中國刑法中教唆犯從屬性說之否定

譚　彬

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

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中國刑法中教唆犯從屬性說之否定

譚彬

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

摘要：教唆犯從屬性說的理論根基是修正惹起說或混合惹起說，但兩說在共犯與正犯違法連帶性問題上存在邏輯矛盾。我國刑法規(guī)定的犯罪參與體系應(yīng)當(dāng)解釋為單一正犯體系，該體系下沒有從屬性說存在的余地。單一正犯體系下，在實(shí)然層面，教唆犯的成立不以被教唆人實(shí)施構(gòu)成要件行為為前提；在應(yīng)然層面，被教唆人應(yīng)實(shí)施構(gòu)成要件客觀行為，但主觀方面并不需要犯罪故意或過失。

關(guān)鍵詞：教唆犯;從屬性;共犯

一、問題的提出

在我國刑法理論中，對教唆犯的性質(zhì)問題一直存有激烈爭議，理論上存在教唆犯二重性說、獨(dú)立性說和從屬性說的對立。目前，教唆犯二重性說依然處于通說地位，但日漸受到了質(zhì)疑和批判，教唆犯從屬性說則日益得到支持。

張明楷教授等人指出，教唆犯二重性說實(shí)際上是教唆犯獨(dú)立性說，并對獨(dú)立性說存在的問題做了深入剖析[1]。對此觀點(diǎn)筆者予以贊同，也不再贅言。但問題是，就我國刑法而言，教唆犯從屬性說是否就是恰當(dāng)?shù)慕忉?筆者擬對此問題予以探討，以求方家斧正。

二、教唆犯從屬性說的論證路徑

在區(qū)分制共犯體系下，犯罪參與人被區(qū)分為正犯與共犯，教唆犯是共犯的一種。對共犯的從屬性問題，在德、日刑法理論上從來都是以教唆犯為例展開論述。在學(xué)術(shù)史上，德、日刑法理論上原本存在教唆犯(共犯)從屬性說與獨(dú)立性說的對立，但目前從屬性說已經(jīng)取得壓倒性支持，其主要理由是：第一，在德、日等國的刑事立法中，均規(guī)定了“教唆他人實(shí)行犯罪的……”，從文理解釋上就要求教唆犯的成立以他人的實(shí)行行為為前提，從而承認(rèn)了教唆犯的從屬性，“共犯依賴于故意之正犯的存在而存在，只有實(shí)施了正犯行為，第26條和第27條規(guī)定的不法構(gòu)成要件才得以實(shí)現(xiàn)”[2]；第二，從法益侵害的角度出發(fā)，單純的教唆行為還不具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，對單純的教唆行為予以處罰的話，過于擴(kuò)大了刑法的處罰范圍。而承認(rèn)共犯從屬性的理由在于，只有正犯行為才具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，教唆犯所具有的實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)性必須以正犯為媒介[3]。

我國刑事立法中沒有德、日刑法的類似規(guī)定，因此學(xué)者們對教唆犯從屬性的論證主要在理論上展開，其論證路徑也與德、日學(xué)者大體相同，即從法益侵害說的立場出發(fā)，認(rèn)為教唆犯唆使正犯實(shí)施構(gòu)成要件行為，參與了對刑法分則保護(hù)法益的侵害，但教唆行為本身并不具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，只有當(dāng)正犯著手實(shí)行犯罪時(shí)刑法所保護(hù)的法益才受到緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，因此被教唆人著手實(shí)行犯罪是教唆犯成立的前提[4]。

