《跨太平洋伙伴關系協(xié)定（TPP）》網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)則評析
——兼評我國網(wǎng)絡服務提供者版權侵權責任制度

喻玲

（湖南大學法學院，長沙410082）

《跨太平洋伙伴關系協(xié)定（TPP）》網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)則評析
——兼評我國網(wǎng)絡服務提供者版權侵權責任制度

喻玲

（湖南大學法學院，長沙410082）

2016年2月4日以美國為首的12國正式簽署《跨太平洋伙伴關系協(xié)定（TPP）》，該協(xié)議設專章專節(jié)對網(wǎng)絡服務提供者版權侵權責任進行了詳細規(guī)定，確立了現(xiàn)有國際公約和區(qū)域條約中最為詳細的網(wǎng)絡服務商侵權責任制度。經(jīng)過多輪談判（過程中泄露文本有2013年文萊斯里巴加灣會議討論稿和2014年越南胡志明會議討論稿），最終文本很大程度上接受了2011年美國建議稿中的“安全港”規(guī)則和“法律激勵”規(guī)則。與我國網(wǎng)絡服務提供者侵權責任制度相比，盡管兩者在審查義務和法律激勵措施上存在差異，但未來不管中國是否加入TPP，這些差異不會對我國相關立法產(chǎn)生直接實質(zhì)性影響。

TPP安全港審查義務法律激勵

2015年10月5日，歷經(jīng)5年的漫長談判，美、日等12個國家就《跨太平洋經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定（TPP）》達成基本協(xié)議。2016年2月4日，12國在新西蘭奧克蘭正式簽署協(xié)定。TPP主要參與國包括亞太地區(qū)主要經(jīng)濟體，其相關內(nèi)容可預期將對亞太地域國際貿(mào)易產(chǎn)生重大影響，被譽為“水平更高”、“準入門檻更高”的區(qū)域貿(mào)易自由化體系，TPP確立的知識產(chǎn)權規(guī)則也高于已有的TRIPs協(xié)議（TRIPS-plus），被認為將深刻影響未來知識產(chǎn)權國際保護發(fā)展走向。①Michael A.Carrier，SOPA，PIPA，ACTA，TPP：An Alphabet Soup of Innovation—Stifling Copyright Legisaltion and Agreements，Northwestern Journal of Technology of Technology and Intellectual Property，11（2013）；Kimberrlee Weatherall，Intellectual Property in ACTA and the TPP：Lessons Not Learned，P.16，http://works.bepress.com/kimweatherall/24，2016-9-30；陳福利：《知識產(chǎn)權國際強保護的最新發(fā)展——〈跨太平洋伙伴關系協(xié)定〉知識產(chǎn)權主要內(nèi)容及幾點思考》，《知識產(chǎn)權》2011年第6期，第71頁；賈引獅：《美國與東盟部分國家就T PP知識產(chǎn)權談判的博弈研究——以T PP談判進程中美國的知識產(chǎn)權草案為視角》，《法學雜志》2013年第3期，第85頁。

TPP和之前未獲成功的《反假冒貿(mào)易協(xié)議（ACTA）》一樣帶有濃厚的“美國色彩”，表明了美國希望將其國內(nèi)立法影響到國際知識產(chǎn)權規(guī)則的立場，①Michael A.Carrier，SOPA，PIPA，ACTA，TPP：An Alphabet Soup of Innovation—Stifling Copyright Legisaltion and Agreements，Northwestern Journal of Technology of Technology and Intellectual Property，11（2013）；Kimberrlee Weatherall，Intellectual Property in ACTA and the TPP：Lessons Not Learned，P.30，http://works.bepress.com/kimweatherall/24，2016-9-30.和ACTA不同的是，TPP不再強調(diào)在各國原有的國家知識產(chǎn)權法體系之外建立獨立的高標準要求，而是在承認參加國根據(jù)TRIPs協(xié)議建立起來的知識產(chǎn)權制度基礎之上，采取與WTO類似的一攬子協(xié)議方式，將大部分國際知識產(chǎn)權條約集體打包加入，通過與貿(mào)易和技術等問題的聯(lián)系，回避知識產(chǎn)權國際保護問題的敏感性。②張猛：《〈反假冒貿(mào)易協(xié)定〉（A C T A）解析：標準之變與體制之爭》，吉林大學2013年博士學位論文，第133頁。

