案名：姚某某等職務(wù)侵占罪案主題：利用木馬程序刪改數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取錢款之定性

文◎薛英泰　陳新文

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案名：姚某某等職務(wù)侵占罪案
主題：利用木馬程序刪改數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取錢款之定性

文◎薛英泰*陳新文*

內(nèi)容摘要：計算機(jī)技術(shù)的日新月異，雖顯著豐富了人們的物質(zhì)文化生活，但也對傳統(tǒng)司法提出了挑戰(zhàn)。由于認(rèn)識存在一定偏差，對通過計算機(jī)進(jìn)行犯罪應(yīng)如何定性，司法實(shí)踐中存在較大差別。本文通過對南京地區(qū)發(fā)生的兩起同案不同判的案例進(jìn)行分析，指出行為人雖系利用木馬程序破壞計算機(jī)數(shù)據(jù)，但并不滿足破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成，仍應(yīng)屬于利用計算機(jī)實(shí)施傳統(tǒng)的侵財犯罪類型；同時討論了盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別，認(rèn)為網(wǎng)吧、超市的收銀員利用木馬程序刪改數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取錢款應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

關(guān)鍵詞：破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)職務(wù)侵占盜竊

*江蘇省南京市人民檢察院［210004］

【基本案情及訴訟結(jié)果】

2013年6月左右，被告人謝某某自行研發(fā)制作可侵入Pubwin2009計費(fèi)軟件數(shù)據(jù)庫的第三方軟件，該軟件通過服務(wù)器本地運(yùn)行并連接SQL數(shù)據(jù)庫或遠(yuǎn)程連接SQL數(shù)據(jù)庫，侵入SQL數(shù)據(jù)庫，刪除或修改數(shù)據(jù)庫中現(xiàn)金流水賬。2013年6月至2014年6月間，被告人姚某某多次聯(lián)系謝某某購買該軟件，再分別提供給被告人劉某某、常某某、劉某斌、夏某某、毛某某、朱某某、馬某某等網(wǎng)吧工作人員。上述七人在江蘇省南京市、張家港市多個網(wǎng)吧工作期間，使用該軟件刪除網(wǎng)吧Pubwin2009計費(fèi)軟件系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫中收銀數(shù)據(jù)，再將所刪除數(shù)據(jù)對應(yīng)的營業(yè)款竊走，后將竊得營業(yè)款分成給被告人姚某某，并支付密碼破解費(fèi)以及按月支付軟件使用費(fèi)，被告人姚某某再向被告人謝某某支付密碼破解費(fèi)以及按月支付軟件使用費(fèi)。其中，被告人謝某某、姚某某違法所得人民幣189870元；被告人劉某某違法所得人民幣53600元；被告人常某某違法所得人民幣36000元；被告人劉某斌違法所得人民幣36000元；被告人夏某某違法所得人民幣31770元；被告人毛某某違法所得人民幣20000元；被告人朱某某違法所得人民幣12600元；被告人馬欽煒違法所得人民幣11500元。

2014年11月25日，南京市江寧區(qū)人民檢察院對被告人姚某某、謝某某、劉某某、常某某、劉某斌、夏某某、毛某某、朱某某、馬某某以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪提起公訴。2015年2月13日，南京市江寧區(qū)人民法院作出判決：姚某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑8年；謝某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑7年；劉某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑5年；常某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑5年3個月；劉某斌犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑5年；夏某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑5年；毛某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年；朱某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑1年2個月；馬某某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年6個月。姚某某、謝某某、劉某某、常某某、劉某斌、夏某某不服一審判決，提出上訴。2015年9月11日，南京市中級人民法院作出二審判決：姚某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑7年；謝某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑6年；劉某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑4年；常某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑3年6個月；劉某斌犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑3年2個月；夏某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑3年；對毛某某、朱某某、馬某某等三人的定性也予以了改判。

