)事出版社2 0 0 3年版，第2 8頁。統(tǒng)治者依靠先驗(yàn)性國家權(quán)威獲得立法權(quán)，并憑借立法權(quán)的“合法性”實(shí)現(xiàn)自己地位、意志、政治構(gòu)想的法律化，最終經(jīng)由法律鞏固統(tǒng)治權(quán)威。

第二，在法的淵源上，實(shí)質(zhì)立法觀主張，社會(huì)生活所映射出的行為規(guī)則都可以成為立法活動(dòng)參照的對象。因此，習(xí)慣法、道德倫理、司法判例、公共政策甚至是法學(xué)著作均被納入法的淵源中來。②在古羅馬時(shí)期，法學(xué)著作已經(jīng)作為立法淵源予以使用，而我國古代的律學(xué)家叔孫宣、鄭玄、馬融等人所做的律學(xué)注釋同樣獲得統(tǒng)治者的認(rèn)可。但形式立法觀則不同。囿于形式主義對立法活動(dòng)的嚴(yán)格限定，后制定的法律只能按照先制定的法律作出具體規(guī)定。所以，制定法被形式立法觀視為國家立法的唯一淵源。

第三，在立法形式上，形式立法觀認(rèn)為，立法的形式特征構(gòu)成法律的生命。撇除形式主義立法的確定性、可預(yù)測性、反復(fù)適用性等特征，條文清晰、體系完備的法律還能夠形成邏輯縝密的自洽整體，以彌補(bǔ)自身的漏洞。實(shí)質(zhì)立法觀承認(rèn)，立法的形式化要求有助于實(shí)現(xiàn)法律的確定性、可預(yù)測性以及效率性，并在立法過程中遵循形式主義的指引，但是，相較于形式化所帶來的立法便利，實(shí)質(zhì)立法觀更注重探尋立法的實(shí)質(zhì)合法性，并主張以制定法之外的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來驗(yàn)證立法的合理性、合法性問題。

第四，在立法的認(rèn)識(shí)論與價(jià)值論上，兩種立法觀都宣稱立法所探求的自由、正義、公平等理性價(jià)值是可知的。不同的是，形式立法觀認(rèn)為，上述理性價(jià)值即使能夠被感知，也無法在立法中獲得清晰表述，因此，形式立法觀主張，立法者應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)程序和形式化的立法語言來代替上述理性價(jià)值；而實(shí)質(zhì)立法觀則認(rèn)為，立法者對自由、正義、公平的探尋，不在于獲得必然結(jié)果，而在于通過立法來承認(rèn)人的價(jià)值，保障個(gè)人權(quán)益，縱然制定法在語言運(yùn)用上存在缺陷，司法機(jī)關(guān)也將遵照自由、正義、公平的立法觀念來對待每一個(gè)案件。

第五，在立法與執(zhí)法、司法的關(guān)系上，形式立法觀主張，立法權(quán)構(gòu)成國家權(quán)力的核心，它確立和維護(hù)整個(gè)社會(huì)的良好秩序，而執(zhí)法權(quán)與司法權(quán)僅僅是立法的派生物，推動(dòng)立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；實(shí)質(zhì)立法觀則將立法、執(zhí)法與司法視作平等且相互制衡的國家權(quán)力。立法只是法律運(yùn)行中的一個(gè)環(huán)節(jié)，它所造成的法律缺陷需要由執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)依據(jù)自由裁量權(quán)加以彌補(bǔ)。

第六，這兩種立法觀對后期法學(xué)研究的影響并不相同。形式立法觀對法學(xué)研究的影響，主要集中在法律實(shí)證主義與概念法學(xué)領(lǐng)域。受形式主義的影響，當(dāng)下許多學(xué)者重又回歸注釋法學(xué)的研究范式之中。他們以現(xiàn)行法律為研究基礎(chǔ)，著力探究法律制定中的形式理論，對立法的價(jià)值追求與社會(huì)需求置若罔聞。而法社會(huì)學(xué)、價(jià)值法學(xué)與利益法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展則是受到實(shí)質(zhì)立法觀的影響。它們受實(shí)質(zhì)正義的指引，研究范圍不再局限于法律形式，而是更多地關(guān)注社會(huì)需求、價(jià)值因素以及利益取向?qū)伊⒎ǖ挠绊憽?/p>

