《反不正當競爭法》第2條定性及其適用模式
——基于互聯(lián)網(wǎng)新型案件的分析

黃 軍

一、問題的提出

反不正當競爭法一般條款，又稱概括條款，是在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為要件的抽象規(guī)范?！?〕鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，《法商研究》2005年第5期，第124頁。目前，學界對于我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》是否存在一般條款有不同認識，爭議焦點落在《反不正當競爭法》第2條之上?！?〕《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！睂τ谠摋l第1款和第2款是否屬于我國《反不正當競爭法》中的一般條款，學者們有著不同的理解：有的認為其是一般條款，也有的否認其為一般條款，還有的認為其是有限的一般條款?！?〕王先林：《論反不正當競爭法調(diào)整范圍的擴展——我國〈反不正當競爭法〉第2條的完善》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第6期，第70頁。與此同時，近些年伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，“競價排名”“流量劫持”“廣告屏蔽”等互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為開始大量涌現(xiàn)，例如轟動一時的“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司與北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛案”（簡稱Robots協(xié)議案）便為一例。面對層出不窮的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為，現(xiàn)行《反不正當競爭法》具體條款顯得“蒼白無力”，因此一些法院轉(zhuǎn)向依據(jù)《反不正當競爭法》第2條對此類行為進行規(guī)制，但對于《反不正當競爭法》第2條究竟應(yīng)如何定性卻莫衷一是。

在《反不正當競爭法》尚未修訂背景下，利用現(xiàn)有具體條款已經(jīng)難以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭，是否應(yīng)當合乎時宜地明確肯定《反不正當競爭法》第2條作為一般條款，還是墨守成規(guī)繼續(xù)予以否定，抑或?qū)で笃渌緩浇鉀Q？另外，在具體案件中，《反不正當競爭法》第2條的適用模式亦呈現(xiàn)出較大差異，那么這些適用模式之間到底有何不同，不同適用模式之間存在哪些不足之處？面對這些不足，今后司法實踐需要作何改進？故本文通過介紹當前學界關(guān)于我國《反不正當競爭法》第2條性質(zhì)的不同觀點，以期明確其定性；同時，結(jié)合近些年發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域頗具代表性的新型不正當競爭案件，梳理出司法實踐中有關(guān)《反不正當競爭法》第2條的不同適用模式類型，檢討其存在的問題，最后提出相應(yīng)改進建議。

二、《反不正當競爭法》第2條性質(zhì)辨析

關(guān)于《反不正當競爭法》第2條的性質(zhì)，正如有學者所言，“盡管在司法實踐中，《反不正當競爭法》第2條已經(jīng)作為一般條款用以判定新的不正當競爭行為，但是關(guān)于該條規(guī)定是否屬于一般條款，學界尚存爭議”〔1〕鄭友德、伍春艷：《論反不正當競爭法的一般條款——兼論〈反不正當競爭法（修訂草案送審稿）〉第二條的完善》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第12頁。，主要包括法定主義說、一般條款說以及有限的一般條款說三種觀點。以上三種觀點實則可進一步合并為肯定說與否定說兩類，其中否定說是指法定主義說，而肯定說則包含一般條款說以及有限的一般條款說。

（一）否定說

否定說又稱法定主義說，該學說認為，《反不正當競爭法》所承認的不正當競爭行為，僅限于該法第二章所列明的各項不正當競爭行為?！?〕邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，《南京大學法律評論》2003年春季號，第196頁。換言之，在《反不正當競爭法》第二章涉及的11種具體不正當競爭行為之外，并不存在所謂的一般條款并據(jù)以認定其他不正當競爭行為。按此邏輯延伸，《反不正當競爭法》并不存在一般條款之說，因此，《反不正當競爭法》第2條之性質(zhì)亦不屬于一般條款。法定主義說主要有以下幾點理由作為支撐：

第一，該說更加符合競爭立法原意。在制定《反不正當競爭法》之時，立法者對原先法律草案文本進行了修訂，特意增加了現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款中的“違反本法規(guī)定”，其壓縮行政授權(quán)空間、限制法律適用彈性的意圖不言而喻。因此，“違反本法規(guī)定”應(yīng)當僅僅指向《反不正當競爭法》第二章列舉的11種具體不正當競爭行為類型。第二，該說順應(yīng)了競爭立法修訂新趨向。結(jié)合最新的《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）第2條來看，其與現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條相比，變化甚微。而該修訂草案送審稿卻在分則當中新增了一般條款之規(guī)定，即該修訂草案送審稿第14條。〔3〕《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）第14條規(guī)定：經(jīng)營者不得實施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當競爭行為。前款規(guī)定的其他不正當競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認定。由此不難看出，《反不正當競爭法》修訂草案送審稿實際也并不認可《反不正當競爭法》第2條屬于一般條款。第三，該說同時是基于對不正當競爭行為之不確定性、行政權(quán)與司法權(quán)之濫用可能性的多重考量。一方面，由于不正當競爭行為具有較強的不確定性，因而在認定某種行為是否屬于不正當競爭行為時應(yīng)當嚴格限定，需要法律加以明確。另一方面，行政權(quán)與司法權(quán)存在濫用可能性，在不正當競爭執(zhí)法和司法領(lǐng)域亦不例外。如果認可現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條作為一般條款，勢必將賦予不正當競爭執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)以較大的自由裁量權(quán)，而我國目前尚未建立健全的不正當競爭行政執(zhí)法和司法體制機制之前，那么個案就極有可能出現(xiàn)權(quán)力尋租、權(quán)力濫用以及腐敗等違法情形。

（二）肯定說

1.一般條款說

該說認為，《反不正當競爭法》中的一般條款是不正當競爭行為的一般條款，應(yīng)是對不正當競爭行為的界定及其一般條款化問題〔1〕黃娟：《〈反不正當競爭法〉中的一般條款研究》，《山東社會科學》2013年第1期，第115頁。，即承認現(xiàn)行《反不正當競爭法》存在一般條款。但一般條款說內(nèi)部存在不同看法，有學者根據(jù)《反不正當競爭法》一般條款的確立標準不同梳理出如下三種觀點〔2〕蔣舸：《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第45頁。：

