司法執(zhí)行權損害民事先履行抗辯權行為的定性

文◎劉文釗杜國偉

司法執(zhí)行權損害民事先履行抗辯權行為的定性

文◎劉文釗*杜國偉*

一、基本案情

2013年6月，甲公司因對外欠款300萬元被申請強制執(zhí)行，高某某（犯罪嫌疑人）系該案的執(zhí)行法官。經(jīng)申請，高某某查封了甲公司某片在建房地產(chǎn)開發(fā)項目的土地使用權。為防止該土地使用權被強制執(zhí)行，甲公司找到乙公司希望合作開發(fā)。不久，甲、乙公司達成協(xié)議約定：甲、乙公司實際控制人共同出資組建A公司作為項目公司；乙公司負責給付300萬元欠款以解除查封，并對涉案土地及地上物進行作價評估；待評估后，甲公司將涉案土地及地上物以評估價格轉讓給A公司。于是，乙公司交納了300萬元欠款。高某某在乙公司未進行涉案土地作價評估的情況下，未經(jīng)正常內部審批程序擅自向土地管理部門出具協(xié)助執(zhí)行通知書,解除涉案土地查封的同時，將土地使用權強行過戶給A公司。在乙公司的控制之下A公司完成了樓盤開發(fā)銷售,而且拒絕就涉案土地及地上物作價評估向甲公司支付任何價款，由此導致甲公司利益受損。

二、分歧意見

第一種觀點認為高某某的行為不應納入刑法評價，應依法認定其無罪。具體而言，一是高某某的行為不符合執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪的行為模式，高某某雖然具有濫用職權的行為，但是轉讓土地使用權是甲、乙公司自由協(xié)商的合作開發(fā)合同的條款之一，是其真實的意思表示，是合同自治的表現(xiàn)。高某某強制轉讓土地使用權的行為并非侵害甲公司的權利，而是強迫其履行自己的合同義務，合同義務不能被解釋為刑法所保護的利益，故高某某的行為不符合《刑法》第399條第3款執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪中“致使當事人或者其他人的利益遭受重大損失”的規(guī)定，應當認定無罪。二是甲公司在民事上對A公司仍然享有債權，所以不能認定甲公司具有經(jīng)濟上的損失，故應當認定甲公司沒有損失。三是高某某的行為與財產(chǎn)損失之間還存在乙公司的違約行為這一介入因素，該違約行為是一種異常的介入因素，可阻卻瀆職行為與損失的因果關系。

第二種觀點認為高某某的行為違反刑法規(guī)定，并構成執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。一是高某某違反法律規(guī)定的條件和程序，超越職權采用強制執(zhí)行措施，侵害了甲公司的先履行抗辯權，吻合執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪的行為模式。二是本案的實質是侵害合同法上后履行順序一方的利益，除去乙公司承擔的債務300萬元，造成價值2千余萬元地上物及土地使用權的損失，符合《刑法》第399條第3款規(guī)定“致使當事人或者其他人的利益遭受特別重大損失”的情節(jié)，應當加重處罰。三是本案高某某的瀆職行為是損失產(chǎn)生的原因，如果沒有高某某的行為，甲公司可以行使自己的先履行抗辯權，進而防止損失的發(fā)生，瀆職行為與損失之間具有刑法上的因果關系。

三、評析意見

筆者贊成第二種觀點。

（一）高某某實施的行為具有違法性

首先，高某某的行為超越了法律規(guī)定的權限和程序，屬于超越執(zhí)行權的行為。一方面，從審批權限的角度看，根據(jù)《民事訴訟法》第242條第2款的規(guī)定，人民法院變價財產(chǎn)應當作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，制作執(zhí)行裁定、協(xié)助執(zhí)行通知書應當由主管院長批準。而本案中高某某并未通過主管領導的批準，擅自簽發(fā)了執(zhí)行裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書，屬于超越審批權的行為。另一方面，從審、執(zhí)分離的角度看，依據(jù)《民事訴訟法》224條的規(guī)定，只有發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分才能予以執(zhí)行，也就是說執(zhí)行法官不具有案件實體爭議的審判權，僅具有執(zhí)行生效文書的權力。同時，最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第45、48條也規(guī)定被執(zhí)行人可以向案外人自行變賣財產(chǎn)，執(zhí)行法院僅能對變賣價格進行監(jiān)督，在當事人變賣后解除查封，而不能直接強制過戶扣押財產(chǎn)。本案高某某作為執(zhí)行法官不應在甲公司與其他公司糾紛的執(zhí)行案件中，強制執(zhí)行甲、乙的共同開發(fā)合同。該合同尚未經(jīng)過民事訴訟，如果以此為依據(jù)強行過戶，無異于既行使審判權，又行使執(zhí)行權，從根本上剝奪了當事人的訴權，屬于超越執(zhí)行權的行為。