三、從共犯處罰根據(jù)論角度出發(fā)對教唆犯從屬性說的否定

共犯處罰根據(jù)論是德、日共犯理論的基礎(chǔ)性問題，共犯論的所有問題都應(yīng)當(dāng)回溯到處罰根據(jù)論上尋找答案，教唆犯從屬性問題也不例外。在處罰根據(jù)論中，目前的爭議主要在因果共犯論內(nèi)部即純粹惹起說、修正惹起說和混合惹起說之間展開，而純粹惹起說的基本觀點(diǎn)是共犯不法完全獨(dú)立于正犯不法，即“共犯的違法性以自身的違法性為基礎(chǔ)，和正犯無關(guān)，因而從正犯的違法性中完全獨(dú)立出來”[5]。按此邏輯，共犯并不具有對正犯的從屬性。但該結(jié)論顯然與共犯從屬性理論相悖，因此德、日刑法理論上的主流學(xué)者多是從修正惹起說或混合惹起說的立場對共犯從屬性予以論證。

修正惹起說的基本觀點(diǎn)是肯定共犯與正犯間絕對的違法連帶性，認(rèn)為法益侵害及其危險(xiǎn)是一種客觀存在的事實(shí)，為所有犯罪參與者所共有，共犯的違法性完全基于正犯的違法性。如耶塞克教授認(rèn)為，共犯通過參與正犯的規(guī)范侵害獲得不法，共犯的不法完全依存于正犯，這種完全的依存就是共犯從屬性的根據(jù)[2]。我國學(xué)者黎宏教授則結(jié)合刑法規(guī)定，認(rèn)為我國刑法中的教唆犯并沒有獨(dú)自的違法性；同時(shí)，教唆行為本身沒有引起結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，只有借助正犯的實(shí)行行為才間接侵害或者威脅法益，實(shí)行行為是教唆犯成立的前提[6]。顯然，黎宏教授是在修正惹起說的立場上肯定教唆犯的實(shí)行從屬性?；旌先瞧鹫f則認(rèn)為，共犯的不法是由共犯的法益侵害行為這種獨(dú)立的、固有的要素和從正犯行為中導(dǎo)出的從屬性要素構(gòu)成。羅克辛教授指出，共犯可扼要稱為“從屬的法益攻擊”，一方面，共犯侵犯了針對其自身也加以保護(hù)的法益，因此法益侵害是共犯不法的獨(dú)立要素；但同時(shí)，共犯的不法是透過正犯不法來決定的，這種依存性和從屬性在法律上是決定性的[7]。我國學(xué)者張明楷教授也持混合惹起說的立場，他認(rèn)為共犯的違法性來自于共犯行為自身和正犯行為的違法性，其中共犯行為自身的違法性是指共犯行為間接引起了法益侵害，而共犯的處罰根據(jù)也在于其通過正犯間接地侵害了法益[4]。

修正惹起說和混合惹起說的基本觀點(diǎn)均承認(rèn)共犯不法對正犯不法的依存，因此共犯(教唆犯)從屬性說是兩者符合邏輯的結(jié)論。兩者的區(qū)別在于是否承認(rèn)共犯有其固有的不法內(nèi)容，對此，修正的惹起說持否定立場而混合惹起說持肯定態(tài)度。但是，無論是修正惹起說還是混合惹起說，都存在疑問。

