論刑事賠償范圍的合理擴(kuò)張
——以修法理念為中心展開

程書鋒武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北　　武漢　430072

論刑事賠償范圍的合理擴(kuò)張
——以修法理念為中心展開

程書鋒
武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072

刑事賠償制度是一個國家的國家權(quán)力和公民權(quán)利的平衡協(xié)調(diào)機(jī)制，其范圍的寬窄直接關(guān)涉該國的法治水平和人權(quán)保障狀況。本文從2010年國家賠償法修法理念入手，分析修正后刑事賠償范圍依然較為狹窄的實際狀況，進(jìn)而運用比較法視野，概括兩大法系關(guān)于完善刑事賠償范圍的一般規(guī)律，找尋可資借鑒經(jīng)驗和理論支持，在此基礎(chǔ)上，提出進(jìn)一步拓展我國刑事賠償范圍的建議。

刑事賠償制度;刑事賠償范圍;擴(kuò)張

刑事賠償范圍直接受歸責(zé)原則拘束，從宏觀的視野考察，刑事賠償?shù)膶捙c窄與一個國家的人權(quán)保障狀況、刑事司法水平、財力狀況密切相關(guān)。鑒于1994年《國家賠償法》暴露出來的諸多問題，2010年，我國對《國家賠償法》進(jìn)行了修正①，使刑事賠償實施狀況有所改觀，但是，囿于“突出重點、急用先立”的修法思路，修正案沒有徹底拋棄違法歸責(zé)原則，賠償范圍較窄的情況并沒有根本改觀，新情況、新問題還在不斷出現(xiàn)。由此，作者的思考因之而起。

一、回顧檢視:理念受制與救濟(jì)缺位

(一)修法立場的價值透視

2005年底，自啟動國家賠償法修改工作以來，前后歷經(jīng)五載，原本按慣例三讀通過的修正草案，由于相關(guān)部門在歸責(zé)原則、賠償程序等方面分歧太大，還經(jīng)歷了一次意外“流產(chǎn)”，修正案不能如期提交表決。②修法之艱難，究其實質(zhì)，是“要在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡。坦白地講，國家權(quán)力明顯太大，公民權(quán)利相形見絀?！雹勰敲?，這次修法又是如何取舍的呢?“現(xiàn)在看來主要還是保障國家的權(quán)力”。④

一是重大問題成為妥協(xié)的產(chǎn)物。此次修法重中之重仍集中在歸責(zé)原則?？紤]到刑事案件的復(fù)雜性，偵查機(jī)關(guān)對拘留的犯罪嫌疑人，特別是流竄、多次、結(jié)伙作案的重大犯罪嫌疑人，需要一定的時間偵查甄別，對犯罪嫌疑人依法采取刑事拘留措施后予以釋放的國家不承擔(dān)賠償責(zé)任;對酌定(相對)不起訴情形采取的逮捕措施，國家也不承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤因此，在審判之前盡可能賦予公安檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)勢偵查、追訴權(quán)，結(jié)果是刑事拘留實行違法歸責(zé)、酌定不起訴羈押國家免責(zé)?！斑@樣的規(guī)定是妥協(xié)的產(chǎn)物。原來可能是錯捕、錯拘的都賠，現(xiàn)在是錯拘在法定期限內(nèi)不賠，錯捕的酌定不起訴的不賠，這就很容易成為司法機(jī)關(guān)拒絕賠償或不愿意賠償?shù)慕杩凇?。⑥因而，修正案雖然在總則中刪除“違法”字眼，但在刑事賠償上并非適用結(jié)果歸責(zé)，而是采取了違法、結(jié)果歸責(zé)并用的二元歸責(zé)體系。違法歸責(zé)還表現(xiàn)在使用武器、警械致人死傷上，言下之意，只要是合法使用槍械，即使造成誤死傷，受害人也不能獲得國家賠償。

二是國家免責(zé)范圍呈擴(kuò)大趨勢。修正案不僅保留了原刑事賠償制度的全部免責(zé)條款，還增加了酌定不起訴羈押、附條件不起訴羈押國家豁免責(zé)任的規(guī)定。免責(zé)與賠償是此消彼長的對立關(guān)系，國家免責(zé)范圍越寬，國家賠償范圍就越窄，這種狀況也決定了目前我國刑事賠償范圍仍然較窄。

