視頻廣告的違約行為論
——談不能播放的視頻文件

黃兆然

貴州師范大學(xué)法學(xué)院，貴州　貴陽　550001

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視頻廣告的違約行為論
——談不能播放的視頻文件

黃兆然

貴州師范大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽550001

摘要：在網(wǎng)絡(luò)視頻觀看的過程中，都會遇到視頻加載和插播廣告的情況。甚至有的視頻在觀看之前是必須加載觀看廣告的，但是同時也有些網(wǎng)站在沒有視頻內(nèi)容的情況下讓點(diǎn)擊者觀看廣告，這樣的行為耽誤了觀眾的時間，從民法雙務(wù)合同關(guān)系上看是一種不履行合同義務(wù)的行為，筆者認(rèn)為這樣的行為侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益(寫明具體的權(quán)利名稱)，是一種違約。

關(guān)鍵詞：視頻；廣告；合同；違約

隨著Internet+時代的到來，越來越多的視頻觀看都從電視轉(zhuǎn)播走向了各種網(wǎng)絡(luò)終端，大部分觀眾把更多的時間花在了網(wǎng)絡(luò)播放軟件上。這樣的變化導(dǎo)致了各種網(wǎng)絡(luò)終端開始大肆在視頻播放中參雜各種廣告。為了看到自己點(diǎn)播的視頻，觀眾不得不在視頻播放前看廣告也成為一種常態(tài)。這些廣告大部分都是帶有網(wǎng)頁鏈接性質(zhì)的植入性廣告，它們被鑲嵌在視頻中或者被懸掛在播放器窗口，一般對網(wǎng)絡(luò)沒有過高的要求就可以輕松播放。同時，這樣的廣告是不能被快進(jìn)或者避免的，當(dāng)然除非觀眾花錢成為播放器的會員。然而，現(xiàn)實(shí)中播放器中的廣告播放完畢之后有些視頻文件可能由于加載失敗而無法觀看或者被提示文件已被刪除或者無法播放，執(zhí)著的觀眾或許會重新刷新文件，而付出再看一遍廣告的代價，觀看者因此而浪費(fèi)部分時間，從民事法律行為上考慮，筆者認(rèn)為播放器公司作為廣告代理人對消費(fèi)者存在侵權(quán)行為。在合同行為中考量，播放器不能播放點(diǎn)播的視頻文件構(gòu)成對觀看者的違約行為，應(yīng)當(dāng)給予消費(fèi)者觀看了廣告的賠償。

廣告作為播放器在播放視頻時的兜售產(chǎn)品以多種形式出現(xiàn)在觀看者的各種網(wǎng)絡(luò)終端，他們有的是鑲嵌式的，隨著視頻文件打開而播放，有的是插入式的，在視頻播放中打開，還有的則是隨著視頻播放器的打開而自動打開。也就是說，每當(dāng)一個視頻被打開的時候你可能遭遇播放器和視頻文件自身的兩重廣告，然而，由于廣告是事先綁定在播放器窗口上的，它不需要對文件進(jìn)行審核，這樣的廣告即使視頻文件不存在，廣告依然照播不誤。這樣，有時候就會出現(xiàn)一些前文所說的問題，看完了播放器自身的廣告，卻在廣告過后無法觀看視頻的情況，廣告也就白看了，面對這樣的坑爹現(xiàn)象，著實(shí)讓網(wǎng)友們呲之以鼻，很是不爽。筆者了解到，廣告在植入播放器的過程中是以完整的文件形式懸掛在播放窗口的，而視頻文件則是以網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式擱置在播放窗口的一個播放地址，也就是說，在有網(wǎng)絡(luò)的情況下，播放窗口的廣告肯定能播放的，然而觀看者希望看到的視頻文件就不一定能夠看到了。

筆者認(rèn)為，在播放器上看視頻的行為是一種合同行為，播放器對視頻的簡介和圖片構(gòu)成播放器對觀看者的要約，觀看者點(diǎn)開視頻開始觀看的行為構(gòu)成對要約的承諾，也就是說從播放器進(jìn)入播放模式，開始播放廣告的時候播放器公司即與觀看者之間建立起合同關(guān)系。播放器以提供觀看者需要的視頻文件為后義務(wù)，觀看者必須先履行觀看廣告的先義務(wù)。在觀看者履行了觀看廣告的義務(wù)之后，合同已然成立，如若播放器不能提供視頻將會對觀看者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

一、在播放器上看視頻是一個合同行為

《合同法》第2條第1款將合同界定為平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。①它是發(fā)生在平等主體之間通過雙方合意達(dá)成的影響民事法律關(guān)系變更的民事法律行為。依據(jù)《合同法》第13條的規(guī)定，訂立合同，采取要約、承諾方式。即合同要求當(dāng)事人只有在正在生效的要約之上作出與要約一致的承諾才算訂立。在播放器上看視頻的行為就是這樣一種法律行為，只要涉及的視頻文件為法律規(guī)定可以傳播的合法文件，即法律認(rèn)可這種合意，合同就生效。

首先，在播放器中陳列視頻選項(xiàng)是一個要約行為。要約，是一方當(dāng)事人以締約合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件、希望對方當(dāng)事人接受的意思表示。②在視頻播放器上陳列的各種視頻文件是播放器通過圖像的展示和文字的描述向觀看者作出的希望觀看者通過點(diǎn)播的方式進(jìn)行觀看的，同時要求觀看者接受其自帶廣告的要約行為。播放器作為特定人的意思表示旨在得到受要約人的承諾，并成立一個雙務(wù)合同。其中要約內(nèi)容具體明確，作為觀看者的受要約人能夠了解文件的基本信息，并以此為依據(jù)作出承諾。選擇自己喜歡的視頻文件觀看。