第一種觀點強調(diào)標準的道德性，認為《反不正當競爭法》一般條款僅指現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第1款，并不包括《反不正當競爭法》第2條第2款。理由在于：其一，《反不正當競爭法》第2條第2款僅為“描述性條款”，并不具有普適性；其二，從現(xiàn)有援引一般條款的多數(shù)判決來看，均從商業(yè)道德視角出發(fā)，最終試圖依此種道德標準來認定其行為的不正當性，因此《反不正當競爭法》的一般條款不涵蓋《反不正當競爭法》第2條第2款就在情理之中。第二種觀點則強調(diào)標準的經(jīng)濟性，認為現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款自身構(gòu)成《反不正當競爭法》一般條款。所謂“標準的經(jīng)濟性”，其核心意旨指向行為所產(chǎn)生的損害后果，亦即《反不正當競爭法》第2條第2款所提到的“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。第三種觀點則是前述兩種觀點綜合后的產(chǎn)物，其既強調(diào)標準的道德性，也重視標準的經(jīng)濟性，認為《反不正當競爭法》一般條款應(yīng)當包括現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第1款與第2款。

2.有限的一般條款說

該說認為，《反不正當競爭法》的一般條款應(yīng)當是行為條款與責任條款的有機統(tǒng)一，現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條雖屬一般條款，但此一般條款須受到特定的限制，即司法機關(guān)可以據(jù)此認定不正當競爭行為，但行政機關(guān)不能依據(jù)該條認定不正當競爭行為，該條只對司法機關(guān)有意義，對行政機關(guān)不具有意義?！?〕參見孔祥俊《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，北京：中國法制出版社，2014年，第95—96頁。支持該說的學者進一步區(qū)分《反不正當競爭法》第2條對于行政處罰與民事?lián)p害賠償所具有的不同意義，并指出：“由于《反不正當競爭法》第2條對于不同類型的不正當競爭行為有著不同的意義，在實行概括主義的民法意義上是一般條款，在實行法定主義的行政法意義上則無需將其理解為一般條款?！薄?〕邵建東、方小敏主編：《案說反不正當競爭法》（第二版），北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012年，第14頁。也即是說，對于《反不正當競爭法》并未列明的具體不正當競爭行為，按照《反不正當競爭法》第2條對其進行行政處罰將毫無根據(jù)，此時《反不正當競爭法》第2條并未發(fā)揮一般條款的功能。而對于《反不正當競爭法》并未列明的具體不正當競爭行為，相關(guān)主體可以請求法院結(jié)合案情認定其行為是否構(gòu)成不正當競爭，進而涉及是否需要承擔相應(yīng)的民事責任，此時的《反不正當競爭法》第2條則為真正意義上的一般條款。

（三）觀點評析

較之于否定說，肯定說獲得了廣泛認同，其合理性依據(jù)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，從比較法的角度來看，目前許多國家和地區(qū)均已在競爭立法當中設(shè)置了一般條款〔3〕例如，德國1909年《反不正當競爭法》首次規(guī)定了一般條款，該法第1條規(guī)定：對于在經(jīng)營過程中為競爭目的而實施違反善良風俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔賠償責任；瑞士《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：具有欺騙性或者以各種方式違反誠實信用原則，并影響競爭者之間或者供應(yīng)商與客戶之間的關(guān)系的所有行為或者商業(yè)做法；希臘《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：競爭過程中違反善良風俗的任何行為均予禁止；另外，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第24條規(guī)定：除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其它足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；另外《巴黎公約》以及《反不正當競爭示范條款》等國際立法文件當中也含有一般條款。參見周樨平《反不正當競爭法一般條款具體化研究》，南京：南京大學博士學位論文，2013年，第20—21頁。，借助一般條款所具有的兜底性、補充性以及基礎(chǔ)性功能，可以彌補不正當競爭行為具體列舉式立法所帶來的法律漏洞。其次，從目的解釋學角度來分析，如同學者所言，立法目的“不僅是指原先制定該法律時的目的，也可以指該法律在當前條件下的需要”〔4〕沈宗靈主編：《法理學》（第四版），北京：北京大學出版社，2014年，第365頁。。當前，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異，新型不正當競爭行為層出不窮，現(xiàn)行法律關(guān)于不正當競爭行為規(guī)制的具體條款已經(jīng)遠遠落后于社會情勢之變化，因此可以通過采用目的解釋方法使得現(xiàn)有競爭法律規(guī)范能夠滿足經(jīng)濟社會發(fā)展需要。另外，即便法定主義說符合立法原意，但堅持肯定說則能賦予競爭法以持續(xù)適用力，填補法律自身的滯后性、非周延續(xù)性所產(chǎn)生的法律真空。最后，作為支撐否定說的重要依據(jù)——《反不正當競爭法》第2條第2款中“違反本法規(guī)定”僅僅指向《反不正當競爭法》第二章提到的11種具體不正當競爭行為，也有待商榷。事實上，根據(jù)“違反本法規(guī)定”實際上并不能直接推導(dǎo)出其僅指向《反不正當競爭法》第二章涉及的11種具體不正當競爭行為，對于“違反本法規(guī)定”這一表述的具體含義作一種系統(tǒng)全面的理解更為恰當，其涵括范圍應(yīng)是整部《反不正當競爭法》。

在堅持肯定說的前提下，學界對于《反不正當競爭法》第2條的性質(zhì)究竟為一般條款還是有限的一般條款意見并不一致。本文趨向于認同有限的一般條款說，理由大致如下：一方面，有限的一般條款說作為對法定主義說與一般條款說的調(diào)和，其能夠克服法定主義說與一般條款說之固有缺陷，既可以減少法定主義說給《反不正當競爭法》第2條正常適用造成的限制，又能盡量消除一般條款說的不確定性可能導(dǎo)致行政權(quán)力濫用之危險。析言之，有限的一般條款說雖對一般條款輔以限定，但仍認可《反不正當競爭法》第2條作為一般條款，其與法定主義說截然不同，因此可以保證《反不正當競爭法》在新形勢下尤其是互聯(lián)網(wǎng)新型競爭背景下的適用性得以延續(xù)。與此同時，現(xiàn)階段我國不正當競爭行為監(jiān)督檢查體制機制設(shè)置本身存在諸多弊病，正如學者所指出的，“我國采用四級多機構(gòu)的反不正當競爭執(zhí)法體系，執(zhí)法機關(guān)上下級之間沒有隸屬關(guān)系，執(zhí)法權(quán)分散，執(zhí)法人員的素質(zhì)良莠不齊”〔1〕周樨平：《反不正當競爭法一般條款行政實施研究——以裁量權(quán)的建構(gòu)為中心》，《現(xiàn)代法學》2015年第1期，第175頁。，采取有限的一般條款說則能減少上述弊端的發(fā)生。另一方面，由于《反不正當競爭法》第四章所規(guī)定的法律責任與第二章相對應(yīng)，第2條的規(guī)定很難適用?！?〕張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，《法律適用》2013年第3期，第46頁。一般條款說之所以遭受詬病，其中很大一部分原因就在于《反不正當競爭法》第2條缺少對應(yīng)的承擔有關(guān)行政法律責任之規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā肪哂泄ㄖ再|(zhì)，依據(jù)該法作出行政處罰必須遵循法定主義原則，然而現(xiàn)行《反不正當競爭法》并沒有針對該法第2條設(shè)定相應(yīng)的行政處罰條款，行政機關(guān)也就不能依據(jù)該條認定不正當競爭行為進而作出行政處罰，因此《反不正當競爭法》第2條是一個“有限的一般條款”。