三是立法模式不對等。刑事賠償范圍采用列舉式嚴(yán)格限定，但國家免責(zé)則采用概括式立法模式，為國家豁免責(zé)任留有余地(體現(xiàn)在“法律規(guī)定的其他情形”的豁免責(zé)任兜底條款)，這種不對等的立法格局直接體現(xiàn)出國家權(quán)力和公民權(quán)利在權(quán)衡中的修法傾向。

總的看來，該次修改以完善賠償程序、暢通賠償渠道為重點，兼顧其他問題對原刑事賠償制度進(jìn)行了較大修改，順應(yīng)了國家尊重和保障人權(quán)的要求。但是，優(yōu)先保障刑事偵查、追訴權(quán)通暢運作的修法傾向，相關(guān)部門在修法中的權(quán)力分配和免除己方責(zé)任的利益博弈，立法機(jī)關(guān)最終沒有抉擇國際上通行的“無罪羈押賠償”原則，以立法的妥協(xié)來換取打擊犯罪的實效。這種一進(jìn)一退，某種程度上造成了立法的裹足不前，某些方面甚至出現(xiàn)倒退⑦，刑事賠償范圍仍然較窄，私權(quán)救濟(jì)功能仍然受到較大制約。

從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，2010年修法后，全國法院受理的刑事賠償案件總量并沒有預(yù)期快速增長，有的地方不升反降，應(yīng)該說是對本次修法成效的另一檢驗和詮釋。以重慶、貴州二地為例，重慶法院2008－2013年受理的刑事賠償案件分別是35、6、39、26、29、23件，貴州法院是34、28、25、33、23、20件。另一組數(shù)據(jù)顯示，全國法院賠償委員會審結(jié)的以偵查機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的案件中，刑事拘留決定賠償率也在逐年下降，2010－2013年分別是11．3%、8．6%、6．4%、6．1%⑧。耐人尋味的是，這并非是執(zhí)法水平的提高而致，而是立法者的立法傾向正在產(chǎn)生預(yù)期的效果。

(二)損害救濟(jì)的制度闕如

從立法層面來看，雖然較原國家賠償法刑事賠償范圍有所擴(kuò)張，但刑事賠償范圍還不能順應(yīng)人權(quán)保障趨勢，且不能與修改后的《刑事訴訟法》相銜接，使一些受到公權(quán)侵害的受害人因于法無據(jù)得不到救濟(jì)。

一方面，在侵犯人身自由上，一些重要內(nèi)容沒有納入賠償范圍。我國《憲法》第37條規(guī)定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。司法實務(wù)中，對于具有限制人身自由的強(qiáng)制措施(有時是變相羈押)、剝奪人身自由的刑罰，以下三種情形均未納入賠償范圍:一是限制人身自由的強(qiáng)制措施，如拘傳或以連續(xù)傳喚的方式限制人身自由，以監(jiān)視居住方式的變相羈押;二是超期羈押并且最后被定罪，但超期羈押期間超過判決確定刑期的;三是輕罪重判，并且實際執(zhí)行刑期超過改判刑期的。

現(xiàn)行立法對于有罪超期羈押賠償持否定態(tài)度。事實上，超期羈押已經(jīng)成為中國刑事司法實踐的“頑疾”，截至2013年，全國超期羈押5年以上的案件多達(dá)2000多件。⑨至于輕罪重判，因為違背罪刑相適應(yīng)的刑罰適用原則，導(dǎo)致刑事法律的評價作用出現(xiàn)偏差，實踐中，也給犯罪分子帶來巨大傷害，容易成為不安定因素，如四川鄧吉華申請國家賠償案，該案再審改判鄧只犯搶奪罪，改判后其已超期服刑八年多，服刑期間離婚，生活極其困難，申請賠償未果后，多次上訪⑩。

另一方面，新刑訴法中的具有羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施未有補(bǔ)強(qiáng)規(guī)定。由于刑事賠償實行嚴(yán)格的法定賠償原則，沒有為其他應(yīng)予賠償事項預(yù)留空間，使修正后的《刑事訴訟法》規(guī)定的具有羈押性質(zhì)的強(qiáng)制措施(《國家賠償法》在《刑事訴訟法》之前修正和實施)，如指定居所的監(jiān)視居住、錯誤的強(qiáng)制醫(yī)療等尋求刑事賠償于法無據(jù)，使新刑訴法規(guī)定的“尊重和保障人權(quán)”的立法精神在刑事賠償中打了折扣。