修正惹起說堅(jiān)持正犯與共犯在違法性上絕對的連帶性，即正犯違法則共犯違法，正犯不違法則共犯不違法，因此該說既否定了“沒有正犯的共犯”，又否定了“沒有共犯的正犯”，如果說前者尚可接受，那么后者就難說妥當(dāng)。例如，在囑托自傷的場合，正犯的傷害行為違法，但由此得出教唆他人傷害被害人自己的行為也違法的結(jié)論顯然不妥。正是由于上述情況的存在，修正惹起說受到批評，混合惹起說得到支持?；旌先瞧鹫f從正犯不法和共犯不法兩方面對共犯的處罰做了限定，即不僅要求存在共犯違法的事態(tài)，同時(shí)還必須存在正犯的不法，只有當(dāng)兩者均齊備時(shí)方能追究共犯的責(zé)任[8]。但混合惹起說也存在邏輯矛盾：一方面，如果共同犯罪的違法結(jié)果可以劃分為兩個(gè)部分，即正犯惹起的違法結(jié)果和共犯惹起的違法結(jié)果，那么在正犯不違法的場合，由于存在共犯固有的違法結(jié)果，就應(yīng)該肯定“沒有正犯的共犯”，但這一結(jié)論與共犯從屬性說相悖；反之，如果認(rèn)為正犯不違法則共犯也不違法的話，就說明共犯的違法性依存于正犯，共犯根本就沒有其固有的、獨(dú)立的違法性。對于上述矛盾，混合惹起說難以說明。另一方面，即使承認(rèn)共犯固有的違法，也難以厘清共犯違法和正犯違法兩者的關(guān)系，“強(qiáng)調(diào)前者的話，就會(huì)導(dǎo)致共犯違法的個(gè)別性、相對性，強(qiáng)調(diào)后者的話，就會(huì)導(dǎo)致共犯違法的連帶性、普遍性，在兩者發(fā)生沖突的時(shí)候，何者優(yōu)先就成為問題”[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，所謂的違法相對性，專指共犯違法阻卻事由的相對性，“沒有違法的正犯實(shí)行行為就不能處罰共犯，這只是作為消極的原則而存在的。也就是說，引起正犯的不法只是共犯處罰的必要條件，而不是充分條件”[8]，但如果這樣理解，混合惹起說中所謂共犯有其固有違法性的觀點(diǎn)就不能成立，或者說該觀點(diǎn)只具有如果共犯具有違法阻卻事由則共犯不違法的消極意義。但在法益侵害的積極意義上，該說還是肯定了共犯的不法全部來自于正犯不法，進(jìn)而否定了共犯固有的違法性，在這個(gè)意義上，混合惹起說與修正惹起說并無差異。

筆者認(rèn)為，修正惹起說和混合惹起說的上述困難，說明共犯與正犯具有違法連帶性的觀點(diǎn)值得商榷，所謂違法連帶性僅僅具有事實(shí)上的意義。從法益侵害的角度來說，教唆犯通過教唆行為唆使被教唆人實(shí)施構(gòu)成要件行為并造成法益侵害結(jié)果，該法益侵害結(jié)果是在教唆犯和實(shí)行犯兩人的共同作用下造成的，雖然在事實(shí)層面上無法準(zhǔn)確確定教唆犯和實(shí)行犯兩者對該法益侵害結(jié)果的貢獻(xiàn)份額，但在規(guī)范層面上，由于教唆行為及實(shí)行行為與法益侵害結(jié)果都有法律上的因果關(guān)系，因此，無論是教唆犯還是實(shí)行犯都應(yīng)當(dāng)對法益侵害的全部結(jié)果負(fù)責(zé)，也僅僅是在每一個(gè)犯罪參與人均需對法益侵害結(jié)果的整體負(fù)責(zé)的意義上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違法的連帶性。但在違法性的判斷上，雖然共犯事實(shí)上通過正犯行為惹起了不法結(jié)果，但不法概念是針對具體人而言的，具有相對性，因此不應(yīng)當(dāng)肯定共犯對正犯不法的依存性，法益侵害的有無應(yīng)當(dāng)在正犯和共犯間個(gè)別地把握。換言之，無論是對實(shí)行犯還是對教唆犯，均應(yīng)當(dāng)沿著其各自的行為到法益侵害結(jié)果之間的因果鏈進(jìn)行獨(dú)立的違法判斷，判斷的結(jié)果也不應(yīng)當(dāng)影響對其他參與者違法性的判斷；反之，如果強(qiáng)調(diào)正犯和共犯在違法上的連帶性，就脫離了從共犯自身行為中尋找處罰根據(jù)的前提，重蹈了責(zé)任共犯論和違法共犯論的覆轍。對此，黃榮堅(jiān)教授精辟指出：“人要構(gòu)成犯罪，永遠(yuǎn)是因?yàn)樽约旱男袨榫邆渫耆牟环ㄒ约熬邆渫耆挠胸?zé)性”，“在犯罪構(gòu)成的認(rèn)定上，沒有所謂的共同，也沒有所謂的從屬”[9]。