三、《反不正當競爭法》第2條適用模式梳理與檢討

在弄清《反不正當競爭法》第2條作為有限的一般條款性質(zhì)之后，本部分將結(jié)合近些年發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭司法審判典型案件，梳理出現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條司法適用模式的主要類型，并對其中存在的問題加以檢討。

（一）適用模式類型梳理

1.商業(yè)道德模式

所謂商業(yè)道德模式，又稱誠實信用模式，此種模式是指法院依據(jù)《反不正當競爭法》一般條款側(cè)重于以公認的商業(yè)道德或者誠實信用原則為切入點并據(jù)以作出裁判，更為確切的說法即是結(jié)合我國《反不正當競爭法》第2條第1款之規(guī)定來最終認定有關(guān)行為是否構(gòu)成不正當競爭。根據(jù)邏輯起點不同，商業(yè)道德模式內(nèi)部實際上可進一步劃分為兩種具體模式，即“外部援用型模式”與“內(nèi)部解釋型模式”。

（1）外部援用型模式。所謂外部援用型模式，是指在不正當競爭案件審理過程中，法院憑借某些特定行業(yè)領(lǐng)域的既有規(guī)則來認定商業(yè)道德，并在此基礎(chǔ)上作出最終裁判。該種一般條款適用模式在Robots協(xié)議案當中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。在Robots協(xié)議案一審判決書當中，法院通過援引《反不正當競爭法》第2條第1款之規(guī)定，指出經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，并最終認定奇虎公司的行為構(gòu)成不正當競爭。然而在適用《反不正當競爭法》第2條過程中，對于該案涉及的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)道德究竟包含哪些內(nèi)容或者說應(yīng)當如何解釋，事先并無確定之標準可供借鑒。具體說來，該案有兩點與商業(yè)道德認定緊密相關(guān)，分別為Robots協(xié)議與《自律公約》。

Robots協(xié)議與商業(yè)道德。Robots協(xié)議案之所以發(fā)生，就在于被告奇虎公司未遵守百度公司網(wǎng)站的Robots協(xié)議，其爬蟲機器人對百度公司網(wǎng)站的內(nèi)容進行了抓取，并將百度公司網(wǎng)站中的網(wǎng)頁作為搜索結(jié)果向網(wǎng)絡(luò)用戶提供。但問題的關(guān)鍵在于Robots協(xié)議是否可以等同于商業(yè)道德，違反Robots協(xié)議是否就構(gòu)成不正當競爭？從法院對于Robots協(xié)議作出的四點評述來看，其中最重要的特性就是“普遍遵守”。具言之，Robots協(xié)議是一種國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)普遍通行、普遍遵守的技術(shù)規(guī)范，而這與原告百度公司主張Robots協(xié)議為國際通行的行業(yè)規(guī)則或者慣例實則并無二致。緊接著，法院在論證被告奇虎公司推出搜索引擎伊始未遵守Robots協(xié)議的行為是否不當時進一步指出，Robots協(xié)議“其應(yīng)當被認定為行業(yè)內(nèi)的通行規(guī)則，應(yīng)當被認定為搜索引擎行業(yè)內(nèi)公認的、應(yīng)當被遵守的商業(yè)道德”〔1〕參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號民事判決書。。從以上論述可以看出，法院認可Robots協(xié)議構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)道德。

《自律公約》與商業(yè)道德。在Robots協(xié)議案當中，法院指出，《自律公約》是在互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的牽頭組織下，經(jīng)由搜索引擎行業(yè)內(nèi)具有較高代表性且占有絕大部分市場份額的企業(yè)共同達成的行業(yè)共識，其反映和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認商業(yè)道德和行為標準。另外，法院認為，在原被告雙方均已簽署該行業(yè)自律聲明的情況下，審理該案時應(yīng)當對于由《自律公約》所反映的企業(yè)意愿和行業(yè)導(dǎo)向予以充分尊重，在沒有明確法律規(guī)定作為判定雙方當事人權(quán)利義務(wù)邊界的情況下，對于《自律公約》所體現(xiàn)出的精神需要予以充分考慮。由此不難看出，法院實際已將行業(yè)《自律公約》與商業(yè)道德二者等同起來。

（2）內(nèi)部解釋型模式。與外部援用型模式不同，內(nèi)部解釋型模式是指在依據(jù)公認的商業(yè)道德或者誠實信用原則審理不正當競爭案件時，并非直接援用特定行業(yè)既有規(guī)則或慣例，而是結(jié)合特定領(lǐng)域?qū)⑸虡I(yè)道德或者誠實信用原則具體化進而提出一套新的行業(yè)規(guī)則，其中以百度訴奇虎插標案中的“非公益必要不干擾原則”最具代表性。在百度訴奇虎插標案二審當中，法院在論證被告奇虎公司插標等行為是否構(gòu)成不正當競爭時指出，根據(jù)《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的過程中，應(yīng)當遵守公平競爭、和平共處、自愿選擇、公益優(yōu)先原則以及誠實信用等五項基本原則。在遵守上述五項基本原則的基礎(chǔ)上，如確實出于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者可以在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行，但是，應(yīng)當確保干擾手段的必要性和合理性，此即“非公益必要不干擾原則”。〔1〕參見最高人民法院（2014）民申字第873號民事裁定書。在該案中，法院適用《反不正當競爭法》第2條來認定奇虎公司插標等行為是否構(gòu)成不正當競爭時，不是從涉案的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域本身既有的行業(yè)規(guī)則出發(fā)，而是主動對《反不正當競爭法》第2條本身加以解釋和引申，將《反不正當競爭法》第2條在個案中涉及的商業(yè)道德或者誠實信用原則予以具體化，最終形成一套全新的行業(yè)規(guī)則。