另外，對于其他非羈押刑罰或刑罰執(zhí)行方法，如管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權(quán)利等也是對個人的否定性評價，會給受害人造成輿論壓力和名譽(yù)損害，有的甚至因此而失去就業(yè)或升遷機(jī)會，給其造成巨大的無形損失，其被改判無罪后不能獲得國家賠償;還有近年來的刑事司法不作為致害情況不斷上升，比如不少地方反映的監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)、看守所對被監(jiān)禁的已決犯以及被羈押的未決犯病情危重，應(yīng)當(dāng)及時救治而不救治導(dǎo)致其死亡的，也無救濟(jì)途徑，使刑事賠償?shù)念A(yù)防功能在該領(lǐng)域“失靈”。

二、比較分析:域外考察與思考借鑒

各個國家刑事賠償?shù)陌l(fā)展歷程和賠償范圍并不一致，但從整體上看，現(xiàn)代法治國家已經(jīng)否定了君權(quán)至上觀念，主權(quán)豁免的司法慣例也受到嚴(yán)格限制，各主要國家不僅確立了刑事賠償制度，而且賠償范圍均呈擴(kuò)張趨勢。特別是二戰(zhàn)后，越來越多的國家和地區(qū)采用了無罪羈押賠償原則，有的國家保護(hù)力度更大，將輕罪重判也納入賠償范圍。

就羈押賠償而言，比較有代表意義的國家和地區(qū)分為兩類。一類以德國為代表，刑事賠償范圍較為寬泛。國家賠償不以有罪無罪為界限，而是以刑事追訴措施的行為是否被改正為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)德國《刑事追訴措施賠償法》第1、2條的規(guī)定，下列情形均給予賠償:第一，原判決或者矯正或保安處分等被取消的，不論取消原因是被告無罪還是被告無刑事責(zé)任能力;第二，原判決或者矯正或保安處分等被減輕的，不論減輕原因是輕罪重判還是事后減刑;第三，針對被告的刑事訴訟并未開始或者終止，在此之前曾受羈押的，不論終止或未開始刑事訴訟原因是被告本來無罪還是有罪但不追究刑事責(zé)任。

另一類是日本、臺灣等國家和地區(qū)，只賠償無罪被羈押的，不賠償有罪被羈押的。如日本《刑事補(bǔ)償法》第1條規(guī)定，只對“宣告無罪”前被羈押的人給予賠償。根據(jù)該法第25條的規(guī)定，對免訴或公訴不受理的人，不予賠償，但免訴或公訴不受理判決如果有問題，并且有充分理由認(rèn)為應(yīng)得到無罪判決的人，才能請求賠償。臺灣地區(qū)《刑事補(bǔ)償法》也作了類似的規(guī)定。

在概略比較研究中，發(fā)現(xiàn)兩大法系在刑事賠償歸責(zé)原則和范圍的確定上，還呈現(xiàn)出兩個較為明顯的脈絡(luò)，值得我們關(guān)注、思考和借鑒。

(一)刑事賠償范圍隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和人權(quán)保障狀況的改善不斷得到拓展

刑事賠償法律反映的是國家對公民權(quán)利的重視和保護(hù)狀況，這種性質(zhì)決定刑事賠償法律不是長期不變的，而是一個動態(tài)的發(fā)展過程。隨著形勢的變化，刑事賠償法律必然在不斷修正和完善，有時修正時間還很密集。如作為侵權(quán)賠償制度高度發(fā)達(dá)的德國，其刑事賠償法律修訂的頻率最具代表性，早在1794年就制定了規(guī)范公務(wù)員侵權(quán)賠償制度的《普魯士普通邦法》，19世紀(jì)晚期德國《民法典》第89條確立了國庫賠償責(zé)任，1898年制定《再審無罪判決賠償法》，1904年的《羈押賠償法》再次擴(kuò)大賠償范圍;1971年，制定《刑事追訴措施賠償法》，對刑事賠償法律進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定。目前德國的刑事賠償法律仍在修正完善中。?這些都凸顯出刑事賠償法律在尊重和保障人權(quán)的核心價值目標(biāo)指引下不斷得到修正，這給我們的有益啟示是:

要充分關(guān)注和回應(yīng)社會需求，及時修正刑事賠償法律。目前，我國“國家尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)入憲，新刑訴法再次宣示“尊重和保障人權(quán)”。為了保證憲法精神真正落實，要力避:一是片面強(qiáng)調(diào)成文法的穩(wěn)定性，再次修法遲遲提不上日程。事實上，在新法修訂后的六個月，海南發(fā)生的“11· 9”特大殺人案，該案受害女孩父親的999份申告書，將“不作為是否應(yīng)該納入國家賠償”的話題就再次推到風(fēng)口浪尖?