不同于以往的國際和地區(qū)條約以原則性規(guī)定為主，TPP對知識產(chǎn)權相關規(guī)則有細節(jié)性的具體規(guī)定，細化了統(tǒng)一標準的內(nèi)容。協(xié)議共三十章，其中第十八章為知識產(chǎn)權保護。③T PP最終文本第18章對知識產(chǎn)權的規(guī)定，共83條，分為11節(jié)：第1節(jié)“一般規(guī)定”（第18.1條至18.11條），第2節(jié)“合作”（第18.12條至18.17條），第3節(jié)“商標”（第18.18條至18.28條），第4節(jié)“C ountry name”（第18.29條），第5節(jié)“地理標志”（第18.30條至18.36條），第6節(jié)“專利和未公開測試或其他數(shù)據(jù)”（第18.37條至18.54條），第7節(jié)“工業(yè)設計”（第18.55條至18.56條），第8節(jié)“版權與相關權”（第18.57條至18.70條），第9節(jié)“實施”（第18.71條至18.80條），第10節(jié)“網(wǎng)絡服務提供者（第18.81條至18.82條），第11節(jié)“最終條款”（第18.83條）。第18章還有6個附件。第10節(jié)④T PP第18章附件5和附件6對第10節(jié)進行補充規(guī)定。專門對網(wǎng)絡服務提供者做出規(guī)定，突出了對數(shù)字環(huán)境下網(wǎng)絡版權保護的重視。⑤之前泄露的2013年文萊會議版本并沒有把網(wǎng)絡服務商單列專門規(guī)定，最終公布的官方文本將“版權和相關權”與“網(wǎng)絡服務商”并列，分別規(guī)定于第8節(jié)和第10節(jié)。該節(jié)共2個條文，第18.81條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的定義，第18.82條規(guī)定了法律激勵原則和安全港原則。

本文以TPP最終文本⑥2015年11月，新西蘭和美國率先公布官方文本，美國貿(mào)易代表辦公室網(wǎng)站：https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership，2016-9-30.為基礎，結合TPP協(xié)商過程中泄露的美國建議稿⑦Trans-Pacific Partnership Intellectual Property Rights Chapter, Knowledge Ecology Int’l（Feb.10，2011），http://keionline.org/sites/default/files/tpp-10feb2011-us-text-ipr-chapter.pdf，2016 -9-30.，文萊斯里巴加灣會議討論稿⑧2013年11月13日泄露的文萊斯里巴加灣談判回合會議討稿，h tt p s://wi k ilea k s.org/t pp/，2016-9-30.，越南胡志明會議討論稿⑨2014年5月16日泄露的越南胡志明談判回合討論稿，h tt p s: //wi k ilea k s.org/t pp-i p2/t pp-i p2-c h a p ter.p d f，2016-9-30.以及對整個談判中知識產(chǎn)權規(guī)則起主導作用的美國國內(nèi)法的相關規(guī)定和司法實踐，評析TPP最終確立的網(wǎng)絡服務商侵權責任規(guī)則，指出與我國網(wǎng)絡服務商版權侵權責任制度的區(qū)別以及對我國相關制度可能產(chǎn)生的影響。

一、TPP文本對網(wǎng)絡環(huán)境下版權保護基本態(tài)度：版權保護利益平衡的調(diào)整

互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展深刻地改變著版權制度的內(nèi)涵和外延，版權制度應對技術發(fā)展的調(diào)整也會對技術本身的發(fā)展產(chǎn)生直接的影響。版權法致力于作品、作品傳播者以及社會公眾之間的利益平衡?；ヂ?lián)網(wǎng)技術打破了建立在傳統(tǒng)傳播手段之上的三元利益格局，網(wǎng)絡服務提供者所扮演的作品傳播者角色顯然不同于傳統(tǒng)的作品傳播者，TPP文本引入了“安全港”規(guī)則和“法律激勵”規(guī)則，調(diào)整版權法中三元利益的新格局。

1.“安全港”規(guī)則：限制網(wǎng)絡服務提供者的責任和義務

美國法最早確立的“安全港”規(guī)則，已經(jīng)被很多國家所接受，類似的制度在歐洲也被認可。⑩《歐盟電子商務指令》（全稱2000年6月8日歐洲議會及歐盟理事會關于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務，尤其是電子商務的若干法律方面的第2000/3l/E C號指令）第14條、第15條。TPP明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在滿足特定條件下，獲得“安全港”的庇護，不會因為第三方的侵權行為承擔損害賠償責任。如表1所示，TPP最終文本基本采納了美國建議稿中的規(guī)定，區(qū)別在于“免除法律責任”還是“免除賠償責任”。TPP采用的是和美國實用主義立法模式一樣的“責任限制”（limitation of liability）條款，而非歸責條款，該原則的適用不以網(wǎng)絡服務提供者構成侵權為前提。不滿足安全港規(guī)則的資格條件，也并不表示網(wǎng)絡服務提供者當然侵權。