2.損害結(jié)果模式

所謂損害結(jié)果模式，是指法院依據(jù)一般條款審理不正當競爭案件時，側(cè)重于從競爭行為所造成的損害結(jié)果出發(fā)，而非前述側(cè)重依靠商業(yè)道德來認定競爭行為正當性與否。反映到具體法條適用中，一般表現(xiàn)為直接引用《反不正當競爭法》第2條第2款。采取《反不正當競爭法》一般條款的損害結(jié)果適用模式，其主要考量在于：“反法作為非授權(quán)性條款，受保護的權(quán)利產(chǎn)生于實際使用，相應(yīng)的侵權(quán)行為尤其是受原則條款規(guī)制的侵權(quán)行為，理應(yīng)是造成了現(xiàn)實損害的行為?！薄?〕余暉：《〈反不正當競爭法〉第二條適用的考量因素》，《競爭政策研究》2016年第4期，第15頁。與反不正當競爭法一般條款的商業(yè)道德適用模式帶有較強主觀性相比，損害結(jié)果模式無疑更具客觀性。有學者根據(jù)判決論證方式的不同，將損害結(jié)果進一步劃分為侵犯企業(yè)享有的受法律保護的合法權(quán)益、競爭行為是否屬于破壞他人經(jīng)營的行為與競爭行為是否屬于不正當利用他人經(jīng)營的行為三類。〔3〕參見張欽坤《反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析——以新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第33—34頁。當然上述劃分雖可將不正當競爭行為產(chǎn)生的具體損害結(jié)果類型呈現(xiàn)出來，但稍顯累贅，理由在于：無論是破壞他人經(jīng)營的行為抑或是不正當利用他人經(jīng)營的行為，最終均要落腳于《反不正當競爭法》第2條第2款中提到的“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，即利益損害這一結(jié)果之上。

在近些年發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件中，已有一些法院在適用一般條款時采用損害結(jié)果模式，其中廣告屏蔽案即為適例。從該案判決結(jié)果來看，法院引用一般條款來論證廣告屏蔽行為具有不正當性時，最終結(jié)論主要是根據(jù)屏蔽行為損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益這一事實所作出。一審法院認為，優(yōu)酷網(wǎng)提供廣告加免費視頻的商業(yè)模式是受法律保護的利益，而通過獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的行為，既破壞了優(yōu)酷網(wǎng)完整的視頻服務(wù)，又會影響優(yōu)酷網(wǎng)的交易機會和廣告收益?！?〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。二審法院進一步指出，優(yōu)酷網(wǎng)在向用戶提供免費視頻的同時附之以相應(yīng)視頻廣告，既未違反現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定，又未違反商業(yè)道德以及誠實信用原則，屬于合法經(jīng)營活動，應(yīng)受到《反不正當競爭法》的保護。與此同時，有關(guān)獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷視頻廣告的不正當性，二審法院則從兩個方面展開了論述：其一，屏蔽行為屬于破壞優(yōu)酷網(wǎng)正常經(jīng)營活動的行為；其二，屏蔽行為屬于不當利用優(yōu)酷網(wǎng)經(jīng)營利益的行為?！?〕參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。而獵豹瀏覽器廣告屏蔽行為同時符合上述兩項要求，有違誠實信用原則，因此構(gòu)成不正當競爭。

（二）適用模式問題檢討

無論是采用商業(yè)道德適用模式抑或是損害結(jié)果適用模式，其在司法實踐中均面臨一些問題亟待解決，本文擇要如下：

1.適用模式之內(nèi)在不足

（1）商業(yè)道德模式之不確定性。針對商業(yè)道德適用模式存在的問題，學者們表述不一。有學者從商業(yè)道德自身出發(fā)揭示出其存在的三點局限性，依次為：道德標準是多元的，而競爭規(guī)律具有普適性；道德標準不具有指引性，難以擔當劃定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域行動自由界限的重任；道德實踐具有滯后性，不適合評判就其本質(zhì)而言意味著新利益格局的行為?！?〕參見蔣舸《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第46—47頁。也有學者試圖結(jié)合《反不正當競爭法》第2條條文來論述商業(yè)道德適用模式存在的不足，指出“第2條第1款中‘自愿’、‘平等’、‘公平’等表達僅有口號式的宣示意義，不僅不能形成相應(yīng)的制度安排，還模糊了誠實信用在一般條款構(gòu)建中的地位和作用”〔4〕郭傳凱：《以誠實信用為核心的一般條款構(gòu)建——以〈反不正當競爭法〉第二條的適用問題為切入點》，《價格理論與實踐》2016年第6期，第45頁。。本文認為，不論采取何種觀察視角，商業(yè)道德適用模式存在的問題最終可以歸結(jié)為不確定性。概言之，不正當競爭行為自身具有不確定性，一般條款具有不確定性，而商業(yè)道德或者說誠實信用原則同樣具有不確定性，如此之多的不確定性相互疊加糾合，不可避免地將給《反不正當競爭法》一般條款適用帶來諸多困難，若再與復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)新型競爭糾紛相結(jié)合，其適用難度勢必更大。當然，上述不確定性在商業(yè)道德適用模式內(nèi)部表現(xiàn)也不盡一致。