;二是對公安司法機(jī)關(guān)“穩(wěn)、準(zhǔn)、狠”打擊犯罪缺乏信心，修法過于保守、謹(jǐn)慎。在這方面，關(guān)于勞教制度的存廢問題或許已經(jīng)給了我們教訓(xùn)。長期以來，未經(jīng)審判程序剝奪人身自由的勞教制度一直歷經(jīng)拷問，但出于維穩(wěn)考慮遲遲沒有動作，直至2013年12月才被明文廢止，事實上，此前，部分省市已經(jīng)停用。對這個問題，我們很認(rèn)同有的學(xué)者的評述，“過去我們將這個制度的維穩(wěn)作用夸大了，有的省市停用這個制度，也沒有造成什么社會穩(wěn)定的巨大壓力，所以有的東西是人為地將它的作用高估了?！?

當(dāng)然，也要與我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相一致，不宜過高夸大刑事賠償?shù)墓τ谩臍v史演進(jìn)過程看，各國刑事賠償制度無論是其產(chǎn)生，還是正式確立和發(fā)展，都經(jīng)歷了一個非常曲折的過程，甚至當(dāng)今，還有國家沒有確立刑事賠償。因而，要正確認(rèn)識刑事賠償救濟(jì)功能的局限性，注重借助多種救濟(jì)渠道綜合發(fā)揮作用來彌補(bǔ)受害人所受的創(chuàng)傷，比如社會保障制度、國家補(bǔ)償制度等。實踐中對一些漫天要價、提出不切實際要求的應(yīng)當(dāng)依法抑制，不能為了息事寧人以“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平”的態(tài)度與受害人搞無原則的交換而損害國家利益。

(二)司法判例的作用不可低估

從兩大法系來看，普通法系極為重視判例的作用，通過判例來充實刑事賠償?shù)脑瓌t性規(guī)定。大陸法系在強(qiáng)調(diào)制定法的安定性的同時，也借鑒普通法系判例靈活、及時的作用，采用行政操作的方式快速地實現(xiàn)賠償。比如，一向被認(rèn)為立法嚴(yán)密的日本，有關(guān)的國家賠償?shù)闹贫染驮杏诜ㄔ号欣?，大正時期(1912－1926年)，日本發(fā)生的德島游動圓木事件，開創(chuàng)了國家對公共營造物的管理瑕疵應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的先例。?

在我國，司法判例同樣起著重要的導(dǎo)向作用，如修法前的錯誤拘留賠償如何適用問題，就提供了佐證:1994年《國家賠償法》雖然實行違法歸責(zé)，但對于如何具體適用“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留”情形，實踐中不同部門從不同立場解讀，存在著分歧。最高人民法院在《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)采取刑事拘留后因證據(jù)不足決定撤銷案件，應(yīng)承擔(dān)錯誤拘留刑事賠償責(zé)任的答復(fù)》、《關(guān)于公安機(jī)關(guān)以證據(jù)不足予以釋放當(dāng)事人申請國家賠償人民法院應(yīng)當(dāng)受理的復(fù)函》中對錯誤拘留作過這樣的闡述:因證據(jù)不足被釋放或撤銷案件的屬于錯誤拘留應(yīng)給予國家賠償。?根據(jù)這些批復(fù)、答復(fù)精神，錯誤拘留實際上采取的是結(jié)果歸責(zé)。

筆者認(rèn)為，刑事賠償范圍雖然實行嚴(yán)格法定主義，但最高人民法院也不應(yīng)無所作為，當(dāng)實踐中“存在大量的法律皺折，需要法院通過判例去熨平”時，就不應(yīng)“一味地等待立法機(jī)關(guān)事無巨細(xì)的、一勞永逸的解決。”?而是要果斷地運用司法判例，將受刑事司法侵權(quán)帶來實質(zhì)損害的應(yīng)予救濟(jì)事項納入賠償范圍，并對濫用國家免責(zé)條款情形的加以規(guī)制，以實現(xiàn)國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡協(xié)調(diào)。

三、合理擴(kuò)張:現(xiàn)狀補(bǔ)闕與前瞻構(gòu)思

受“穩(wěn)步推進(jìn)，對重大問題瞻前顧后，照顧左鄰右舍，不求一步到位”?修法思路的拘限，修正后的刑事賠償范圍仍然較窄，實踐中的問題正在不斷出現(xiàn)。問題的解決，不僅要注重充分發(fā)揮司法判例的作用，更重要是，要從革新立法理念入手，返歸立法層面，通過再次修法才能實現(xiàn)。