【爭議焦點(diǎn)】

筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，近年來在全國發(fā)生過多起網(wǎng)吧、超市收銀員將“收銀伴侶”等與本案所涉及軟件作用相類似的木馬程序植入收銀系統(tǒng)，刪除、篡改收銀數(shù)據(jù)，進(jìn)而竊取相應(yīng)錢款的案件，已經(jīng)成了一種較為典型而又影響廣泛的作案方式。然而，由于各地司法機(jī)關(guān)對該種犯罪行為性質(zhì)認(rèn)識不同，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多犯罪手段類似，但判決罪名、刑罰處罰卻大相徑庭的司法判例。例如就在2015年度，南京市江寧區(qū)、浦口區(qū)各發(fā)生了一起網(wǎng)吧收銀員利用木馬程序刪改收銀數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取相應(yīng)營業(yè)款的案件，但兩地一審法院一是以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰，一是以職務(wù)侵占罪定罪處罰。這種刑法適用上的混亂，較為嚴(yán)重的影響了刑法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。因此，有必要對該類犯罪行為進(jìn)行深入分析，厘清所涉及的法律條文和法學(xué)理論，統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法尺度，確保刑法的準(zhǔn)確適用。

關(guān)于本案中姚某某等人利用木馬程序刪改網(wǎng)吧計費(fèi)系統(tǒng)中的收銀數(shù)據(jù)，再將對應(yīng)的營業(yè)款竊走的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，主要存在以下三種意見：

第一種意見認(rèn)為，姚某某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。根據(jù)《刑法》第286條的規(guī)定，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪客觀行為表現(xiàn)有三種：（1）.違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行增加、刪除、修改、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重；（2）.違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中傳輸、處理或存儲的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行增加、刪除、修改的操作，后果嚴(yán)重；（3）.故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重。本案中姚某某等人的行為，正符合上述的第二種情形。其對信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除修改的操作，破壞了信息系統(tǒng)信息數(shù)據(jù)存儲的功能，并且從刑法對該罪名三種客觀行為的規(guī)定來看，對信息系統(tǒng)中存儲、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和程序進(jìn)行刪除、修改、增加操作的，并未像其他兩種客觀行為要求影響系統(tǒng)正常運(yùn)行，只要求后果嚴(yán)重。而根據(jù)司法解釋，“違法所得5000元以上或造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上”與“造成10臺以上計算機(jī)系統(tǒng)軟件或硬件不能正常運(yùn)行”并列屬于后果嚴(yán)重情形之一，因此本案中，姚某某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。此外，雖然姚某某等人秘密取財?shù)男袨橐矘?gòu)成盜竊罪或職務(wù)侵占罪，但由于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為與竊取財物行為之間存在牽連關(guān)系，應(yīng)從一重按破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為，姚某某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。《刑法》第287條規(guī)定，利用計算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污等犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。從主觀方面來看，本案九名被告人的目的是要謀取網(wǎng)吧的財物，而非破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。從客觀方面來看，行為人主要實(shí)施了兩個行為：刪改數(shù)據(jù)的行為和從網(wǎng)吧的收銀臺取財?shù)男袨?，刪改數(shù)據(jù)并不能直接獲取財物，僅是利用計算機(jī)系統(tǒng)的行為，必須通過實(shí)施后一行為才能非法占有網(wǎng)吧的錢款。因此，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，上述行為人的行為僅是利用計算機(jī)實(shí)施竊取財物的行為，應(yīng)依照侵財犯罪的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。又因?yàn)橐δ衬?、謝某某系通過劉某某、常某某等人的具體行為獲取財物，而劉某某、常某某等人是網(wǎng)吧的收銀人員，具備特定的身份，劉某某、常某某等人利用自己收取、保管收銀款的職務(wù)便利，實(shí)施了侵占單位財物的行為，既侵犯了單位財產(chǎn)所有權(quán)也破壞了單位與個人的信賴?yán)?，因此，上述行為人的行為?yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第三種意見同樣認(rèn)為姚某某等人的行為不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但也不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。一方面，本案所涉及的網(wǎng)吧為個人獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè)，并非刑法中所說的“單位”；另一方面，上述行為人也僅僅是網(wǎng)吧中的普通勞務(wù)人員，并沒有決定、辦理及處置某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力。姚某某等人利用工作上的便利條件秘密竊取網(wǎng)吧的營業(yè)款，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意第二種意見，姚某某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由如下：