（二）正義理論與立法觀念的反思

雖然上述理論論爭在不同程度上造成了實(shí)質(zhì)立法觀與形式立法觀的分歧，但真正造成兩種立法觀分立的根本問題在于：立法中實(shí)質(zhì)正義與形式正義的主次地位問題。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，形式立法觀并非現(xiàn)代立法實(shí)踐的唯一理論來源，實(shí)質(zhì)立法觀同樣可以推動(dòng)現(xiàn)代立法的發(fā)展。在法治發(fā)達(dá)的西方國家，立法者把法律的外在表現(xiàn)視為“形式”——一種無關(guān)法律痛癢的東西，而真正令他們趨之如騖的是“使道德與法律義務(wù)、倫理的說教和法律的命令融為一體，而沒有什么涇渭分明的界線”。這種立法便是實(shí)質(zhì)性立法。實(shí)質(zhì)正義在其中居于首要地位，而形式正義只是用來證明實(shí)質(zhì)正義的獲得具備合法的程序與來源。

盡管昂格爾對此提出批判，并例舉“誠實(shí)信用原則”來證明道德概念無法在普遍性、自治性上同法律保持一致。③參見［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 4年版，第1 9 5頁。但是，不妨設(shè)想一下，倘若立法者忽視道德概念背后的實(shí)質(zhì)正義，那么，大量的非正式規(guī)范或者失去規(guī)范意義，或者成為法律的對立面。而對于社會(huì)秩序而言，立法者需要對所有的社會(huì)行為制定法律規(guī)則，甚至是撒謊、吐痰、罵人都需要一部明確的法律。顯然，這種社會(huì)既缺乏秩序，也無效率。因此，在實(shí)質(zhì)立法觀看來，立法者需要通過實(shí)質(zhì)正義保持法律與非正式規(guī)范的溝通。在國家立法尚未觸及的地方，實(shí)質(zhì)正義能夠在某種程度上補(bǔ)救形式正義的缺失，并賦予國家機(jī)關(guān)合法、正當(dāng)?shù)恼{(diào)整職能，以保障公民的合法權(quán)益。所以，在何種正義居于主導(dǎo)地位的問題上，實(shí)質(zhì)立法觀主張，實(shí)質(zhì)正義才是國家立法所要堅(jiān)持的首要條件，而形式正義則是建立在實(shí)質(zhì)正義的基礎(chǔ)之上，并以限制實(shí)質(zhì)正義的自由主義缺陷為主要目的。

四、實(shí)質(zhì)立法觀的理論回應(yīng)

無論兩種立法觀在形式正義與實(shí)質(zhì)正義的關(guān)系上具有何種傾向，二者都不回避這樣一個(gè)事實(shí)：形式正義與實(shí)質(zhì)正義都是國家立法的內(nèi)在追求。即便在何者占優(yōu)的問題上難以形成一致觀點(diǎn)，形式正義與實(shí)質(zhì)正義在立法層面的匯合，也意味著任何一種正義形式都不得被放棄。那么，基于當(dāng)前的立法理論，國家立法應(yīng)當(dāng)朝向何處發(fā)展呢？顯然，形式立法觀不會(huì)是最終的答案。形式立法觀的失敗促使我們?nèi)フ曔@樣一個(gè)問題：立法的真正目的在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，而形式正義則是保證立法目的得以實(shí)現(xiàn)的重要手段。這恰是實(shí)質(zhì)立法觀的根本主張。從現(xiàn)代立法實(shí)踐來看，無論是大陸法系還是英美法系，都在以不同的方式印證著這一觀點(diǎn)。例如，從羅馬法開始，大陸法系便試圖以法典化的形式來消除成文法的僵化與法條沖突，而英美法系更傾向于采用判例法的方式來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。如此比較不在于斷言“判例法比成文法更加優(yōu)秀”。相反，比較的結(jié)果提醒立法者：在實(shí)現(xiàn)法治化的道路上，大陸法系與英美法系的立法路徑具有殊途同歸之妙——探尋實(shí)質(zhì)正義。因此，只有實(shí)質(zhì)立法觀才能成為未來國家立法的方向。