(一)現(xiàn)行法律框架的缺位補(bǔ)強(qiáng)

如前述，國家賠償法先于刑事訴訟法修正，為了實現(xiàn)法律間的協(xié)調(diào)，亟需將新刑訴法規(guī)定的一些新的追訴措施納入賠償范圍。

一是違法指定居所監(jiān)視居住。《刑事訴訟法》第74條規(guī)定:“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期，”說明立法承認(rèn)這種強(qiáng)制措施具有羈押性。根據(jù)無罪羈押賠償原則，應(yīng)當(dāng)將之納入賠償范圍。賠償方式上可將此類實際限制人身自由的時間，比照羈押時間按比例賠償，如比照實際羈押期間減半賠償;或是在侵權(quán)范圍內(nèi)為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉，對于造成嚴(yán)重后果的應(yīng)當(dāng)依照《國家賠償法》第35條的規(guī)定支付精神損害撫慰金。

二是錯誤強(qiáng)制醫(yī)療。對實施暴力行為的精神病人而言，刑事強(qiáng)制醫(yī)療是一項限制與剝奪人身自由的社會防衛(wèi)措施，其性質(zhì)也是變相羈押。如果被強(qiáng)制醫(yī)療人沒有犯罪事實，其被強(qiáng)制醫(yī)療期間因人身自由受到限制甚至被剝奪，當(dāng)然有權(quán)提起國家賠償，可以考慮被強(qiáng)制醫(yī)療期間一日以被羈押一日的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償金額。如果被強(qiáng)制醫(yī)療人在強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)非正常死亡或者發(fā)生重大傷害的，應(yīng)當(dāng)視為刑事訴訟過程中產(chǎn)生的損害，本人或者其繼承人以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)依照《國家賠償法》第17條第4項的規(guī)定提起刑事賠償。

三是特定案件錯誤沒收犯罪嫌疑人、被告人的違法所得。新刑訴法設(shè)專章規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，并明確:“沒收財產(chǎn)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還、賠償?！闭_處理特定案件沒收犯罪嫌疑人、被告人違法所得的刑事賠償，要重點解決“沒收財產(chǎn)確有錯誤的”問題。結(jié)合司法實踐，筆者認(rèn)為，“確有錯誤的情形”主要包括:(1)錯誤沒收案外人的合法財產(chǎn);(2)被沒收的財產(chǎn)為犯罪嫌疑人、被告人的合法所得或非涉案財產(chǎn); (3)沒收財產(chǎn)后，犯罪嫌疑人、被告人被抓獲或投案自首經(jīng)審理認(rèn)定只是一般的違法行為尚構(gòu)不成犯罪，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的; (4)二審撤銷一審沒收違法所得裁定，而涉案財產(chǎn)毀損、滅失的;(5)沒收財產(chǎn)確有錯誤的其他情形。

(二)未來修法的基本思路

之一:歸責(zé)原則變革下的范圍拓展。

修正后的國家賠償法對侵犯人身自由的刑事賠償并沒有徹底適用結(jié)果歸責(zé)。筆者認(rèn)為，隨著民主法治的張揚，人權(quán)保障趨勢的不可逆轉(zhuǎn)，我國在侵犯人身自由方面采用結(jié)果歸責(zé)原則只是時間問題。因之，在法治和人權(quán)保障史上也將隨之呈現(xiàn)出違法歸責(zé)——結(jié)果歸責(zé)的無罪羈押賠償——結(jié)果歸責(zé)的無罪賠償這一漸近路徑。

1．近期目標(biāo):建立協(xié)調(diào)一致的無罪羈押賠償體系。出于維穩(wěn)的需要，特別是考慮到危害社會穩(wěn)定事件需要大規(guī)模拘留人時、國家賠償壓力過大，刑事拘留仍然實行違法歸責(zé)原則。?這種缺乏剛性的歸責(zé)原則，一是沒有順應(yīng)無罪羈押賠償?shù)氖澜绯绷鳌６窃谫r償責(zé)任后置(吸收)原則下，使違法刑事拘留賠償、無罪逮捕賠償、改判無罪賠償在歸責(zé)原則上存在著難以解釋的困局?？疾煺麄€刑事訴訟流程，如果被拘留的犯罪嫌疑人被批捕后又被作無罪處理的，或者程序走得更遠(yuǎn)一些，被拘留的犯罪嫌疑人被批捕、被法院一審作出有罪判決，后又被改判無罪的。由于無罪逮捕賠償、改判無罪賠償是結(jié)果歸責(zé)，上述情形下，之前的刑事拘留期間被當(dāng)然地納入人身自由被羈押的期間而得到賠償，不管是合法拘留還是違法拘留，換言之，刑事拘留本身也會依照結(jié)果歸責(zé)得到賠償，自相矛盾的是，單純的合法拘留(合法拘留后在偵查階段被釋放)因違法歸責(zé)原則的限制卻得不到賠償。