四、從我國刑法犯罪參與體系的角度出發(fā)對教唆犯從屬性說的否定

教唆犯從屬性說以區(qū)分制共犯體系為前提，參與人被區(qū)分為正犯和共犯，前者是犯罪的核心人物，后者是犯罪的邊緣人物，后者從屬于前者。但是，我國刑法所規(guī)定的犯罪參與體系在其理論歸屬問題上還存有爭議，雖然絕大部分學(xué)者均是在區(qū)分制共犯體系的前提下討論我國刑法的共同犯罪問題，但最近有學(xué)者提出了我國刑法規(guī)定的犯罪參與體系應(yīng)當(dāng)解釋為單一正犯體系的觀點(diǎn)[10]。對我國刑法中犯罪參與體系的歸屬問題，持從屬性觀點(diǎn)的學(xué)者并未做出任何有說服力的論述，而是直接將區(qū)分制共犯體系作為其當(dāng)然的理論前提，這種做法不能不說存在疑問。從區(qū)分制共犯體系和單一正犯體系的特點(diǎn)來看，筆者認(rèn)為將我國刑法規(guī)定的犯罪參與體系理解為單一正犯體系更為妥當(dāng)。

區(qū)分制共犯體系，是指在法律條文之中，不僅就犯罪之成立，在概念上區(qū)別為正犯和共犯，在刑罰評價(jià)上對兩者也加以區(qū)分的體系[11]。在該體系下，正犯是實(shí)施了構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的人，共犯則是實(shí)施了構(gòu)成要件行為以外的行為的人，正犯又被區(qū)分為直接正犯、間接正犯、共同正犯等，而共犯又區(qū)分為教唆犯和幫助犯[2]。對區(qū)分制共犯體系，筆者認(rèn)為有兩個(gè)顯著特點(diǎn)：第一，在犯罪構(gòu)成層面，不同犯罪參與人被“類型化”。例如，德、日等國的刑事立法中，各犯罪參與人均根據(jù)其行為類型，被區(qū)分為正犯、教唆犯和幫助犯。第二，對上述不同的犯罪參與類型，刑法直接規(guī)定了一定的刑罰后果，如德、日刑法中均規(guī)定了“對教唆犯，判處正犯之刑”，“對幫助犯，按照正犯的刑罰予以減輕”等規(guī)定。換言之，在區(qū)分制共犯體系下，不同的犯罪參與類型不僅具有形式上的差異，在價(jià)值評判上也有實(shí)質(zhì)性不同；同時(shí)，由于各犯罪參與類型直接對應(yīng)一定的刑罰后果，犯罪參與人的定罪、量刑這兩個(gè)不同階段的任務(wù)基本上通過犯罪類型的區(qū)分這一方式一次性解決。

單一正犯體系則是指將所有共同加功于犯罪實(shí)行的人均視為正犯，對于各個(gè)參與者，依其加功之程度和性質(zhì)而量刑，或者形式上雖然承認(rèn)犯罪參與形態(tài)的區(qū)別，但其區(qū)別作用僅限于量刑的體系[11]。按照立法上的差異，單一正犯體系又可以區(qū)分為形式的單一正犯體系和功能的單一正犯體系，前者在構(gòu)成要件層面不再有參與類型的區(qū)別；后者雖然在構(gòu)成要件層面維持了參與類型的區(qū)別，但這種區(qū)別在價(jià)值和責(zé)任上沒有任何實(shí)質(zhì)意義[7]。單一正犯體系具有如下特征：(1)對犯罪的成立提供了條件的人，都是正犯；(2)在構(gòu)成要件層面上，不區(qū)分各種參與形態(tài)，或者雖然有所區(qū)分，但該區(qū)分僅具有形式意義而不具有實(shí)質(zhì)差別；(3)正犯是否成立犯罪，依據(jù)其個(gè)人的行為單獨(dú)考察；(4)對每個(gè)正犯適用相同的法定刑，在刑罰的具體裁量時(shí)，再考量各人的犯罪參與程度和性質(zhì)等[7]。與區(qū)分制共犯體系相反，單一正犯體系中，刑法對各犯罪參與人在構(gòu)成要件層面不做實(shí)質(zhì)性的區(qū)分，需要通過定罪、量刑兩個(gè)階段的考察來確定行為人的刑事責(zé)任。