（一）姚某某等人的行為不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪

首先，姚某某等人的行為并沒有侵犯社會管理秩序。犯罪行為所侵犯的客體是確定犯罪行為性質(zhì)及區(qū)分此罪和彼罪的最基本的要件之一。刑法將破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定在分則侵犯社會管理秩序罪一章中，表明該罪侵犯的同類客體是正常的社會管理秩序，侵犯的具體客體是國家關(guān)于計算機(jī)信息系統(tǒng)的管理秩序以及計算機(jī)信息系統(tǒng)所涉及的某一領(lǐng)域的社會管理秩序。本案中，姚某某等行為人雖然是在網(wǎng)吧中植入木馬程序，但僅僅是針對網(wǎng)吧的計費(fèi)軟件本身，并不影響網(wǎng)吧不特定人員的正常上網(wǎng)活動；并且，姚某某等人雖然先后在多家網(wǎng)吧植入木馬程序，但從行為人的角度看這些網(wǎng)吧也僅是一個個特定的個體；特別是對比熊貓燒香病毒案等典型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)案例，本案所涉及的受損失用戶數(shù)則更顯得微乎其微。因此，從客體方面來分析，姚某某等人的行為不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

其次，本案并不構(gòu)成牽連犯罪。第一種意見認(rèn)為，姚某某等人的行為既構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，又構(gòu)成盜竊罪或者職務(wù)侵占罪，但由于刪改數(shù)據(jù)的行為和從網(wǎng)吧的收銀臺取財?shù)男袨橹g存在手段與目的之間的牽連關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)從一重按破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。然而，如果仔細(xì)甄別，可以發(fā)現(xiàn)本案其實(shí)并不存在牽連犯罪情形。一般認(rèn)為，牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時，如手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結(jié)果行為時，若原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。例如，以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法（手段行為）騙取公私財物（目的行為）的，因?yàn)槭侄涡袨榉梁α藝业墓芾砘顒?，目的行為侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，均構(gòu)成犯罪，應(yīng)被認(rèn)為是牽連犯。［2］姚某某等人在案件中的確實(shí)施了刪改數(shù)據(jù)庫收銀數(shù)據(jù)及從收銀臺竊取營業(yè)款兩個行為，兩個行為也的確存在手段與目的之間的關(guān)系，但是該手段行為、目的行為是否各自具備獨(dú)立、完整的犯罪構(gòu)成要件，分別觸犯不同的罪名，值得商榷。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪要求造成經(jīng)濟(jì)損失，盜竊、職務(wù)侵占犯罪也對犯罪數(shù)額有一定的要求，簡言之，二個犯罪均應(yīng)屬于結(jié)果犯，如二個結(jié)果犯構(gòu)成牽連犯罪，則應(yīng)出現(xiàn)兩個危害結(jié)果。而縱觀本案，無論是刪除收銀數(shù)據(jù)的行為還是從收銀臺竊取錢款的行為，所造成的結(jié)果只有一個，就是網(wǎng)吧營業(yè)臺中的錢款被他人竊取。因此，本案中的兩個行為并不符合牽連犯的特征。具體而言，是刪改收銀數(shù)據(jù)的行為不完全具備破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。如果對比前文所舉以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法騙取公私財物的例子則更加明顯，假如法律規(guī)定偽造國家機(jī)關(guān)公文的行為不構(gòu)成犯罪，則行為人雖然以偽造國家機(jī)關(guān)公文的手段達(dá)成騙取公私財物的目的，也不應(yīng)構(gòu)成牽連犯。