為了破解刑事訴訟中羈押(拘留、逮捕、有罪判決)賠償歸責(zé)原則的沖突，建議再次修法時刑事拘留賠償要適用結(jié)果歸責(zé)，即刑事拘留后只要犯罪嫌疑人被作無罪處理的，其有權(quán)得到國家賠償。同時，建議另行制定刑事特別法，如緊急狀態(tài)法，或者修改《突發(fā)事件應(yīng)對法》，?籍以規(guī)定特定情形下處置群體性事件、突發(fā)性事件和恐怖事件等需要大規(guī)模拘留人時的國家豁免責(zé)任情形，其目的在于不把非常態(tài)下的法治問題和常態(tài)下的法治問題混為一談，防止無辜公民因所謂“維穩(wěn)”問題而招致無妄之災(zāi)。

2．中遠(yuǎn)期目標(biāo):無罪賠償。刑事賠償制度將未被羈押(監(jiān)禁)但被適用過刑事強(qiáng)制措施或被判處過刑罰的無罪受害人排除在國家賠償范圍之外，如適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押強(qiáng)制措施，管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利、假釋等非監(jiān)禁刑罰?！坝袚p害必有救濟(jì)”是現(xiàn)代法治的基本規(guī)則。從更遠(yuǎn)的視域來看，結(jié)果歸責(zé)體系下，無罪羈押賠償應(yīng)當(dāng)逐漸過渡到無罪賠償，即只要被適用過刑事強(qiáng)制措施或者被判處過刑罰的無罪受害人，都有權(quán)得到國家賠償，而不以受害人是否受過羈押(監(jiān)禁)為條件。這樣，不但補(bǔ)正了無罪羈押賠償原則的不足，更全面、充分地保障人權(quán)，也使刑事賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則趨向完整、圓滿，在實踐中能有效解決許多上訪、申訴的老問題。

之二:司法實務(wù)中兩類特殊侵權(quán)情形適度納入賠償范圍。

一是超期羈押、輕罪重判。有罪超期羈押不予賠償，反映出國家對人權(quán)的有限尊重和對超期羈押的某種寬容。許多國家認(rèn)為輕罪重判情況不予賠償不符合公平與正義的要求，而將之納入國家賠償范圍，如德國、奧地利等。?

筆者注意到，對于超期羈押和輕罪重判的國家賠償問題，地方實踐已作出“破冰”之舉，如《重慶市實施〈中華人民共和國國家賠償法〉辦法》規(guī)定，“對公民采取刑事拘留或者逮捕措施超過法定期限且被羈押的時間超過生效判決確定的刑期的;依照審判監(jiān)督程序再審后，罪犯實際被羈押的期限超過再審判決確定的刑期的”可以提起國家賠償，該辦法運用“以判決確定的刑期與實際羈押(監(jiān)禁)期間相吻合”的方法來部分解決超期羈押和輕罪重判問題，既比較務(wù)實，也具有可操作性。筆者認(rèn)為，如果對被告人超期羈押期間沒有超過判決所確定的刑期，或者被告人的實際服刑時間沒有超過改判后的刑期的，至少從表面上來看是“罰當(dāng)其罪”的，雖然也會對被告人造成一定的損害，但從我國的刑事賠償實踐來看，現(xiàn)階段探討超期羈押但未超過判決確定刑期的，或者實際服刑期間沒有超過改判后刑期的賠償問題現(xiàn)實意義不大，進(jìn)言之，不宜過度強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)性而使刑事賠償范圍過于寬泛。

二是刑事司法不作為。刑事司法不作為導(dǎo)致或放任私權(quán)受到侵害，法律上又無救濟(jì)途徑，給受害人帶來無盡的傷痛。從其他國家和地區(qū)的實踐看，美國、德國以及我國臺灣地區(qū)均將消極的不作為(即怠于執(zhí)行職務(wù))納入國家賠償范圍。(21)修正的《國家賠償法》第17條第4款僅對監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)不作為致人死、傷的情形的作出了調(diào)整，但尚不能滿足實踐的需要。