在外部援用型適用模式當中，此種不確定性通?？梢赞D(zhuǎn)化為對特定行業(yè)既有規(guī)則與商業(yè)道德二者關(guān)系的探討。以互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域為例，盡管如學者所言：“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中公認的商業(yè)道德更多地體現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的基本行為準則，相關(guān)行為準則表現(xiàn)為從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的企業(yè)所普遍接受的行為規(guī)則?！薄?〕張平：《違反“爬蟲協(xié)議”能否適用反不正當競爭法一般條款》，載《人民法院報》2013年6月5日，第7版。但在具體個案當中，結(jié)論可能并非如此。如在Robots協(xié)議案當中，爬蟲協(xié)議或者機器人協(xié)議作為一種廣泛應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的技術(shù)規(guī)范而得到行業(yè)的普遍遵守與認可，因而其行業(yè)既有規(guī)則的地位毋庸置疑，但能否直接得出以下結(jié)論，即在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域爬蟲協(xié)議就等同于商業(yè)道德，違反爬蟲協(xié)議就等同于違反商業(yè)道德呢？顯然并不一定?！霸诜蓻]有準確定義‘爬蟲協(xié)議’，也沒有對相關(guān)行為作出明確規(guī)定的情形之下，它是否可以被認為是交易習慣，有賴于對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的觀察與分析?！薄?〕寧立志、王德夫：《“爬蟲協(xié)議”的定性及其競爭法分析》，《江西社會科學》2016年第1期，第166頁。結(jié)合法院對奇虎公司在《自律公約》簽署前后違反爬蟲協(xié)議行為作出不同性質(zhì)的認定亦可得到印證。而在內(nèi)部解釋型模式下，不確定性同樣存在，但此種不確定性更多是源自司法裁判者結(jié)合個案進行新規(guī)則的提煉或者創(chuàng)制。不論是百度訴奇虎插標案中涉及的“非公益必要不干擾原則”還是Robots協(xié)議案中提到的“協(xié)商-通知”原則，法院在審理案件時，并非直接援用互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的既有規(guī)則，而是通過對《反不正當競爭法》一般條款中涉及的商業(yè)道德或誠實信用原則的解釋、提煉，最終自行創(chuàng)制出一套新規(guī)則。但能否將此種新規(guī)則直接等同于商業(yè)道德，其效力范圍如何，能否依據(jù)此種新規(guī)則認定其他不正當競爭行為？上述疑問足以反映出內(nèi)部解釋型模式所具有的不確定性。

（2）損害結(jié)果模式之受限性。《反不正當競爭法》一般條款的損害結(jié)果適用模式，不同于商業(yè)道德適用模式，兩者最大的差別在于：前者側(cè)重考察行為的后果，具有客觀性；而后者則側(cè)重于探究行為的不正當性，具有主觀性。損害結(jié)果適用模式屬于典型的行為后果主義，其能在一定程度上克服商業(yè)道德模式的不確定性，但這一適用模式本身也有諸多受限之處。具體來說，主要包括如下幾個方面：

首先，顧名思義，損害結(jié)果適用模式依托于評估競爭行為所產(chǎn)生的損害結(jié)果，在多數(shù)情況下，不正當競爭行為通常給其他競爭者造成的損害是顯而易見的，一般表現(xiàn)為直接侵害他人合法權(quán)益。但有的情形下，造成的損害則表現(xiàn)為破壞他人經(jīng)營行為或者搭便車等間接形式，而此類損害通常具有隱蔽性，甚至損害有時可能是無形的。以Robots協(xié)議案為例，法院針對原告百度公司提出的要求被告奇虎公司消除影響、賠償損失的訴訟請求，之所以最終僅予以部分支持，原因在于：一方面，原告并未指出被告的不當行為給兩原告造成了何種商業(yè)信譽上的損失；另一方面，法院無法依據(jù)原告主張計算賠償數(shù)額，因而歸根結(jié)底在于損害結(jié)果自身具有局限性。

其次，損害結(jié)果通常表現(xiàn)為侵害他人合法權(quán)益，但某一競爭行為所具體影響或者侵害的權(quán)益可以涵蓋競爭者利益、消費者利益、社會公共利益等。而在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭司法實踐當中，法院采用損害結(jié)果適用模式往往把關(guān)注焦點放在競爭行為對其他競爭者利益造成的損害之上，容易忽視消費者利益和社會公共利益。即便有些案件，法院開始重視衡量消費者利益，但此種將消費者利益受損與否僅交由法院單方作出評斷的做法也是值得商榷的。正如學者所談到的：“我國法院在審判互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案例時，更傾向于考察行為對于競爭對手的影響，往往容易忽略用戶利益。法院在審判過程中提及用戶利益保護、對用戶利益進行深入分析的情況顯然力度不足。”〔1〕黃勇：《論互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的“新邊界”》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第Z1期，第64頁。

最后，結(jié)合我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款來看，法院采取損害結(jié)果模式適用一般條款時，也受到第2條第2款自身的限制，即前文已經(jīng)提及的“違反本法規(guī)定”。盡管本文在辨析《反不正當競爭法》第2條性質(zhì)時，已經(jīng)對“違反本法規(guī)定”的含義予以明確，但司法實踐中對于這一規(guī)定的理解尚存分歧，有時會出現(xiàn)前述的“法定主義說”之謬誤。如在“上海泰盛文化傳播有限公司訴浙江浩影網(wǎng)絡(luò)有限公司不正當競爭糾紛案”中，被告在其經(jīng)營的網(wǎng)站及播放器中向公眾提供電影作品《愛麗絲夢游仙境》的在線點播服務(wù)，法院認為，《反不正當競爭法》僅列舉了具體的11種不正當競爭行為，原告的起訴依據(jù)為《反不正當競爭法》第2條，不在11種不正當競爭行為之列，因而駁回了原告的訴訟請求?！?〕參見杭州市西湖區(qū)人民法院（2012）杭西知初字第1058號民事判決書。因此可以看出，現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款中的“違反本法規(guī)定”已在一定程度上制約了一般條款的正常適用。

2.適用模式之外在缺陷

（1）傳統(tǒng)競爭關(guān)系認定之狹隘性。在我國的司法實踐中，普遍以當事人之間存在競爭關(guān)系作為適用《反不正當競爭法》的前提。〔2〕參見周樨平《反不正當競爭法中競爭關(guān)系的認定及其意義——基于司法實踐的考察》，載漆多俊主編《經(jīng)濟法論叢》2011年下卷，武漢：武漢大學出版社，2011年，第79頁。法院在適用《反不正當競爭法》第2條審理不正當競爭案件時亦不例外，因而無論是采取商業(yè)道德模式抑或是損害結(jié)果模式，均需要對競爭關(guān)系加以界定。而按照傳統(tǒng)意義理解，所謂競爭關(guān)系一般是指生產(chǎn)經(jīng)營相同、類似或者可替代商品的經(jīng)營者之間在特定的市場經(jīng)營活動中為爭奪市場份額而形成的社會關(guān)系，即直接競爭關(guān)系?！?〕程艷、胡長涓：《司法審判中對“搭便車”不正當競爭行為的認定分析》，《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2013年第2期，第39頁。上述定義實際是將競爭關(guān)系僅僅局限于同業(yè)競爭之中。然而伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺建立起的商業(yè)競爭模式已經(jīng)極大地區(qū)別于傳統(tǒng)商業(yè)競爭模式，傳統(tǒng)的直接競爭關(guān)系認定的狹隘性隨之顯現(xiàn)?；仡櫧┠臧l(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭案件不難發(fā)現(xiàn)，許多案件當事人之間并不存在直接競爭關(guān)系。如在廣告屏蔽案中，優(yōu)酷公司的主要業(yè)務(wù)是提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)，而金山公司則是提供瀏覽器服務(wù)，二者業(yè)務(wù)范圍并無交集。又如“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等不正當競爭糾紛案”中，法院指出，聯(lián)通青島公司是互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)經(jīng)營者，百度公司是搜索服務(wù)經(jīng)營者，服務(wù)類別并不相同?！?〕參見山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第5-2號民事判決書。因此，在適用《反不正當競爭法》第2條審理互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件時，無論是采取商業(yè)道德模式還是損害結(jié)果模式，必須解決好傳統(tǒng)競爭關(guān)系認定的狹隘性問題。