表1 TPP文本有關“安全港”規(guī)則的表述

2.“法律激勵”規(guī)則：鼓勵網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為的監(jiān)督與防范

TPP要求參加國采取“法律激勵”措施或者其他行動促進網(wǎng)絡服務提供者和版權所有者之間的合作，以遏制對受版權法保護作品的非法存儲和傳播。

如表2所示，“法律激勵”規(guī)則是由美國建議稿提出，旨在督促網(wǎng)絡服務提供者參與版權保護。①S M.Flynn，B.Baker，M.Kaminski and J.Koo，The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement，American University International Law Review，2012，P.198.該條款在文萊會議討論中受到馬來西亞和越南的反對，②2013年11月13日泄露文萊斯里巴加灣談判回合會議討稿，第86頁，h tt p s://wi k ilea k s.org/t pp/，2016-9-30.最終文本采取了折中的態(tài)度，不要求成員國一定采用法律激勵制度，其他能夠遏制非法存儲和傳播作品的行動也可以作為替代方案。

表2 TPP文本有關“法律激勵”規(guī)則的表述

二、TPP文本確立的網(wǎng)絡服務提供者侵權責任標準：以美國法為模板

（一）網(wǎng)絡服務商直接侵權

在沒有法定事由的情況下，不管是網(wǎng)絡用戶還是網(wǎng)絡服務提供者本身未經(jīng)權利人許可實施的復制行為和公開傳播行為，都構成侵權。TPP規(guī)定了版權人在網(wǎng)絡環(huán)境下的兩項專有權利：復制權和公開傳播權。

1.復制權

TPP第18.58條規(guī)定復制權控制“所有方式和形式的復制，包括數(shù)字形式的復制”。定義特別強調(diào)了包括數(shù)字形式的復制，但是沒有對臨時復制表明態(tài)度。臨時復制主要是指信息傳輸中在計算機內(nèi)存和網(wǎng)絡中形成的對于信息的全部或者片段的臨時存儲，區(qū)別于能夠使作品穩(wěn)定地、長久地固定在物質(zhì)載體上的傳統(tǒng)復制。①王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第11頁。

如果僅僅從最終文本定義的“復制”概念來看，“所有形式的復制”似乎應該包括臨時復制。但是如果將談判過程中泄露的建議稿和討論稿中文本的變化結合起來看，應該得出相反的結論。2011年美國建議稿中“復制”指“永久的或者暫時的（包括數(shù)字形式的暫時存儲的）復制”，明確了時間上的暫時性不影響臨時復制構成版權法意義上的復制行為。而2013年文萊會議討論文本顯示，越南、加拿大和新西蘭反對將臨時復制納入復制權范圍。②2013年11月13日泄露文萊斯里巴加灣談判回合會議討稿，第49頁，https://wikileaks.org/tpp/，2016-9-30.多輪談判的協(xié)商結果是最終文本刪去了臨時復制的部分，至少表明TPP回避了對臨時復制納入保護范圍的肯定態(tài)度。

2.公開傳播權

TPP第18.59條規(guī)定了“公開傳播權”（right of communication to the public），版權人可授權或者禁止他人“將其作品以有線或者無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾成員可在其個人選定的地點和時間獲得作品”。該條款完全采納了美國2011年建議稿第5條的建議，也和1996年《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》（WCT）第8條規(guī)定的“公開傳播權”相同。根據(jù)WCT基礎提案說明中的立法本意解釋，該項權利旨在將網(wǎng)絡環(huán)境下的“按需傳播”方式納入權利人控制的范圍，以“在個人選擇的時間和地點獲得”作為按需傳播的構成要件，控制對作品的“交互式”傳播。③參見WCT基礎提案說明：Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference，WIPO Doc.C RNR/DC/4，August 30，1996，notes10.11.無論是使用者可以獲得作品還是僅僅可以觀看作品，向公眾傳播權都同樣適用。④同上，notes 10.10.