筆者認(rèn)為，考慮現(xiàn)實可操作性和與我國整體的刑事執(zhí)法水平相一致，目前還不宜把刑事司法不作為一律納入賠償范圍。本著回應(yīng)社會反響強(qiáng)烈的問題，可將賠償范圍概括限定在“負(fù)有法定職責(zé)但怠于履行這種職責(zé)而導(dǎo)致受害人重傷、死亡后果的”的特定情形，如殺人、搶劫等暴力犯罪案件中受害人等報案，公安機(jī)關(guān)能夠出警但不及時出警或不出警，造成他人死、傷重大后果;被監(jiān)禁的已決犯以及被羈押的未決犯病情危重，應(yīng)當(dāng)及時救治而不救治導(dǎo)致其死亡的，等等。同時，該類案件基于受害人舉證能力的限制，應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置。

之三:增設(shè)刑事賠償范圍的兜底條款。

現(xiàn)行刑事賠償范圍采用列舉式立法模式。由于立法的滯后性和國家侵權(quán)的多樣性，這種立法模式不能窮盡實踐中不斷出現(xiàn)的侵權(quán)形態(tài)。為了保障受害人能夠及時得到救濟(jì)，及時指引、規(guī)范刑事司法機(jī)關(guān)的刑事偵查追訴行為，建議增加“其他應(yīng)當(dāng)賠償情形”作為刑事賠償范圍的兜底條款，賦予裁決機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)。這種兜底條款的不僅是及時回應(yīng)社會呼聲的需要，其意義還體現(xiàn)在:一是可以改變刑事賠償在國家豁免責(zé)任的概括立法模式和賠償范圍的列舉式立法模式這種不對等的立法格局，彰顯國家保護(hù)人權(quán)的決心和勇氣;二是在立法技術(shù)層面趨向統(tǒng)一。因為國家賠償法在行政賠償范圍上規(guī)定了“造成公民身體傷害或者死亡、造成公民財產(chǎn)損害的其他違法行為”的兜底條款，而在同一部法律中，刑事賠償范圍卻將之排除于外。

四、結(jié)語

“權(quán)利與權(quán)力，乃構(gòu)架人類社會制度之脊梁”?，F(xiàn)代法治深刻蘊含著國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡協(xié)調(diào)。然而，“刑事賠償很多時候涉及到個人利益和社會大眾利益的沖突，……一個符合各方面利益的完善刑事賠償制度，不容易實現(xiàn)?！?22)從實質(zhì)而言，刑事賠償范圍的擴(kuò)張抑或限縮，就是對公共利益與個人利益此消彼長的權(quán)衡、抉擇，這種權(quán)衡，行文中一直在筆者的腦海中交織、糾纏，驅(qū)之又起，久久不能消散;這種權(quán)衡，也一再把筆者的思緒拉回到五年前那場“要求過高會否束縛偵查機(jī)關(guān)”(23)的修法之爭。這五年，我國刑事賠償法律仍然平寂，但是，法治環(huán)境卻在發(fā)生深刻變化，特別是黨的十八大后，依法治國正成為時代強(qiáng)音，“國家尊重和保障人權(quán)”再次莊嚴(yán)地寫入黨的決議。

不管再次審視和修正刑事賠償法律的時長是多少，本文堅持:為了使國家昭示的“尊重和保障人權(quán)”在刑事賠償領(lǐng)域真正得到落實，未來修法，在公權(quán)與私權(quán)的分配協(xié)調(diào)上要向私權(quán)讓渡，逐步實現(xiàn)二者的合理均衡。特別是，以犧牲個體權(quán)利為代價來換取對社會的強(qiáng)勢刑事司法掌控的立法立場，應(yīng)當(dāng)警惕。

［注釋］

①本文“修正”用語專指本次修正．012年，＜家賠償法＞次修正，但這次修正只是對若干法律條文序號作了補(bǔ)正，內(nèi)容沒有變化。據(jù)筆者掌握的資料，五年來，無論是在立法層面還是在司法實務(wù)層面，刑事賠償制度沒有實質(zhì)進(jìn)展．

②江國華．從國家賠償法修正案未付表決說開去［N］．人民法院報，2010 －1－6．

③張樹義．國家賠償法走向何方:依法刑拘后放人必須賠償［EB/OL］．http://news．china．com．cn/txt/2010－04/29，2015－3－9．