其次，高某某的行為并非簡單的強迫履行義務，而是侵害甲對乙公司的先履行抗辯權。［1］本案除共同成立A公司外，根據(jù)甲、乙公司之間的合同約定，乙公司還負有兩個義務即：給付200萬元與作價評估；甲公司負有一個義務即：轉讓土地使用權及地上物所有權。乙公司應當先于甲公司履行義務，符合先履行抗辯權成立的前兩個條件。此時，如果乙公司不完全履行自己的義務，甲公司則享有對乙公司的先履行抗辯權。先履行抗辯權的理論基礎是私法上的誠實信用原則、意思自治原則，其本質在于法律賦予后履行一方一時中止履行自己義務的效力，對抗先履行一方的請求權，以此保護自己的期限利益、履行順序，進而保護自己財產(chǎn)不因對方違約而受到更大的損失。［2］本案中，高某某的行為侵害到了甲公司的先履行抗辯權，也就侵害到了甲公司的意思自治，使其財產(chǎn)脫離甲公司的控制范圍，陷于損失風險之中，這與單純?yōu)E用職權強迫他人履行債務的行為具有明顯的區(qū)別。

（二）關于“損失”的理解與認定

有意見認為甲公司的情況不符合《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）對瀆職行為造成經(jīng)濟損失認定的四種情形中的任意一種，因為債權是可以實現(xiàn)的，不應當認定具有財產(chǎn)損失。筆者認為這種觀點曲解了《紀要》的內容，模糊了刑法中“損失”的范圍，混淆了民事責任與刑事責任的關系，應當予以否定，理由如下：

首先，高某某的行為侵害的是先履行抗辯權，與先履行抗辯權對應的是土地使用權與地上物所有權。在乙公司沒有適當請求權基礎的情況下，高某某處分甲公司財產(chǎn)，該財產(chǎn)的存在形式并非債權，而是使用權、所有權，無罪觀點所分析的債權僅是替代物?！都o要》適用的前提是“公共財產(chǎn)作為債權存在”，并非公共財產(chǎn)的替代物作為債權存在，不能簡單比照適用。

其次，以替代物債權的存在而否定定罪違反了罪刑法定原則。司法實踐中，大量案件都可以債權的形式提起民事訴訟，如搬家公司搬運工在工作中盜竊事主財產(chǎn)，在追究搬運工刑事責任的同時，事主可以向搬家公司提起民事訴訟要求其承擔雇主責任，我們不能認為既然搬家公司承擔了民事責任，所以搬運工就沒有造成事主的損失，進而就可以不追究其刑事責任。否則必然造成“財產(chǎn)損失”這一構成要件要素的模糊性，進而將與法律規(guī)定的犯罪構成無關的其他因素引入定罪之中，既造成刑事處斷的不公平，又違反罪刑法定原則。

最后，筆者認為本案損失就是土地使用權與地上物所有權與乙公司所承擔債務差額2千余萬元，符合刑法加重處罰的條件。高某某的行為將土地使用權連同地上物一并過戶給A公司，乙公司此時不具有任何請求權基礎，A公司不應獲得該財物，甲公司不應失去相關土地及地上物，其損失就應當是該財產(chǎn)的實際價值。但應考慮該財產(chǎn)價值因扣押行為而有一定減損，甲公司的損失實際為除去債務后的土地及地上物價值。至于民事法律關系中，甲公司所享有的債權實現(xiàn)與否僅能作為量刑情節(jié)予以考慮。

（三）關于刑法因果關系的澄清

第一種觀點所提違約行為介入阻斷因果關系的說法不能成立。甲、乙公司自達成合作開發(fā)合同至案發(fā)之時，乙公司一直未完全履行自己的合同義務。只有加入高某某的行為之后，甲公司因強制執(zhí)行行為而喪失順序利益，失去對個人財產(chǎn)的控制，無法制止乙公司違約行為造成實質經(jīng)濟損失。故應對高某某的行為與甲公司發(fā)生財產(chǎn)損失的結果之間的刑法上的因果關系應予以肯定。我們應該認識到：刑法上的因果關系并不等同于必然因果關系，否則將無限的限制了刑法的社會防衛(wèi)功能。

綜上，筆者認為高某某的行為應當認定構成執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。

注釋：

［1］《中華人民共和國合同法》（1999年）第67的規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！?/p>

［2］崔建遠主編：合同法（第五版），法律出版社2010版，第145頁。

*天津市人民檢察院第一分院［300101］