3.權利限制

和現(xiàn)有國際條約保持高度一致，TPP既不減少也沒有擴大TRIPs協(xié)議、伯爾尼公約和WCT規(guī)定的限制與例外，TPP沒有例舉哪些情況屬于限制和例外，但是規(guī)定了與TRIPs協(xié)議三步檢驗法一致的基本原則，即權利的限制限于特殊情況、不得與作品的正常利用相沖突、不得無理地損害權利持有人的合法權益。⑤參見T PP第18.65條。

（二）網(wǎng)絡服務提供者作為第三方的間接侵權:安全港規(guī)則

網(wǎng)絡環(huán)境下最常見的侵權情形是用戶利用網(wǎng)絡上傳、傳輸或下載他人版權作品，網(wǎng)絡服務提供者沒有直接實施侵權行為。TPP要求參加國必須重視合法的網(wǎng)絡服務作為傳播媒介持續(xù)發(fā)展的重要性，以符合TRIPs協(xié)議第41條規(guī)定的方式確定執(zhí)法標準，確保權利人獲得法律救濟，同時為網(wǎng)絡服務提供者設立或者維持適當?shù)摹鞍踩邸保⊿afe Habours）。安全港規(guī)則源自美國，1998年美國《數(shù)字千年法案》（DMCA）率先規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在特定條件下不承擔責任的條款。⑥參見美國版權法第512條。在美國法的影響下，已經(jīng)有很多國家接受了類似的規(guī)則。美國認為，通過安全港規(guī)則設定網(wǎng)絡服務者的免責限制有助于成員國接受網(wǎng)絡服務提供者作為中介的侵權責任（intermediary liability）。⑦SM.Flynn，B.Baker，M.Kaminski and J.Koo，The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement，American University International Law Review，2012，P.199.

1.安全港基本規(guī)則

TPP談判過程中美國提交的建議稿緊跟DMCA和美國國內(nèi)判例法確立的相關規(guī)則，最終通過的協(xié)議文本沒有超出美國的建議范圍。TPP第18.82.1（b）條規(guī)定，“對于在網(wǎng)絡服務提供者控制和運營的系統(tǒng)或網(wǎng)絡發(fā)生的版權侵權，只要該侵權行為是網(wǎng)絡服務提供者無法控制的，不是由其發(fā)起或者主導的，都應排除其賠償責任”。安全港規(guī)則適用的基本前提是：（1）存在直接侵權行為，且該行為不是由網(wǎng)絡服務提供者直接實施；（2）網(wǎng)絡服務提供者無法控制該行為，也沒有發(fā)起該行為或者主導該行為。

TPP要求各締約方在國內(nèi)法規(guī)定安全港規(guī)則適用的資格條件，或者作為替代方案，規(guī)定在什么情況下網(wǎng)絡服務提供者沒有資格免除損害賠償。①參見T PP第18.82.3條。

2.適用安全港規(guī)則的資格條件

（1）網(wǎng)絡服務提供者類型的區(qū)分

安全港規(guī)則對于不同的網(wǎng)絡服務提供者適用的條件有不同的要求，TPP第18.81和18.82條將“網(wǎng)絡服務提供者”（Internet Service Provider）定義為“傳輸、路由和接入服務”、“存儲服務”或者“信息定位服務”的提供者。網(wǎng)絡服務提供者的服務范圍涵蓋以下四個方面：1）傳輸、路由和接入服務：為在線用戶限定的兩個或多個點之間進行用戶選定資料的數(shù)字網(wǎng)絡通信提供傳輸、路由或者連接，并且在傳輸過程中不改變用戶選定資料的內(nèi)容，或者在這一技術過程中短暫地自動存儲這些資料；2）存儲服務：根據(jù)網(wǎng)絡用戶的指示，存儲存留在由服務提供者或者為服務提供者控制或運營的系統(tǒng)或網(wǎng)絡上的材料；3）信息定位服務：通過信息定位工具，包括超文本鏈接和目錄，將用戶指引或者鏈接到某個網(wǎng)絡位置；4）在以上服務提供過程中自動產(chǎn)生的自動緩存也屬于服務范圍。

（2）存儲服務和信息定位服務提供者適用安全港規(guī)則的條件

TPP第18.82.3條第3款規(guī)定，對于提供存儲服務和信息定位工具的網(wǎng)絡服務商，安全港規(guī)則的適用要求網(wǎng)絡服務商在知道存在侵權或者相關事實或者情節(jié)使其意識到侵權明顯時，迅速地移除或者拒絕訪問在其網(wǎng)絡或者系統(tǒng)內(nèi)的材料。網(wǎng)絡服務提供者依據(jù)前項規(guī)定善意移除和拒絕訪問材料，應當被豁免由此產(chǎn)生的任何法律責任，只要其事前采取合理步驟或者事后及時地通知被移除或者拒絕訪問材料的人。

（1）“知道”或者“意識到明顯侵權”

對于如何判斷網(wǎng)絡服務商“知道”（actual knowledge）或者“意識到”（becoming aware of），該條規(guī)定例舉的典型情形是網(wǎng)絡服務提供者從權利人或者代表權利人的被授權人處收到涉嫌侵權的通知，就可以認定網(wǎng)絡服務商對于侵權行為應當知道或者意識到。