邁向?qū)嵸|(zhì)立法觀的關(guān)鍵性轉(zhuǎn)折在于以下兩方面：一是國家立法機(jī)關(guān)對自然法思想的認(rèn)可；二是立法權(quán)的自我限制。按照實(shí)質(zhì)立法觀的主張，國家立法是“法律發(fā)現(xiàn)”與“法律創(chuàng)制”的集合體。④哈耶克認(rèn)為，查士丁尼所完成的法律匯纂便是“法律發(fā)現(xiàn)”與“法律創(chuàng)制”的集合體。參見［英］哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第128頁。所謂“法律發(fā)現(xiàn)”，是指立法的過程是一個(gè)發(fā)現(xiàn)人們的天生權(quán)利的過程。立法者承認(rèn)“生命”、“財(cái)產(chǎn)”、“自由”、“公平”等自然權(quán)利是人們與生俱來的、不可剝奪的權(quán)利，并通過國家立法的形式予以肯定和保障。而且，國家立法的正當(dāng)與否取決于法律多大程度上保障公民的自然權(quán)利。對此，西塞羅明確地指出，人類立法應(yīng)當(dāng)遵從自然法的指引，不得違背和毀棄該法。⑤［美］愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1 9 9 6年版，第5頁。同時(shí)，“法律創(chuàng)制”構(gòu)成“法律發(fā)現(xiàn)”的有效補(bǔ)充。在先驗(yàn)的自然權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的政治權(quán)利與法治原則的過程中，人們需要運(yùn)用“法律創(chuàng)制”的方式賦予自然權(quán)利一定的法律形式主義表象，以便虛幻的人性價(jià)值論獲得世俗的政治基礎(chǔ)的支持。所以，在實(shí)質(zhì)立法觀看來，源于自然法思想的“法律發(fā)現(xiàn)”與提供法律形式的“法律創(chuàng)制”共同構(gòu)成未來國家立法的根基。

此外，立法權(quán)之所以需要受到限制，原因在于立法權(quán)來源與實(shí)際行使主體之間的分離性。從權(quán)力形成角度來看，立法權(quán)被認(rèn)為是基于公民意志形成的國家權(quán)力，在國家治理中具有至高無上的地位。然而，當(dāng)民主遭遇代議制政治體制時(shí)，公共意志與立法權(quán)的結(jié)合便產(chǎn)生了制度缺陷，立法權(quán)的不正當(dāng)行使可能造成少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人的局面。因此，實(shí)質(zhì)立法觀的另一重主張?jiān)谟趶?qiáng)調(diào)立法權(quán)的自我限制。這一觀念既充斥著公民對立法權(quán)的不信任和監(jiān)督，也否定了“惡法亦法”這一形式立法觀的正當(dāng)性。⑥參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2 0 0 9年版，第4 6-4 7頁。立法權(quán)不能肆意支配他人的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及人格尊嚴(yán)。由此，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)立法觀對公民權(quán)利的天然保障以及對公權(quán)力的理性限制正是現(xiàn)代法治所不可或缺的組成部分。恰是因此，實(shí)質(zhì)立法觀才能夠負(fù)擔(dān)起建構(gòu)未來國家立法體系的重任。

五、實(shí)質(zhì)立法觀的中國適用

實(shí)質(zhì)立法觀對形式主義立法的沖擊，在全球范圍內(nèi)逐漸形成一種追逐實(shí)質(zhì)正義的理論思潮。隨著該思潮的不斷發(fā)展，我國的立法理論與實(shí)踐漸次受到影響?？傮w來看，我國已經(jīng)具備了接納實(shí)質(zhì)立法觀的法治基礎(chǔ)（如良好的政治環(huán)境、完備的立法體制、高素質(zhì)的立法人員等），只是在實(shí)質(zhì)立法觀的具體適用上有待進(jìn)一步深化。因此，筆者從以下三個(gè)方面提出改進(jìn)建議，以期能夠?qū)?shí)質(zhì)立法觀真正的融入到我國立法中來。