對我國刑法規(guī)定的犯罪參與體系，陳興良教授認(rèn)為，我國刑法中除主犯、從犯、脅從犯的作用分類法以外，還對教唆犯專門作了規(guī)定，這一規(guī)定為區(qū)分制共犯體系提供了法律根據(jù)[12]。筆者認(rèn)為，僅以我國刑法對教唆犯作了專門規(guī)定就肯定我國刑法采取的是區(qū)分制共犯體系，這一結(jié)論并不合理。事實(shí)上，無論是采形式的單一正犯體系的意大利刑法，還是采功能的單一正犯體系的奧地利刑法，均對“教唆他人實(shí)施犯罪的”情形作了明文規(guī)定，因此，刑法是否對教唆犯作專門規(guī)定并不是該刑法采用區(qū)分制體系或單一制體系的根據(jù)。我國刑法將共同犯罪人劃分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，除教唆犯是依分工分類法外，其余三類均是按照作用分類法進(jìn)行的劃分，其區(qū)分方式與構(gòu)成要件層面的行為類型沒有直接關(guān)聯(lián)；即使是教唆犯，其刑罰后果也未直接與教唆犯這一行為類型掛鉤，依然需要在評價(jià)其在共同犯罪中的作用大小并確定為主犯或者從犯后，才能準(zhǔn)確量刑。可見，從立法層面上講，我國刑法并未從構(gòu)成要件層面劃分與刑罰裁量直接掛鉤的犯罪參與類型；在理論層面上，雖有實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯等犯罪參與形態(tài)的區(qū)分，但這種參與形態(tài)的區(qū)分與參與人刑罰后果之間也沒有直接關(guān)聯(lián)。對照區(qū)分制共犯體系與單一制正犯體系特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)說，我國的犯罪參與體系應(yīng)當(dāng)解釋為單一正犯體系，而結(jié)合我國刑法理論上對參與形式的劃分，解釋為功能的單一正犯體系更為妥當(dāng)。在單一正犯體系下，在數(shù)人參與犯罪的場合，數(shù)個(gè)參與人之間盡管有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)或者依存，但在規(guī)范意義上每個(gè)人都是相互獨(dú)立的，所謂的從屬性根本無從談起，持從屬性說的學(xué)者套用德、日等國的刑法理論來解讀我國刑法中的教唆犯性質(zhì)問題，無疑是忽視了在犯罪參與體系的立法上我國與德、日刑法的巨大差異。

五、代結(jié)論：單一正犯體系下對我國刑法教唆犯性質(zhì)的解讀

在功能的單一正犯體系中，直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的人，是“直接正犯”，以其他方法該當(dāng)構(gòu)成要件的是“間接正犯”，傳統(tǒng)意義上的教唆犯被包含在“間接正犯”中[7]。在區(qū)分制共犯體系下，教唆犯的性質(zhì)問題是指教唆犯的成立是否從屬于正犯的實(shí)行行為，從屬的程度如何。而在功能的單一制正犯體系下，上述問題就轉(zhuǎn)化為作為“間接正犯”的教唆犯，在其犯罪成立條件上是否需要“直接正犯”實(shí)施實(shí)行行為。如果需要，“直接正犯”的實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)滿足何種條件？對此問題，結(jié)合我國刑事立法的現(xiàn)有規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分實(shí)然和應(yīng)然兩個(gè)層次來解答。