（2）通知—刪除規(guī)則

通知—刪除規(guī)則是美國版權法安全港原則的重要內(nèi)容，TPP沒有完全接受美國的建議稿，規(guī)定了相對寬松的規(guī)則。其一，沒有要求指定代理人負責接收涉嫌侵權的通知。其二，美國建議稿附件一對于權利人通知規(guī)定了詳細的形式要件，TPP最終文本對權利人的通知沒有具體要求。其三，針對因錯誤或者識別錯誤而刪除或應用材料的提供者，TPP不要求成員國規(guī)定強制性的“反通知”（counter-notice）程序。反通知，即用戶在收到刪除通知后，向互聯(lián)網(wǎng)提供商發(fā)出，要求恢復被刪內(nèi)容的通知。和其國內(nèi)法基本一致，美國建議稿對反通知的規(guī)定是強制性的，而且在附件中詳細規(guī)定了反通知的形式要件，TPP最終文本把選擇權留給了各成員國。這實際上是減輕了互聯(lián)網(wǎng)提供者的義務，但對于權利人來說，如果信息被錯刪，不享有保障恢復機制。

3.網(wǎng)絡服務提供者不承擔審查義務

網(wǎng)絡服務提供者是否承擔審查義務是協(xié)商過程中爭論的焦點之一，如表3所示，美國建議確立網(wǎng)絡服務提供者不承擔積極審查義務的原則。2013年文萊會議各國對此爭議較大，而后采用了“不宜”（may not）代替“不能”（can not），給了成員國選擇的空間。經(jīng)過最后的談判，TPP最終文本采用“不得（shall not）”，②2015年10月5日維基泄密的最終文本使用的是“may not”，https：//www.wikileaks.org/tpp-ip3/Wikileaks-TPP-IP-Chapter/ 051015.pdf，2016-9-30；但是2015年11月美國和新西蘭官方公布文本中是“shall not”，這也是官方文本和2015年維基泄密最終文本本章節(jié)的唯一區(qū)別。明確排除了網(wǎng)絡服務提供者的“審查義務”，規(guī)定安全港規(guī)則的適用不要求網(wǎng)絡服務提供者監(jiān)控其所提供的服務，也不要求其積極追查證明侵權事實。

表3 TPP文本有關網(wǎng)絡服務提供者“審查義務”的表述

4.信息提供義務

美國建議稿第16條3（b）（xi）要求成員國建立行政或司法程序，保證“發(fā)出有效侵權通知的權利人能迅速從網(wǎng)絡服務提供者處獲取其所掌控能夠識別被控侵權者的信息”。文萊會議討論稿中，新西蘭對美國建議稿要求權利人發(fā)出“有效侵權通知”的前提提出了反對，之后的越南會議文本①2014年5月16日泄露越南胡志明談判回合討論稿，第72頁，https://wikileaks.org/tpp-ip2/tpp-ip2-chapter.pdf，2016-9-30.對網(wǎng)絡服務提供者的信息提供義務做了更多的限制：（1）確立了履行該義務的原則，要求在遵照成員國國內(nèi)法的基礎上，滿足“正當程序原則和隱私原則”；（2）權利人如果要求網(wǎng)絡服務商提供被控侵權人的信息，必須提出“法律上充分的版權侵權請求”；（3）權利人尋求的被控侵權人信息，是“為了保護或者實施其版權”，即網(wǎng)絡服務提供者不需要提供其所能控制的關于被控侵權者的所有信息，只需要提供權利人主張權利必要的信息。這些限制在TPP最終文本第18.82條7中得以確立，相比美國建議稿，TPP最終文本偏向于設定限制條件，減輕網(wǎng)絡服務提供者的信息提供義務。

（三）美國建議稿未被接受的規(guī)則

TPP確立的網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)則很大程度上接受了美國提出的建議稿，基本上是以美國法為范本，規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的免責條件。值得注意的是，因為談判過程中各國的反對意見，TPP沒有采納對接入服務提供者適用安全港規(guī)則的特別條件，沒有明確引入引誘侵權和替代侵權責任規(guī)則，也沒有引入懲戒重復侵權措施。這些都決定了TPP確立的安全港規(guī)則和美國版權法中的安全港規(guī)則并不完全等同。