（一）人權(quán)保障立法與公權(quán)力限制

當(dāng)下，實(shí)質(zhì)立法觀對我國的法治建設(shè)產(chǎn)生了十分積極的影響。一方面，實(shí)質(zhì)立法觀能夠?yàn)槲覈鴮?shí)質(zhì)法治國家的建設(shè)提供“合格”的法律規(guī)則；另一方面，我國法治轉(zhuǎn)型過程可以通過實(shí)質(zhì)立法觀獲得法律層面的確認(rèn)。這種立法確認(rèn)主要體現(xiàn)在保障人權(quán)以及防范公權(quán)力的濫用上。隨著2004年憲法修正案的正式通過（事實(shí)上這是一種立法行為），我國首次將“人權(quán)”概念寫入《憲法》?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”的憲法精神明確了國家立法與人的價(jià)值的基本關(guān)系，即人始終是國家與社會(huì)的出發(fā)點(diǎn)，國家立法的目的在于保障人的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。由此，我國在建設(shè)法治國家過程中所宣揚(yáng)的“人民主權(quán)”、“民主專政”、“國家法治”等集體主義的宏觀法治理念，開始落腳于“生存權(quán)”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)”、“追求幸福權(quán)”等個(gè)人主義的微觀人權(quán)保障理念。立法者認(rèn)識(shí)到，只有在公民的“人權(quán)”獲得充分保障的基礎(chǔ)之上，全面的法治國家才能得以建立。為此，一系列旨在保障人權(quán)的立法活動(dòng)開始成為國家實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的重要舉措，例如，2004年憲法修正案對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、2007年頒布的《勞動(dòng)合同法》對公民勞動(dòng)權(quán)的保障。雖然人權(quán)權(quán)利化的立法模式有可能限縮法治國家對于人權(quán)的實(shí)質(zhì)保障范圍，但我們不難發(fā)現(xiàn)，在實(shí)現(xiàn)人權(quán)、保障人權(quán)以及人權(quán)救濟(jì)上，我國的法治轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)立法觀都走在了追尋實(shí)質(zhì)正義的道路上。

要實(shí)現(xiàn)建設(shè)實(shí)質(zhì)法治國家的宏偉目標(biāo)，單依靠人權(quán)的立法保障尚不足以完成這一任務(wù)。當(dāng)前我國實(shí)現(xiàn)法治轉(zhuǎn)型的最大障礙在于國家公權(quán)力還過于強(qiáng)勢，并且對行政權(quán)的有效法制約束也不完善。因此，如何限制公權(quán)力、防范公權(quán)力的濫用就成為促進(jìn)國家法治轉(zhuǎn)型的重要推動(dòng)力。姜明安認(rèn)為，建設(shè)法治國家的關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的法治化。⑦參見姜明安：《論法治國家、法治政府、法治社會(huì)建設(shè)的相互關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2 0 1 3年第6期。筆者承認(rèn)行政權(quán)的法治化對實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治具有重要的意義，但是，公權(quán)力的法治化絕不僅僅是行政權(quán)的法治化。試想，在立法權(quán)無法正當(dāng)行使或者立法機(jī)關(guān)不能提供科學(xué)立法、民主立法的情況下，行政機(jī)關(guān)又何談行政權(quán)的法治化呢？司法機(jī)關(guān)又如何依法對行政案件作出裁判呢？所以，欲實(shí)現(xiàn)限制公權(quán)力之目的，必須實(shí)現(xiàn)立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的協(xié)同法治。并且，“法治”之法需為“良法”，即依托實(shí)質(zhì)立法觀所創(chuàng)制的法律。由此來看，無論是人權(quán)的立法保障還是公權(quán)力的法治化，都需要實(shí)質(zhì)立法觀為我國法治轉(zhuǎn)型提供理論支撐。