首先，在實(shí)然層面上，我國刑法規(guī)定的教唆犯是否構(gòu)成犯罪，完全取決于其自身的客觀行為和主觀罪過，與被教唆人即“直接正犯”是否實(shí)施犯罪行為無關(guān)，理由是：其一，按照功能的單一制正犯體系，雖然是數(shù)人參與犯罪，但在各參與者是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的問題上，對每個(gè)參與者都應(yīng)該按照與單獨(dú)犯一樣的考察方法來認(rèn)定；其二，在行為性質(zhì)上，教唆者基于其犯罪動(dòng)機(jī)和目的，選定教唆對象，并以一定的教唆方式使被教唆者產(chǎn)生犯意，這種選擇對象并予以教唆的行為，實(shí)質(zhì)上就是行為人為了犯罪而尋找并制造犯罪同伙的行為。因此，教唆行為本質(zhì)上就是為了實(shí)現(xiàn)犯罪而制造條件的一種犯罪預(yù)備行為，而我國刑法是以犯罪預(yù)備為刑罰處罰起點(diǎn)的，教唆行為本身就具備了刑罰可罰性。

其次，在應(yīng)然層面上，作為“間接正犯”的教唆犯在其成立上，應(yīng)當(dāng)以被教唆人客觀上實(shí)施構(gòu)成要件行為為必要。雖然劉明祥教授認(rèn)為，即使在單一正犯體系下，也可以根據(jù)《中華人民共和國刑法》第13條“但書”的規(guī)定，來個(gè)別地判斷參與行為社會(huì)危害性的大小，因此也并不是所有的教唆未遂都成立犯罪，不存在處罰范圍過大的問題[10]，但筆者認(rèn)為，教唆行為的性質(zhì)只是犯罪預(yù)備行為，“直接正犯”著手犯罪前還沒有產(chǎn)生法益侵害的緊迫危險(xiǎn)，對此時(shí)的教唆行為予以處罰有違刑法的謙抑性原則。因此，借鑒德、日刑事立法，在我國刑法中明確以處罰未遂犯為原則，以處罰預(yù)備犯為例外的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是更加合理的選擇。在這一前提下，只有作為“直接正犯”的實(shí)行犯開始實(shí)施實(shí)行行為，教唆犯才成立未遂。但與區(qū)分制共犯體系下要求被教唆人主觀方面有罪過的要求不同的是，在單一正犯體系下，被教唆人的行為只是教唆人犯罪因果鏈條中的一個(gè)環(huán)節(jié)，是教唆人犯罪行為的一個(gè)有機(jī)組成部分，因此，只要求“直接正犯”具備所教唆之罪的構(gòu)成要件行為的客觀方面即可，其主觀上是否有罪過，是否具備刑事責(zé)任能力等對教唆犯成立犯罪沒有影響。

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The Negation of the Theory on the Instigator’ s Subordinate Nature in the Chinese Criminal Law

TAN Bin

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：The theory of instigator’s subordinate nature is theoretically based on the theory of modified causation or the theory of mixed causation, but both have their own logical contradiction on the accomplice’s and the perpetrator’s joint illegality. The crime participation system stipulated in the criminal law of our country should be interpreted as a single perpetrator system, in which there is no room for the theory of subordinate nature, and in the actual level, the establishment of the instigator doesn’t take as the premise the behavior of implementing constitution elements by the instigated while in the ought-to-be level, the instigated should implement the objective behavior of constitution elements but subjectively does not require criminal intent or negligence.

Key words：instigator; subordinate nature; accomplice

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-5837(2016)02-0011-04

作者簡介：譚彬(1974- )，男，湖北恩施人，武漢大學(xué)博士生，主要從事刑法學(xué)研究。

*收稿日期：2016-03-01

(編輯：李紅)