（1）針對自動緩存服務提供者的安全港規(guī)則適用條件。美國建議稿以美國版權法第512條為基礎，分別建議了接入服務提供者、存儲服務和信息定位服務提供者適用安全港規(guī)則的不同條件。因為眾多國家反對，最終TPP文本只部分采納了存儲服務和信息定位服務提供者適用安全港規(guī)則的資格條件，沒有對接入服務和自動緩存服務的適用做出規(guī)定。

美國建議稿第16條3（b）（iv）規(guī)定，接入服務提供者需要滿足以下四個條件才能適用安全港規(guī)則：1）只允許系統(tǒng)或者網(wǎng)絡上符合訪問條件的用戶訪問緩存資料的主要內(nèi)容；2）按照普遍采用的網(wǎng)絡或系統(tǒng)相關的工業(yè)標準數(shù)據(jù)通信協(xié)議上傳文件時，應遵循刷新、重新載入或其他對緩存材料的更新規(guī)則；3）不得干擾在原始網(wǎng)站使用的、符合締約國國內(nèi)普遍適用的工業(yè)標準的技術，該技術用來獲得資料使用的信息，且在傳輸?shù)胶罄m(xù)用戶時內(nèi)容不做修改；4）在收到有效侵權通知時，刪除或禁止訪問原始網(wǎng)站已刪除或訪問權限已經(jīng)被禁用的緩存資料。該建議在文萊會議討論中受到智利和馬來西亞的反對，②2013年11月13日泄露文萊斯里巴加灣談判回合會議討稿，第87頁，https://wikileaks.org/tpp，2016-9-30.在胡志明會議討論稿中被刪除。

（2）針對存儲服務和信息定位服務提供者的替代責任。美國建議稿第16條3（b）（v）規(guī)定存儲服務和信息定位服務提供者要享受安全港規(guī)則的保護的條件之一是“在有權利和能力控制侵權行為的情況下，沒有獲得直接因侵權產(chǎn)生的經(jīng)濟收益”。這是美國在判例法中確定的網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為的“替代責任”，構成要件是行為人“在具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，從侵權行為獲得了經(jīng)濟利益”。①王遷：《論版權法中的“間接責任”》，《科技與法律》2005年第2期。美國版權法將此作為“信息存儲服務”和“信息定位服務”提供者免責的條件，TPP最終文本沒有引入美國法中的替代侵權規(guī)則。

（3）重復侵權用戶懲戒。美國建議稿第16條3（b）（vi）要求網(wǎng)絡服務提供者在適當?shù)那闆r下，建立和合理執(zhí)行終止重復侵權者賬戶的政策。文萊會議討論稿顯示，對于重復侵權用戶的懲戒受到了馬來西亞和新西蘭的反對，②2013年11月13日泄露文萊斯里巴加灣談判回合會議討稿,第88頁，https://wikileaks.org/tpp，2016-9-30.在胡志明會議討論稿中被刪除。

TPP在條文上搭建了網(wǎng)絡服務提供者侵權責任的框架，對于這些建立在美國法基礎上條款的解釋和適用仍需謹慎，一方面，TPP對美國安全港規(guī)則的引入并不完整，另一方面，TPP也缺乏美國法中與安全港規(guī)則配套的例外規(guī)定和限制（例如合理使用），這是對版權保護的各方利益平衡的忽略，實際上提出的是比美國版權法更高的標準。盡管12國已經(jīng)簽署了TPP協(xié)議，文件簽署后，各成員國有大約兩年時間接納協(xié)定內(nèi)容，其具體實施是否會“阻礙TPP成員國網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展”有待評估。③Jonathan Band，The SOPA—TPP Nexus，28 American University International Journal Law Review 31，2012-2013，P. 61.

三、與我國相關規(guī)則的比較以及可能帶來的影響

（一）與我國相關規(guī)則的相似性

從條文上看，我國版權法對于復制權和信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定與TPP基本沒有區(qū)別。盡管很多國家承認臨時復制是版權法上的復制行為只是同時受到合理使用等制度的約束，我國版權法對“復制權”的定義和TPP一樣，都回避了臨時復制的問題。我國版權法規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權直接源于WCT第8條，從條文定義來看和TPP規(guī)定的“公眾傳播權”一致。對于實踐中如何判斷行為人的行為是否屬于“使作品處于可被傳輸?shù)臓顟B(tài)”，主要有“服務器標準”和“用戶感知標準”兩種，各國通常適用的是“服務器標準”。④王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中版權直接侵權的認定》，《東方法學》2009年第2期，第17頁。我國司法實踐中也主要采用該標準。⑤參見最高人民法院（2009）民提字第17號民事判決書、最高人民法院（2009）民三終字第2號民事裁定書、最高人民法院（2011）民申字第686號民事判決書、北京市高級人民法院（2004）年高民終字第1303號民事判決書、北京市高級人民法院（2007）高民初字第1201號民事判決書、北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。