④劉方志．專家:國家賠償法的修改因為在退步所以要失望［EB/OL］．現(xiàn)代快報，2010－4－28．http://kb．dsqq．cn/old/html/，2014－11－19．

⑤洪虎．全國人大法律委員會關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定(草案)》修改情況的匯報［A］．江必新，胡仕浩，蔡小雪著．國家賠償法條文釋義與專題講座［C］．北京:中國法制出版社，2010:263－264．

⑥馬懷德教授接受＜小康＞記者訪問時表示對修正案的遺憾［A］．李秀江，李雅男．新國家賠償法存憾［C］．小康，2010(7):36．

⑦修法爭議中，認(rèn)為“出于打擊犯罪的需要，特別是在偵查和審查起訴階段，要嚴(yán)格區(qū)分嚴(yán)重違法與犯罪的界限是比較困難的，如果對犯罪事實和證據(jù)的把握作過于嚴(yán)格的要求，在實踐中會造成打擊不力而放縱犯罪分子”的觀點占了主導(dǎo)，修正案采納了這種觀點，使修法出現(xiàn)了某種退步．江雁飛，趙景川．刑事賠償免責(zé)條款若干問題探討［J］．人民檢察，2011(11):52．

⑧上述數(shù)據(jù)由最高人民法院研究室提供．

⑨張嘉，王世宇．一紙“死刑保證書”揭出的舊案重審，李懷亮被羈押近12年無罪釋放［N］．南方都市報，2013－4－26．

⑩四川高級人民法院賠償辦．關(guān)于國家賠償法修正案實施過程中新情況、新問題的報告，23－24．

?劉志遠(yuǎn)主編．中國刑事賠償原理與實務(wù)［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2011．46．

?大致案情:2010年11月9日凌晨3時許，諶黃業(yè)持刀將林某與其12歲、10歲的兩個兒子殺死．6時許，諶到?？诖笾缕屡沙鏊栋缸允祝撍虒?dǎo)員許繼松、值班民警張翔沒有立即對諶采取控制措施，致使諶離開后再次行兇，將武某及其10歲兒子殺死，并刺傷其12歲女兒，二次作案后，諶又返回該所投案自首。參見法制文萃報訊:“‘不作為賠償’——受害人渴盼的‘福音’”［EB/OL］．人民網(wǎng)．http://legal．people．com．cn/188502/17424640．html，2015－4－5．

?劉仁文．后勞教時代的保安處分構(gòu)建［N］．南方都市報，2013－3－17．

?純協(xié)，何壽生．比較國家賠償法［M］．北京:中國法制出版社，1999．45．

?同期最高人民檢察院卻有相反闡述，其觀點集中在2000年的＜人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定＞的第6條．甕怡潔著．刑事賠償制度研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008:52－54．

?懷德．國家賠償法的立法模式［J］．法律科學(xué)，1994(3):35．

?自2008年10月23日全國人大法工委主任李適時向十一屆人大常委會五次會議所作的“關(guān)于＜中華人民共和國國家賠償法修正案＞(草案)的說明”．江必新，胡仕浩，蔡小雪著．國家賠償法條文釋義與專題講座［M］．北京:中國法制出版社，2010:257．

?金鑫．刑事拘留國家賠償中兩個問題［N］．檢察日報，2010－5－31．

?＜突發(fā)事件應(yīng)對法＞第50條第2款和第69條已經(jīng)有關(guān)于如何處置“嚴(yán)重危害社會治安秩序的事件、特別重大突發(fā)事件”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，上述規(guī)定已經(jīng)為國家處置非常事件的免責(zé)提供了出口．

?江必新，梁鳳云，梁清著．國家賠償法理論與實務(wù)(下卷)［M］．北京:中國社會科學(xué)出版社，2010:1143．

(21)廖海．中外國家賠償制度之比較［J］．法學(xué)評論，1996(1):33．

(22)振權(quán)．香港特別行政區(qū)的刑事賠償制度［J］．法律適用，2013(3)．

(23)京報訊:“國家賠償法草案爭議:要求過高會否束縛偵查機(jī)關(guān)”［N］．新京報，2010－4－27．

D922．11

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2095－4379－(2016)04－0013－05

程書鋒(1991－)，男，漢族，河南信陽人，武漢大學(xué)法學(xué)院，2013級訴訟法專業(yè)碩士研究生在讀，研究方向:民事訴訟法。