（2）一般條款適用模式之脫節(jié)性。法院在適用《反不正當競爭法》第2條審理不正當競爭案件時，往往容易出現(xiàn)單方面擇用商業(yè)道德模式抑或是損害結(jié)果模式，使得一般條款的兩種主要適用模式之間缺乏有效銜接與配合。前述做法既不符合一般條款設(shè)立之初衷，也與我國現(xiàn)有立法相違背。正如學者所言，《反不正當競爭法》一般條款具有形式功能與實質(zhì)功能，前者是確保不正當概念的周延性，后者為法官補充判斷競爭行為正當性的工具?！?〕蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質(zhì)功能》，《法商研究》2014年第6期，第140頁。一方面，設(shè)立一般條款應(yīng)當確保其具有概括性、開放性、兜底性，能將新型不正當競爭行為納入其規(guī)制范圍之內(nèi)，而一般條款的商業(yè)道德適用模式與此不謀而合。另一方面，對于其他競爭者抑或消費者還是整個市場秩序而言，任何不正當競爭行為均會產(chǎn)生客觀的損害后果，而一般條款的損害結(jié)果適用模式無疑符合此種考慮。同時結(jié)合我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條規(guī)定來看，該條第1款更直接體現(xiàn)出一般條款的商業(yè)道德適用模式之需要，而該條第2款則是一般條款的損害結(jié)果適用模式的主要依據(jù)。因此，一般條款的兩種主要適用模式理應(yīng)相互銜接配合。但從我國近年來發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件司法實踐來看，一般條款兩種主要適用模式之間實則缺乏有效銜接，二者呈現(xiàn)出明顯脫節(jié)之狀態(tài)?！?〕有學者通過對107份司法文書或裁判摘要進行分析，篩選出了14份依《反不正當競爭法》一般條款作出的判決或裁定。其中的6份（占43%）僅以《反不正當競爭法》第2條第1款為依據(jù)，7份（50%）將《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款共同作為依據(jù)，有1份（7%）將《反不正當競爭法》第2條第2款作為依據(jù)。參見蔣舸《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質(zhì)功能》，《法商研究》2014年第6期，第147頁。另外，也有學者指出，在司法實踐中，對法定11種之外的涉嫌反不正當競爭行為的認定有如下四種不同的援引類型：依據(jù)《反不正當競爭法》第2條第1款；依據(jù)第2條第2款；索性籠統(tǒng)地引用第2條，而不言哪款；將第2條第1款的誠實信用原則移花接木到《民法通則》之上，轉(zhuǎn)致適用民法的誠實信用原則。參見劉繼峰《反不正當競爭法的“不可承受之輕”——論一般條款的缺失及原則受限的改進》，《北京化工大學學報（社會科學版）》2010年第3期，第25頁。例如在Robots協(xié)議案當中，法院在適用《反不正當競爭法》第2條認定奇虎公司的行為具有不正當性時，自始至終僅明確援引該條第1款之規(guī)定，即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”，既未提及該條第2款，也未據(jù)此分析不正當競爭行為所引致的損害后果。

四、《反不正當競爭法》第2條適用模式改進建議

針對作為一般條款的《反不正當競爭法》第2條不同適用模式所面臨的上述問題，基于互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭的背景考量，本文提出以下幾點改進建議：

（一）推進一般條款適用模式向客觀化發(fā)展

強調(diào)《反不正當競爭法》一般條款適用模式的客觀化，其主要是針對前述商業(yè)道德模式所具有的較強不確定性而言的，因為商業(yè)道德模式本身固有的不確定性無疑會帶來不正當競爭案件審理的主觀性。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，利用現(xiàn)有《反不正當競爭法》具體條款已經(jīng)難以規(guī)制新型不正當競爭行為，需要借助作為一般條款的《反不正當競爭法》第2條，但互聯(lián)網(wǎng)競爭行為具有創(chuàng)新性、多變性、技術(shù)性及復(fù)雜性等特征，這會使得商業(yè)道德適用模式的不確定性進一步增加。因此，面對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件，采取一般條款的商業(yè)道德適用模式，無論是外部援用型模式還是內(nèi)部解釋型模式，若要克服這一模式具有的不確定性難題，避免此類案件審理過程夾雜過多主觀性，正確的做法應(yīng)是盡可能實現(xiàn)一般條款適用模式的客觀化?！?〕需要補充說明的是，此處的“客觀化”是針對商業(yè)道德模式而言，也即并未脫離這一適用模式本身。