網(wǎng)絡服務提供者作為第三方侵權責任主要規(guī)定于《侵權責任法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，后者的立法范本是美國1998年《數(shù)字千年版權法》，⑥王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年。對于幫助侵權中主觀過錯的規(guī)定、通知—刪除制度以及反通知—恢復制度，基本與美國版權法第512條類似。⑦熊文聰：《避風港中的通知與反通知規(guī)則——中美比較研究》，《比較法研究》2014年第4期，第122頁。

我國網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)則和TPP一樣，很大程度上是對美國規(guī)則的借鑒和移植，但都只引入了核心條款，對美國安全港規(guī)則的接受并不完整。美國法對不同網(wǎng)絡服務提供者適用安全港規(guī)則規(guī)定了不同的資格條件，網(wǎng)絡服務提供者侵權責任原則建立在區(qū)分直接侵權與間接侵權的基礎上，構成版權間接侵權主要有引誘侵權、幫助侵權和替代侵權三類，三者互為補充，構成美國法對網(wǎng)絡服務提供者侵權責任認定的整體。TPP只規(guī)定了幫助侵權，我國立法只規(guī)定了幫助侵權和教唆侵權，⑧參見《侵權責任法》第9條、2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條、北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝民初字第8854號民事判決書。都沒有引入替代責任規(guī)則。①吳漢東：《論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期，第41頁；劉家瑞：《版權法上的轉(zhuǎn)承責任研究》，《知識產(chǎn)權》2011年第3期，第22頁；王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第229頁。

美國版權法中的安全港規(guī)則為網(wǎng)絡服務提供者設定的注意義務包括了“通知—刪除”義務、公開聯(lián)系信息、懲戒重復侵權用戶和容納標準技術措施等，我國立法引入了前面兩項，②參見《侵權責任法》第36條第2款；《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條以及第23條；崔國斌：《網(wǎng)絡服務商共同侵權責任制度之重塑》，《法學研究》2013年第4期，第150頁。TPP只引入了“通知—刪除”義務以及信息提供義務，盡管談判過程中美國對這些注意義務都有建議。

（二）與我國現(xiàn)有制度的不同與可能的影響

我國現(xiàn)有立法與TPP規(guī)定的主要不同之處在于法律激勵措施和網(wǎng)絡服務提供者審查義務。

1.法律激勵措施

TPP要求成員國給予網(wǎng)絡服務提供者法律激勵，使其與版權權利人合作阻止侵權行為。由網(wǎng)絡服務者扮演網(wǎng)絡版權警察的角色，參與網(wǎng)絡侵權行為的監(jiān)督與防范。這并不是TPP協(xié)議的創(chuàng)新，2011年美韓自由貿(mào)易協(xié)定中就有類似規(guī)定。③Article 18.10.30，K O R U S FT A，http://www.ustr.gov/tradeagreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text，2016-9-30.

該機制旨在鼓勵網(wǎng)絡服務提供者參與到網(wǎng)絡侵權的監(jiān)督與防范，但網(wǎng)絡服務提供者作為中間媒介的利益與網(wǎng)絡用戶利益并非完全一致，可能會產(chǎn)生的后果是對內(nèi)容的審查（例如內(nèi)容是否合法）和抑制網(wǎng)絡平臺創(chuàng)新技術的風險，對用戶的監(jiān)視甚至可能會威脅到隱私和表達自由。④Margot Kaminski，Plurilateral Trade Agreements Lack Protection for Users，Intermediaries，Intellectual Property Watch（O ct. 2011），http://www.ip-watch.org/2011/10/27/plurilateral-tradeagreements-lack-protections-for-users-intermediaries，2016-9-30.如前所述，因成員國的反對，最終該條增加了“或其他的行動作為替代方案”的規(guī)定，這意味著其他所有的遏制網(wǎng)絡侵權的行動都可作為替代方案，成員國設立法律激勵不是必然義務，因而該條對我國現(xiàn)有制度影響不大。

2.網(wǎng)絡服務提供者審查義務

TPP明確排除了網(wǎng)絡服務提供者的審查義務，我國《侵權責任法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》都沒有對網(wǎng)絡服務提供者的審查義務做出明確規(guī)定。