（二）民間法融入國家立法

自20世紀(jì)90年代起，以“民間法”、“軟法”、“本土資源”等概念為核心的非正式社會(huì)規(guī)范研究開始流行，并逐漸形成一個(gè)以“民間法”為核心的研究領(lǐng)域。受此影響，國家立法的中心地位在以下兩個(gè)方面開始動(dòng)搖：第一，國家立法容易與社會(huì)相脫離，而民間法更能夠回應(yīng)社會(huì)需求；第二，在維護(hù)社會(huì)秩序上，民間法較之于國家立法更有效率。民間法論者們對此直言，由于受到西方立法觀念以及法律制度移植的影響，我國當(dāng)下的立法對本土民間習(xí)慣的重視嚴(yán)重不足。⑧參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 6年版，第1 2-1 3頁。盡管這種抨擊過于夸張，但也說明了一項(xiàng)事實(shí)：我國的立法缺乏對本土非正式社會(huì)規(guī)范的關(guān)注。有鑒于民間法獨(dú)特的社會(huì)調(diào)整功能以及當(dāng)下國家立法尚難以克服的弊端，立法機(jī)關(guān)需要將民間法的優(yōu)秀因素整合到國家法中。實(shí)質(zhì)立法觀則恰好滿足了國家法與民間法相融合的要求。實(shí)質(zhì)立法觀肯定傳統(tǒng)民間法治資源是國家立法的重要淵源，并力求實(shí)現(xiàn)民間法與國家法的整合。

在實(shí)質(zhì)立法觀看來，作為經(jīng)驗(yàn)性的“自生自發(fā)秩序”，民間法的功能是去描述某些表現(xiàn)為慣常事實(shí)的社會(huì)行為，并且這些慣常行為構(gòu)成人類共同體得以維持和延續(xù)的內(nèi)在秩序；而國家建構(gòu)秩序是與民間“自身自發(fā)秩序”緊密相連的，二者指向共同的目標(biāo)——社會(huì)秩序。所以，以民間法為代表的非正式社會(huì)規(guī)范應(yīng)當(dāng)成為國家立法的重要淵源，并在立法實(shí)踐中得到重視。在這種情況下，民間法能夠?yàn)閲曳ㄌ峁┥鐣?huì)基礎(chǔ)，而國家法能夠?yàn)槊耖g法提供國家強(qiáng)制力保障。在此，需要闡明一點(diǎn)，實(shí)質(zhì)立法觀對民間法的開放態(tài)度并非歷史主義法學(xué)的“回歸”。在歷史法學(xué)派看來，立法是民族精神的規(guī)范化過程。顯然，歷史法學(xué)派所認(rèn)可的“立法”是指民族精神的規(guī)范化、條理化。這極易導(dǎo)致國家立法陷入到“發(fā)現(xiàn)法律”的古典自然法中去。盡管歷史法學(xué)派的立法觀飽含實(shí)質(zhì)正義的追求，但忽視了立法的創(chuàng)制職能與現(xiàn)實(shí)意義，這與實(shí)質(zhì)立法觀的主張大相徑庭。

事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)對民間法的認(rèn)可，是基于立法觀念——從刻板的抄襲外國法律制度到正視本土社會(huì)規(guī)范——的轉(zhuǎn)化。其表象背后隱含的是實(shí)質(zhì)立法觀對我國法治建設(shè)的影響。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型和政治權(quán)威降低，國家立法與社會(huì)需求之間常常出現(xiàn)脫節(jié)現(xiàn)象，而形式立法觀本身并不能回應(yīng)快速變化的社會(huì)需求。在此背景下，立法者開始謙卑地看待民間法，并從中學(xué)習(xí)兩種法治資源：社會(huì)需求與服從力（這兩者正是實(shí)質(zhì)立法觀的立論基礎(chǔ)）。首先，社會(huì)需求給予國家立法最本質(zhì)的動(dòng)力，同時(shí)也彰顯著國家立法的價(jià)值。以2011年我國《人民調(diào)解法》的制定為例。該法的制定并非是由于缺少相關(guān)立法，相反，《憲法》、《民事訴訟法》、《村民委員會(huì)組織法》以及相關(guān)法律和規(guī)章都對調(diào)解制度做出了具體規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)是人民調(diào)解制度與人們的糾紛解決需求有所差異，“案結(jié)事未了”的現(xiàn)象比比皆是，甚至出現(xiàn)了人民調(diào)解制度的行政化和司法化傾向?；诖?，《人民調(diào)解法》才得以制定和頒布。其次，民間法治資源的立法運(yùn)用提升了我國公民對國家法的認(rèn)同度，有助于公民服從法律規(guī)定?！皬囊欢ㄒ饬x上說法律權(quán)威只有建立在內(nèi)在說服力的基礎(chǔ)上，才是真正的權(quán)威?！敲匆ＷC國家法律產(chǎn)生內(nèi)在的說服力，就必須與社會(huì)資源、非正式的民間規(guī)則、道德觀念和習(xí)慣等進(jìn)行兼容與協(xié)調(diào)?！雹崽锍捎眩骸秶遗c社會(huì)：國家法與民間法的分化與調(diào)適》，《江海學(xué)刊》2 0 0 4年第2期。只有這種根植于人們經(jīng)驗(yàn)的國家立法，才能保證人們從內(nèi)心中服從和遵守法律。