當(dāng)觀看者打開播放器，看到琳瑯滿目的視頻選項(xiàng)的時候，要約就視為到達(dá)了受要約人，此時，在合理?xiàng)l件下，這個要約對播放器具有拘束力，就如同人們在對話中的交流一樣，只要觀看者點(diǎn)播視頻文件，播放器就應(yīng)當(dāng)為觀看者提供服務(wù)。

其次，觀看者點(diǎn)播視頻文件的行為構(gòu)成對播放器的承諾。承諾，是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。③在網(wǎng)絡(luò)刷新正常的情況下，觀看者點(diǎn)播視頻文件的行為構(gòu)成對播放器播放制定文件的承諾，并接受播放器提供的廣告推送。觀看者作為受約人向要約人播放器作出了播放指定文件的有效承諾。

承諾一經(jīng)送達(dá)，觀看者與播放器的合同關(guān)系即以訂立。根據(jù)《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效，為合同成立。只要這樣的視頻文件是合法的可以傳播的視頻文件，這樣的合同關(guān)系在法律上也便應(yīng)該得到保護(hù)。

然而，由于播放器在播放文件的時候沒有能夠充分對文件作出審查，有些文件根本就不存在或者與文件描述完全不符，甚至出現(xiàn)的僅僅是“黑頻”而已，針對這樣的履行方式，以筆者論播放器構(gòu)成了對觀看者的違約，應(yīng)當(dāng)賠償觀看者履行先義務(wù)的損失即觀看廣告的損失。

二、不播放視頻構(gòu)成對觀看者的違約

合同一般在承諾生效時成立，同時還有的合同在一方當(dāng)事人履行了主合同義務(wù)的時候即以生效，并對對方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。在觀看者點(diǎn)播播放器中的視頻文件的合同中，觀看者和播放器互負(fù)義務(wù)，其中觀看者的主要義務(wù)是完整的觀看播放器提供的廣告，播放器通過這樣的廣告產(chǎn)生收益，而播放器在此合同中的主要義務(wù)則是為觀看者播放完整的指定的視頻文件。根據(jù)《合同法》第36、37條的規(guī)定，合同當(dāng)事人沒有按照法定或者約定訂立書面合同，一方履行主要義務(wù)，對方接受的，自對方接受時，合同成立。視頻播放器在播放視頻文件的時候自動向觀看者兜售廣告文件，而且觀看者沒有跳過廣告的權(quán)利，這樣的行為已然轉(zhuǎn)變?yōu)橛^看者為了看到指定視頻的先義務(wù)。也就是說，觀看者如若想觀看視頻文件就必須先觀看播放器提供的廣告片，而播放器正是利用這樣的廣告片在謀取利益，究其本質(zhì)在視頻播放前播放器強(qiáng)加給觀看者的廣告視頻是播放器給觀看者設(shè)定的合同義務(wù)。在這個合同中一旦觀看者點(diǎn)播了視頻文件，即構(gòu)成對合同的承諾，雖然雙方?jīng)]有達(dá)成書面的合同，但是當(dāng)觀看者看過廣告履行了自己的主要義務(wù)，播放器也自動推送廣告之后，合同即已因?yàn)橐环铰男兄饕x務(wù)，對方接受時成立。由此說來，對方不履行自己的主要義務(wù)則會構(gòu)成對已履行義務(wù)一方的違約。

然而，在這樣一個行為中，作為已履行義務(wù)一方的觀看者往往沒有在意到這其中的權(quán)利，反而會重新刷一刷的方式再看一遍廣告或者直接放棄。作為播放器的一方卻因此賺得了廣告的點(diǎn)擊率和廣告費(fèi)，相當(dāng)于接受了觀看者的“無償勞動”。同時作為消費(fèi)者的觀看者，點(diǎn)播視頻，觀看視頻是在播放器上消費(fèi)服務(wù)，然而播放器作為提供服務(wù)者沒能提供指定的視頻播放服務(wù)，同時還是一種不誠信的行為，對消費(fèi)者構(gòu)成欺詐。筆者以為作為服務(wù)者的播放器應(yīng)該具備檢測和監(jiān)督的能力，在視頻文件無法播放或者無法加載的情況下做出預(yù)判不向觀看者播放視頻廣告，不浪費(fèi)觀看者的時間，騙取消費(fèi)者的無故消費(fèi)。

綜上所述，筆者認(rèn)為在播放器上播放視頻文件，一旦觀看者觀看了播放器提供的廣告視頻就應(yīng)該得到與之相對應(yīng)的視頻服務(wù)，播放器如若不能提供正常的視頻播放就不應(yīng)播放自帶的廣告視頻，否則便是對觀看者構(gòu)成違約，應(yīng)該在合理收益內(nèi)對觀看者進(jìn)行補(bǔ)償。

[注釋]

①魏振瀛主編.民法(第五版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.3.

②魏振瀛主編.民法(第五版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015，3：433.

③<合同法>，第21條.

[參考文獻(xiàn)]

[1]祝玉華.網(wǎng)絡(luò)廣告[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2008.

作者簡介：黃兆然(1991-)，男，湖北松滋人，貴州師范大學(xué)法學(xué)院，2014級碩士研究生，研究方向：訴訟、辯護(hù)。

中圖分類號：D922.294；F713.8

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0194-02