學者們的意見基本統(tǒng)一，認為網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡行為不負有事先審查的義務，⑤王利明：《論網(wǎng)絡侵權中的通知規(guī)則》，《北方法學》2014年第2期，第36頁。只應當承擔“一般性的注意義務”⑥民法學者認為普遍的審查義務是與“應知”標準相對應的，參見張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權責任：＜侵權責任法＞第36條解讀》，《中國人民大學學報》2010年第41期，第24頁；楊立新：《＜侵權責任法＞規(guī)定的網(wǎng)絡侵權責任的理解與解釋》，《國家檢察學院學報》2010年第2期，第8頁?；蛘摺昂侠碜⒁饬x務”。⑦吳漢東：《論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期，第42頁；王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第179頁。2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。”似乎也可以據(jù)此反推，這是對網(wǎng)絡服務提供者的一般版權審查義務的免除。2014年《著作權法》（修訂草案送審稿）第73條第1款中有對網(wǎng)絡服務提供者審查義務的明確態(tài)度：“網(wǎng)絡服務提供者為網(wǎng)絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務”。

而在司法實踐中，不少法院都要求網(wǎng)絡服務提供者承擔一定的注意和審查義務，⑧崔國斌：《網(wǎng)絡服務商共同侵權責任制度之重塑》，《法學研究》2013年第4期，第153頁。例如在2015年同方股份有限公司訴湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司案中，法院指出，“主動定向鏈接服務提供者負有更高的認知義務”，“如果被鏈接的內(nèi)容是影視作品，則鏈接服務提供者有義務對被鏈接網(wǎng)站傳播的內(nèi)容是否屬于正版?zhèn)鞑?nèi)容進行了解，并盡可能將其鏈接服務指向正版的鏈接網(wǎng)站”。⑨參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。

我國最高人民法院的司法解釋和著作權法送審稿中的規(guī)定，與TPP在條文上態(tài)度一致，都不要求網(wǎng)絡服務提供者承擔主動審查義務。但是在實踐中因為網(wǎng)絡技術的發(fā)展變化，服務形式和服務內(nèi)容的多樣性，可能會模糊審查義務和注意義務的界限。如同方股份訴快樂陽光傳媒案中，法院要求網(wǎng)絡服務提供者主動了解鏈接內(nèi)容是否侵權，雖然法院采用“認知義務”的表述，卻還是有“審查義務”之嫌。又如雖然美國版權法第512條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者不承擔審查義務，卻也有美國法院判例中要求網(wǎng)絡服務提供者應用過濾軟件等監(jiān)控機制，防止侵權內(nèi)容傳播。①參見GroksterII案，Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.，v. Grokster Ltd.，518 F.Supp.2d 1197（2007）.

四、結論與展望

TPP很大程度上引入了美國版權法網(wǎng)絡服務提供者幫助侵權責任的基本規(guī)則，這些規(guī)則是迄今為止國際條約和區(qū)域條約最為詳細的規(guī)定。這些規(guī)則與我國《侵權責任法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》在很大程度上是一致的，雖然在法律激勵措施和網(wǎng)絡服務提供者審查義務上與我國立法和實踐有差異，但是對于前者，TPP本身立法技術提供了可替代選項，后者的差異主要體現(xiàn)在實踐中對審查義務與注意義務的理解界限。所以，不管未來我國是否會加入該協(xié)議，TPP在亞太地區(qū)確立的網(wǎng)絡服務提供者侵權責任標準都未必會對我國相關立法產(chǎn)生直接的實質(zhì)性影響。

（責任編輯：肖舟）

Liability of Internet Service Provider in the Trans-Pacific Partnership Agreement（TPP）and Its Relation to Relevant Rules in China

YU Ling
（Law School of Hunan University，Changsha 410082，Hunan，China）

On February 4，2016，the 12 nation-party of the Trans-Pacific Partnerschip（TPP）signed formally the agreement in Ackland.By comparing with the draft of Round of Negotiations at Bandar Seri Begawan in Brunei（2013）and the draft of Round of Negotiations at Ho Chi Minh in Vietnam（2014），which were released by WikiLeaks during the negotiations，it can be found that the final version of TPP widely accepts the“safe harbor”rules and the“l(fā)egal incentives”rules，which were suggested by US proposal（2011）.The paper draws the conclusion that no matter whether China joins TPP in the future or not，the rules of ISP liability in TPP will not directly impact the Chinese law，although they have differences in monitoring responsibility and legal incentives.

TPP；safe harbor；monitoring responsibility；legal incentives

本文系國家社科基金青年項目“基于我國生效判決的反不正當競爭中的知識產(chǎn)權保護實證研究”（14CFX042）和教育部人文社科青年項目“云計算技術相關版權法問題研究”（11YJC820156）階段性研究成果。

喻玲，湖南大學法學院副教授。

D923.4

A

1008-7672（2016）06-0084-09