就一般條款的外部援用型適用模式而言，減少主觀性的關(guān)鍵在于確立相對客觀的商業(yè)道德援引標準，從而實現(xiàn)商業(yè)道德具體化。以Robots協(xié)議案為例，在該案發(fā)生后不久，學界陸續(xù)提出了不同的商業(yè)道德確定標準，其中以“行業(yè)慣例”“行業(yè)基本準則”標準較具代表性。〔2〕有關(guān)“行業(yè)慣例”“行業(yè)基本準則”的具體內(nèi)容闡述，請參見楊華權(quán)、曲三強《論爬蟲協(xié)議的法律性質(zhì)》，《法律適用》2013年第4期；另參見張平《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，《法律適用》2013年第3期。但有學者提出反對意見，認為“公認的行業(yè)慣例或準則，并不就是良好的，有些甚至是‘潛規(guī)則’或‘惡俗’”〔3〕范長軍：《行業(yè)慣例與不正當競爭》，《法學家》2015年第5期，第86頁。，爬蟲協(xié)議不屬于良好的行業(yè)慣例，因而不能作為認定行為正當性的標準。由上述分歧可以看出，究竟是以行業(yè)慣例或是以行業(yè)基本準則抑或是其他標準確立一般條款中的商業(yè)道德，需要結(jié)合個案進行具體分析，預(yù)先確立一定標準的做法并不可行。筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，確立客觀的商業(yè)道德援引標準，除了強調(diào)注重結(jié)合個案具體情況分析之外，需要注意以下兩點：第一，應(yīng)當全面謹慎地看待援用既有的技術(shù)規(guī)范?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的興起與發(fā)展離不開技術(shù)規(guī)則，但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有時又需要突破舊的技術(shù)規(guī)則束縛。在適用一般條款認定互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為性質(zhì)時，不能簡單片面地把行業(yè)普遍遵守的技術(shù)規(guī)則與商業(yè)道德等同起來，個案當中應(yīng)當全面審慎地看待有關(guān)技術(shù)規(guī)范。第二，應(yīng)當評估援用行為對有序市場環(huán)境的構(gòu)建和公平市場競爭規(guī)則的維護的可能影響?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域并非法外之地，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭也不能僅僅遵循“叢林法則”，法院在援用行業(yè)既有規(guī)則以確立商業(yè)道德時，必須考察其對整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭秩序可能產(chǎn)生的深遠影響，尤其是可能出現(xiàn)的負面影響，在確保個案正義的同時，更應(yīng)實現(xiàn)普遍正義。

就減少一般條款內(nèi)部解釋型適用模式的主觀性而言，合理限制司法裁判過程中法官提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則的任意性方能切中肯綮。如同學者所言：“對于互聯(lián)網(wǎng)新型糾紛，一般條款的一個重要作用就是對一般條款中所規(guī)定的自愿、平等、公平和誠實信用原則注入新的內(nèi)涵?！薄?〕石必勝：《互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則：兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第30頁。互聯(lián)網(wǎng)競爭形態(tài)日新月異，法官結(jié)合特定行業(yè)背景對《反不正當競爭法》第2條當中較為抽象的“商業(yè)道德”與“誠實信用”概念加以解釋，進而探尋可能的合理意涵以提煉或創(chuàng)制出一套新規(guī)則，最終作為個案中認定商業(yè)道德的依據(jù)原本并無不當，但提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則的過程不可避免地帶有較強主觀性。以“非公益必要不干擾原則”為例，有學者對比該案二審判決書與該案二審主審法官的“非公益必要不干擾原則”專題論文闡述后發(fā)現(xiàn)，其中存在兩處不同論述。〔2〕有關(guān)不同之處的詳細內(nèi)容，參見陶鑫良《非公益必要不干擾原則與反不正當競爭法一般條款適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期。因此，面對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭糾紛，必須合理把控司法裁判過程中法官創(chuàng)制或者提煉新規(guī)則的任意性。具體而言，本文認為有以下事項需要重點關(guān)注：第一，在提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則的法院層級方面，應(yīng)以設(shè)置較高層級之標準為宜，這樣一方面既可在一定程度減少規(guī)則創(chuàng)制或者提煉行為的發(fā)生，另一方面也能盡量避免不同法院之間創(chuàng)制或提煉的新規(guī)則發(fā)生抵觸沖突。第二，在提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則的具體程序上，一方面，應(yīng)當明確要求提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則須提供充分之依據(jù)，進行充分之論證，尤其需要增強其在相關(guān)裁判文書中的說理性，強化社會公眾對于提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則行為的監(jiān)督；另一方面，針對提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則這一司法能動行為，也需完善相應(yīng)配套的內(nèi)部審查監(jiān)督機制，從而減少前述行為可能引發(fā)司法尋租、腐敗等違法現(xiàn)象的發(fā)生。第三，提煉或者創(chuàng)制新規(guī)則在不違反現(xiàn)行法律規(guī)定的同時，也應(yīng)遵從行業(yè)基本規(guī)則或者行業(yè)慣例之要求，如注意參考行業(yè)自律公約，以保證新規(guī)則符合市場競爭規(guī)則之需要。

（二）加強一般條款適用模式中消費者利益及社會公共利益的保護

加強消費者利益及社會公共利益保護，對于一般條款之適用中的損害結(jié)果模式具有重要意義，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，這一主張更具時代意涵。原因在于，當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟又被稱為“注意力經(jīng)濟”，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間進行競爭的目的在于搶奪用戶，能否擁有用戶將直接關(guān)乎互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生死存亡。在具體的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件中，直接表現(xiàn)出來的損害結(jié)果往往是相關(guān)競爭企業(yè)的利益受損，法院在采用損害結(jié)果適用模式審理此類案件時，通常更多地關(guān)注不正當競爭行為給其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)造成的利益損害，作為互聯(lián)網(wǎng)重要參與者的用戶（或者說消費者）的利益以及與之密切關(guān)聯(lián)的社會公共利益并未得到應(yīng)有的重視與保護。因此，在適用一般條款審理互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件時，必須強化消費者利益及社會公共利益保護。具體來說，可以從以下方面加以完善：