（三）立法方法的理論提升

科學(xué)史告訴我們，一個(gè)缺乏完整方法論體系的學(xué)科難以成為成熟的學(xué)科。無論是在自然科學(xué)還是社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，方法論的建構(gòu)與體系化成為構(gòu)建完整學(xué)科的重要標(biāo)志。拉倫茨在談及方法論對于法學(xué)的重要性時(shí)提出，法學(xué)之成為科學(xué)，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法。⑩參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1 9 9 5年版，第8 0頁。立法學(xué)同樣如此。對于立法學(xué)而言，構(gòu)建完整地方法論體系不僅在于指導(dǎo)理論研究和立法實(shí)踐，更在于推動(dòng)立法學(xué)成為完整的獨(dú)立學(xué)科。實(shí)質(zhì)立法觀引領(lǐng)下的立法學(xué)領(lǐng)域（甚或整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域）的變革，除了立法觀念的變化之外，最主要的就是引領(lǐng)了方法論上的革新。這種方法論的革新表現(xiàn)在三個(gè)方面。

一是要明確區(qū)分立法方法論與法學(xué)方法論。傳統(tǒng)上，法學(xué)界將方法論研究歸結(jié)于法解釋學(xué)的領(lǐng)域，認(rèn)為法學(xué)方法論實(shí)質(zhì)上是一種法律解釋學(xué)。①參見上注，梁慧星書，第1 9 0頁。隨著法學(xué)方法論的逐漸發(fā)展，法學(xué)方法論的研究范圍囊括了法學(xué)研究方法論、法學(xué)認(rèn)知方法論以及法律適用方法論等內(nèi)容，并發(fā)展至部門法領(lǐng)域，如民法方法論、刑法方法論等。然而，立法方法論卻從來不是法學(xué)方法論的下位概念。法學(xué)方法論是一個(gè)關(guān)于法律解釋方法與法律適用方法的理論體系，成文法構(gòu)成它的前設(shè)性條件。對于立法方法論而言，除了立法方法明顯區(qū)別于法律解釋方法、法律適用方法外，它所探尋的是構(gòu)建良性法律的方法，并且不以法律的存在為研究基礎(chǔ)。這顯然區(qū)別于法學(xué)方法論對國家法律及其秩序的推崇和信仰。②參見王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 2年版，第4 2頁。即便我們堅(jiān)信法律與立法的二元觀僅存在于普通法系國家，但在方法論問題上，法學(xué)方法論不足以為立法提供方法論支撐。實(shí)質(zhì)立法觀所引領(lǐng)的立法學(xué)改革，其中一點(diǎn)就在于建立立法學(xué)的方法論體系。

二要是澄清立法技術(shù)與立法方法論的關(guān)系。一般而言，立法的直接結(jié)果是創(chuàng)制法律規(guī)則?；谶@一前提，立法方法論的核心問題可以歸結(jié)為“如何創(chuàng)制法律規(guī)則”。在立法學(xué)中，“如何創(chuàng)制”被視作科學(xué)運(yùn)用立法技術(shù)的表現(xiàn)。周旺生認(rèn)為：“立法技術(shù)是立法活動(dòng)中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱?！雹壑芡骸读⒎ㄕ摗罚本┐髮W(xué)出版社1 9 9 4年版，第1 8 1頁。按照這一邏輯，似乎我國已經(jīng)建立立法方法論體系，只不過它被命名為“立法技術(shù)”，事實(shí)上，我國學(xué)者錯(cuò)誤地將方法等同于方法論。方法論是在某一學(xué)科發(fā)展至一定階段后，“學(xué)科對本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識(shí)手段之反省”。④［德］拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1 9 9 6年版（臺(tái)北），第1 3 2頁。它反映的是立法者如何正確、有效率地適用各種具體方法的抽象理論?？梢姡⒎夹g(shù)并非立法方法論的“中國化”。