最后，姚某某等人利用木馬程序刪改計費(fèi)軟件數(shù)據(jù)庫中收銀數(shù)據(jù)的行為與網(wǎng)吧受到損失、上述人員獲得財物之間不具有內(nèi)在的、必然的因果關(guān)系。根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪中所稱的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)是指危害計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪行為給用戶直接造成的經(jīng)濟(jì)損失，以及用戶為恢復(fù)數(shù)據(jù)、功能而支出的必要費(fèi)用。故上述行為人的行為必須給涉案的網(wǎng)吧造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，才能將其行為認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。就本案而言，網(wǎng)吧計費(fèi)軟件Pubwin系統(tǒng)的主要功能是保證收銀數(shù)額的賬款一致，對收銀員進(jìn)行有效的監(jiān)督，并非用于支付結(jié)算、管理錢款。上述行為人使用木馬程序刪除數(shù)據(jù)庫收銀數(shù)據(jù)僅僅是破壞了系統(tǒng)的監(jiān)督功能，并未破壞整個系統(tǒng)的功能，亦未妨礙錢款的收取，其目的和作用僅在于掩飾后面的竊取行為，使之不被發(fā)現(xiàn)，并不必然導(dǎo)致錢款受到損失，即在行為人將收銀數(shù)據(jù)刪除后，網(wǎng)吧損失的只是數(shù)據(jù)，錢款并不因?yàn)閿?shù)據(jù)的刪除而減少。事實(shí)上，錢款丟失的直接原因恰恰是各行為人從收銀臺竊取的行為。因此，刪除收銀數(shù)據(jù)的行為與網(wǎng)吧財產(chǎn)受到損失及行為人取得財產(chǎn)沒有直接的引起與被引起的關(guān)系。

（二）姚某某等人的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪

首先，職務(wù)侵占罪中的“單位”不必類同《刑法》第30條中“單位”的概念。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)或者其他單位”應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第30條中的“單位”進(jìn)行解釋，即包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，以及依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合伙經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。故私營的企業(yè)如成立單位犯罪，應(yīng)當(dāng)具有法人資格。本案中，姚某某等人所竊取的網(wǎng)吧均是個人獨(dú)資企業(yè)或者合伙企業(yè)，不具有法人資格，因此，不能將上述人員認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中“單位”的內(nèi)涵與《刑法》第30條中“單位”的概念并不相同，并不一定要求具有法人資格。《刑法》第30條規(guī)定的是以單位作為主體進(jìn)行犯罪的情況，其“單位”的概念具有特定要求，不能將其簡單類推適用于職務(wù)侵占犯罪之中。1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第1條規(guī)定：刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。其中就特別點(diǎn)明了該概念規(guī)定的僅是《刑法》第30條“單位”的涵義。

其次，職務(wù)侵占罪所稱的“公司、企業(yè)或者其他單位”，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)社會中的一般意義進(jìn)行理解。即所稱的“公司”，是指按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定設(shè)立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱的“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。這種理解也能得到相關(guān)司法解釋的印證，如根據(jù)1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》，村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

最后，劉某某等人利用了職務(wù)上的便利。對職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”，學(xué)理上有不同的理解，大致可分為以下三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“利用職務(wù)上的便利”是指行為人在管理本單位經(jīng)營、生產(chǎn)過程中所進(jìn)行的領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督的職權(quán)，即將“職務(wù)上的便利”理解為“公務(wù)上的便利”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財物的權(quán)利，不管是從事公務(wù)活動的便利還是從事勞務(wù)活動的便利，均包括在內(nèi)，即理解為“公務(wù)上的便利+勞務(wù)上的便利”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“職務(wù)上的便利”是指行為人因工作或業(yè)務(wù)而合法持有、控制、管理、支配單位財產(chǎn)的便利，即理解為“工作上的便利”。目前來看，第一種觀點(diǎn)將“職務(wù)上的便利”等同于“公務(wù)上的便利”，縮小了“職務(wù)上的便利”的外延；第三種觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了職務(wù)侵占罪的適用，在事實(shí)上取消了職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別；第二種觀點(diǎn)代表了目前學(xué)術(shù)界對該問題的通說性解釋，筆者亦持該種觀點(diǎn)。本案中，劉某某、常某某等人作為網(wǎng)吧的收銀員，其工作職責(zé)便是收取、經(jīng)手、管理本單位的營業(yè)款，其在上班期間利用職務(wù)上的便利條件，將營業(yè)款非法占為己有，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。姚某某、謝某某作為劉某某等人的共犯，亦應(yīng)受到處罰。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第439頁。

［2］張翔飛：《論職務(wù)犯罪的幾個問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第4期，第75頁。

［3］李?；郏骸缎谭ǜ髡摗?，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第328頁。