首先，法院通過一般條款來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為時，應(yīng)當重視個案中競爭者利益、消費者利益以及社會公共利益的綜合考察，將消費者利益與社會公共利益受損情況作為認定競爭行為正當性與否的考量因素，此做法與現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款之規(guī)定基本保持一致。雖然我國《反不正當競爭法》第1條僅僅明確了對消費者合法權(quán)益進行保護，似乎忽略了社會公共利益，因而有學者主張在《反不正當競爭法》修改時，需要明確將公共利益納入第1條的立法目的之中?！?〕參見楊華權(quán)、崔貝貝《論反不正當競爭法中的公共利益——以網(wǎng)絡(luò)競爭糾紛為例》，《北京理工大學學報（社會科學版）》2016年第3期，第127—134頁。筆者認為，上述做法略顯多余，因為現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條作為一般條款，實際上其已直接或者間接包含了對社會公共利益保護之規(guī)定，無論是該條第1款中的“自愿、平等、公平、誠實信用原則”，還是第2款涉及的“社會經(jīng)濟秩序”，其均將社會公共利益保護包括在內(nèi)。其次，在強調(diào)適用一般條款須重視消費者利益及社會公共利益保護的同時，還必須準確區(qū)分消費者利益及公共利益，而不能將二者予以混同。在司法實踐中，曾經(jīng)出現(xiàn)過混淆消費者利益與社會公共利益的情形，如百度訴奇虎插標案中提到的“保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公共利益的需要”，似有將公共利益當作包含消費者利益和競爭者利益在內(nèi)的利益之嫌。〔1〕參見楊華權(quán)、鄭創(chuàng)新《論網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下反不正當競爭法對消費者利益的獨立保護》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期，第55—56頁。再次，衡量個案中的消費者利益或者社會公共利益是否受損，應(yīng)以全面、長遠的視角來分析。以前述廣告屏蔽案為例，短期來看，獵豹瀏覽器通過屏蔽優(yōu)酷公司提供視頻廣告，使得用戶可以規(guī)避優(yōu)酷網(wǎng)貼片廣告過多、過長、無法跳過等問題，提升了用戶觀看視頻的體驗效果，似乎并未侵害用戶利益，反而在某種意義上契合了用戶的實際需求。但正如該案二審法院所指出的，從長期來看，允許具有視頻廣告過濾功能的瀏覽器的應(yīng)用，將會改變視頻網(wǎng)站的運營模式，最終阻礙該行業(yè)的發(fā)展，也會損害用戶的利益。最后，必須遏制濫用消費者利益或者社會公共利益抗辯情形的發(fā)生。針對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件當中可能出現(xiàn)的消費者利益或者公共利益抗辯，應(yīng)當嚴格遵循“誰主張，誰舉證”這一原則，明確劃分當事人之間的舉證責任負擔，當其抗辯主張無法得到充分有效證明時需承擔不利后果。

（三）注重一般條款不同適用模式之間的相互銜接配合

有學者認為，在判斷競爭行為正當性與否時，根本標準應(yīng)當是《反不正當競爭法》第2條第2款指出的是否“損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，而第2條第1款提及的商業(yè)道德，以及從中引申出的行業(yè)通行規(guī)則，不是判斷新型競爭行為正當性與否的根本標準?！?〕參見蔣舸《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第49頁。該種觀點側(cè)重于以考察損害結(jié)果方面之方式適用《反不正當競爭法》一般條款，顯然是前述損害結(jié)果適用模式的體現(xiàn)。面對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭糾紛，本文并不認同上述學者的觀點，而主張一般條款不同適用模式之間相互銜接配合，理由在于：首先，從現(xiàn)行立法層面來看，作為有限的一般條款的《反不正當競爭法》第2條包括兩款條文，其中第1款是衡量不正當競爭行為的基本標準，而第2款也包含了衡量標準〔1〕參見孔祥俊《反不正當競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當競爭法〉施行20周年而作》（上），《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第16頁。，兩款條文作為一個整體而共同發(fā)揮著界定不正當競爭行為的功能，一般條款不同適用模式之間雖然各有側(cè)重，但并不否認二者的聯(lián)系。其次，從彌補一般條款不同適用模式的各自缺陷來看，面對紛繁復(fù)雜、變化莫測的互聯(lián)網(wǎng)競爭業(yè)態(tài)，強化兩種適用模式之間的銜接、配合，既能夠克服商業(yè)道德適用模式固有的不確定性，又能彌補損害結(jié)果適用模式所存在的不足。最后，從相關(guān)司法權(quán)威案例來看，注重一般條款不同適用模式之間的銜接配合也得到了實踐支持。在“海帶配額案”中，最高人民法院指出，適用《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款認定構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點?！?〕參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。透過最高人民法院關(guān)于一般條款適用條件的以上論述可以看出，在適用一般條款界定不正當競爭行為時，既要分析實際損害后果，也應(yīng)考察競爭行為的不正當性，換言之，即應(yīng)當注重一般條款不同適用模式之間的相互銜接配合。

（四）化解一般條款適用模式中現(xiàn)行規(guī)定與傳統(tǒng)思維帶來的難題

該建議主要是針對本文前面提到的現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款中的“違反本法規(guī)定”與傳統(tǒng)競爭關(guān)系認定的狹隘性而提出的。一方面，盡管現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條作為一般條款的性質(zhì)基本上得到了學界的廣泛認可，但是法定主義說支持者還是根據(jù)“違反本法規(guī)定”這一表述徑直否定第2條的一般條款性質(zhì)。由此，《反不正當競爭法》第2條作為一般條款的正常適用自然受到不小影響，僅僅通過對條文自身加以合理解釋的做法無法完全消除法定主義說支持者對《反不正當競爭法》第2條作為一般條款提出的質(zhì)疑。因此，權(quán)宜之計應(yīng)當是在今后《反不正當競爭法》修訂中，刪去“違反本法規(guī)定”，據(jù)此因“違反本法規(guī)定”給一般條款正常適用帶來的問題亦迎刃而解。另一方面，面對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件，如果繼續(xù)沿用狹隘的傳統(tǒng)競爭關(guān)系認定思路，其結(jié)果必將導(dǎo)致一般條款無從適用，因而掙脫傳統(tǒng)的直接競爭關(guān)系的思維束縛勢在必行。為此學者們提出了各自的對策，有學者從認定要件與邊界把握兩方面提出了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件競爭關(guān)系認定的具體建議〔1〕參見葉明、陳耿華《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中競爭關(guān)系認定的困境與進路》，《西南政法大學學報》2015年第1期，第83—85頁。，也有學者試圖通過結(jié)合網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境下“競爭關(guān)系”司法界定的新特征的闡述來賦予競爭關(guān)系新意涵〔2〕參見王永強《網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境中競爭關(guān)系的司法界定——基于網(wǎng)絡(luò)不正當競爭案件的考察》，《法學》2013年第11期，第144—147頁。。盡管解決問題的視角有所不同，但兩者的共同點在于均主張采用新的競爭關(guān)系認定思路?？偠灾?，今后互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為層出不窮的趨勢仍將繼續(xù)，通過適用一般條款對其加以規(guī)制勢必成為常態(tài)，傳統(tǒng)競爭關(guān)系認定存在明顯的局限性，順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展趨勢的做法應(yīng)當是及時合理地對競爭關(guān)系的內(nèi)涵與外延加以擴張，使其由以往單一的直接競爭關(guān)系轉(zhuǎn)向復(fù)合的競爭關(guān)系。