三是促進(jìn)立法學(xué)研究由立法技術(shù)（方法）向立法方法論的轉(zhuǎn)化。由立法技術(shù)轉(zhuǎn)向立法方法論的內(nèi)在動(dòng)力，一方面是我國立法學(xué)正逐漸走向成熟；另一方面在于實(shí)質(zhì)立法觀內(nèi)含的經(jīng)驗(yàn)理性的作用。美國立法學(xué)家安·賽德曼曾以《美國貸款真實(shí)性法》的失敗經(jīng)驗(yàn)闡明方法論對立法的重要性。她認(rèn)為，該法案之所以產(chǎn)生負(fù)面后果，是因?yàn)椤捌鸩菡呙黠@缺乏指導(dǎo)他們搜集和分析有關(guān)證據(jù)的立法理論與方法……論證他們所提出的法律是建基于來自經(jīng)驗(yàn)的理性”。⑤［美］安·塞德曼等：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國福等譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社2 0 0 8年版，第4 5頁以下。對美國立法的這種批判同樣適用于當(dāng)下我國的立法（學(xué)）。完備的立法方法彰顯著我國立法工作的制度化，但始終難以滿足人們對實(shí)質(zhì)正義的需求。拋卻立法者在立法語言運(yùn)用上的不足，立法方法運(yùn)用的雜亂無章和無序性成為法律背離公民經(jīng)驗(yàn)理性的重要原因。所以，我國立法學(xué)由立法方法向立法方法論的轉(zhuǎn)化，既是受到社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求的刺激，也是人們渴望“良法”的愿望在立法方法論上的體現(xiàn)。因此，我國立法機(jī)關(guān)需要完備的方法論來指導(dǎo)法律草案的撰寫，以便通過公民經(jīng)驗(yàn)理性的驗(yàn)證并實(shí)際地解決社會(huì)問題。

六、結(jié)語

國家立法從形式立法觀到實(shí)質(zhì)立法觀的轉(zhuǎn)變，將是一個(gè)曲折且緩慢的過程。無論是在理論層面還是立法實(shí)踐層面，都尚存在諸多問題有待解決。然而，形式主義所帶來的立法弊端以及人們對實(shí)質(zhì)正義的需求，已經(jīng)不是我們進(jìn)行強(qiáng)力辯解就能夠掩蓋的。盡管理論界與實(shí)務(wù)界在“民主立法”、“科學(xué)立法”之下，不斷地制定出保障公民實(shí)體權(quán)利的法律，如《老年人權(quán)益保障法》、《食品安全法》、《勞動(dòng)合同法》等。但是形式主義立法的弊端并不是僅靠“權(quán)利明示化”的手段就能有效解決的，而是需要立法觀念的根本轉(zhuǎn)換。二戰(zhàn)后，法學(xué)界對納粹德國形式主義立法進(jìn)行的深刻反思，推動(dòng)了德國立法從單純的法律實(shí)證主義轉(zhuǎn)向了兼具自然法思想與法律實(shí)證主義的混合立法觀——萌芽狀態(tài)下的實(shí)質(zhì)立法觀。為此，德國《基本法》第2條明確規(guī)定，人的生命權(quán)、自由權(quán)不受侵犯。這與當(dāng)下我國立法的現(xiàn)狀尤為相似。許霆案、肖志軍案、孫志剛案等案件的發(fā)生，與其說反映的是司法難題，不如說是我國立法合法性與民主立法的沖突問題。也許“中國社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期”能夠作為推諉的理由，但立法觀念的滯后才是產(chǎn)生非良法之源。所以，我國立法轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)立法觀并非學(xué)者們的理論宣揚(yáng)，而是社會(huì)與民眾對國家立法的現(xiàn)實(shí)要求。

（責(zé)任編輯：程維榮）

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1005-9512（2016）10-0074-09

張婷婷，中國政法大學(xué)2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生。