民法的商法化

明　芳

河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南　鄭州　450000

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民法的商法化

明芳

河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州450000

摘要：隨著中國民法典編纂的步驟逐漸落實，民法與商法的具體關(guān)系問題就成為法學(xué)界最為耀眼的話題。在民法典即刻編纂的背景下，切實考察我國國情，考慮民法與商法的未來發(fā)展，本文認為民法的商法化更具優(yōu)勢本文將主要探討民法商法化的含義和意義。由于民法的商法化主要是在民商合一的體例下所以將必須討論民商合一的體制，同時通過一些實例來論述其具體表現(xiàn)和適用，以此來論證民法商法化的合理性。

關(guān)鍵詞：民法商法化；具體適用；非婚同居

一、民法商法化概述

商法與民法之間具有很大的差異，但二者在各自發(fā)展的過程中，相互借鑒和融合，從而出現(xiàn)了民法的商法化與商法的民法化現(xiàn)象。

(一)民法商法化的內(nèi)涵和歷史變遷

廣義的民法商法化的含義有兩層含義：第一，商法本身所具備的獨特特征逐步被民法所吸收和采用，例如民法中的善意取得原則與合同方式自由原則等均是學(xué)習(xí)和吸納商法的。第二，民法中獨創(chuàng)的法律關(guān)系，也獲得商法的認可，比如公司制度。但是在這種理解之下也并不是主張商法就完全復(fù)制民法的規(guī)則，而是兩者保持自己的獨特性，同時相互吸收彼此的精華，當(dāng)然前提是首先得適合自己。筆者對民法商法化狹義的理解是，民法與商法兩者相互融合。具體而言，由于經(jīng)濟不斷發(fā)展進步，原本單純的民事主體幾乎不存在，人人都在從事商事活動，這就使得商事主體普遍化。也就是說原本單純處理民事關(guān)系的民法已經(jīng)無法滿足當(dāng)事人的需求，民法對商事交易活動有了更多的關(guān)注，運用民事法律處理案件的法官必須不斷運用處理交易活動的商事制度來處理現(xiàn)今越來越復(fù)雜的案件，這就導(dǎo)致民事案件更傾向交易化和商事化。

從古羅馬法到現(xiàn)代民法，其發(fā)展過程就是一個商法化的過程，換言之就是吸收商法的過程。中世紀(jì)商法導(dǎo)致民法思想的質(zhì)變。新興資產(chǎn)階級推動了民法典的編纂和實踐，而他們則借鑒了商法的相關(guān)制度與理念。財產(chǎn)、債、侵權(quán)等制度都受到商法的影響，并且有專門的商業(yè)制度規(guī)定，而且承認由商人和被稱為商業(yè)法官組成的、旨在解決商業(yè)糾紛的專門法庭的存在。例如德國民法典中的帝王條款原來屬于債法范疇，即商業(yè)交易中的概念，但后來成為整個民法的基本原則?，F(xiàn)代商法制度豐富了現(xiàn)代民法?，F(xiàn)代社會，由于民法的商法化，許多典型的商法制度已經(jīng)大量進入民法領(lǐng)域，這導(dǎo)致商法制度同民法制度趨同。另外商法制度也為民事糾紛提供了解決途徑。民法與商法之間的區(qū)別界線不是一成不變的，而是處在不斷運動變化中的，商法作為新興之法其內(nèi)容更具有可變性，但是其可變的豐富內(nèi)容也逐漸被民法所吸收和接納。

二、民法商法化的意義和具體表現(xiàn)

民法商法化理論有利于民法理論的創(chuàng)新發(fā)展，能夠豐富民法的內(nèi)容，使得民法更好的適應(yīng)現(xiàn)代社會。以前民法可以說是處理糾紛的主要法寶，一切民事糾紛都可以通過民法得到有效合理的解決，但是隨著商品經(jīng)濟的逐步發(fā)展，民法必須吸收商法的精華來達到充實自己的目的。任何一部法律它都具有滯后性又同時具有較強的穩(wěn)定性，商法也是一樣。當(dāng)今的商品經(jīng)濟市場如此復(fù)雜多變，那么作為一部無法經(jīng)常改變的法律，它根本無法跟上時代發(fā)展的步伐。那么在出現(xiàn)一些新情況新問題時，商法不能以自己沒有規(guī)定就擱置案件，那么它就只有運用民法的相關(guān)規(guī)定來處理商事案件。那么這種情況下，民法的商法化就能有效促進現(xiàn)今復(fù)雜法律案件的解決。

民法商法化具體表現(xiàn)為：第一，民法的意思自治原則受到限制。民法最為特色的原則是合同自由原則，但隨著社會的發(fā)展，人們在追逐經(jīng)濟利益的時唯利是圖的商人們?yōu)榱藸I利，商人雙方會為了個人的經(jīng)濟利益最大化，就約定一些合同條款。按照以往合同自由原則，這樣的合同條款是合法且允許的。逐漸就不斷涌現(xiàn)出雙方約定來通過損害社會公共利益和國家利益來滿足自身的利益。隨著不斷發(fā)展商人雙方的約定法以普遍意志的面目出現(xiàn)，在保障自由意志的同時，逐漸對特殊意志的自由施加約束，社會現(xiàn)實越來越需要外在性的約束機制，合同內(nèi)在的形式與實質(zhì)的矛盾，形成了合同法律制度中形式正義與實質(zhì)正義的沖突。第二，強制性合同大量出現(xiàn)；合同中的表示主義被意思主義所取代；法官在審理商事合同案件時，不在單純的詢問當(dāng)事人雙方表達的意思或者是當(dāng)事人想要達到的效果，而是主要依靠法官自身的經(jīng)驗和法律素養(yǎng)來達到法官想要的結(jié)果，即根據(jù)“當(dāng)事人的意愿要建立公平符合社會利益的合同”進行解釋；由此民法中意思表示逐漸趨向客觀化和形式主義，這就成為民法與商法融合的有利條件。由此，就要求商法法律行為必須具備特定的條件，同時嚴(yán)格要求民事法律行為，以此來達到國家對民法與商法的有效控制。民法本身就具有明顯的商事性質(zhì)，因為民法從其產(chǎn)生伊始就是為了促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，而且民法最初就是為了調(diào)節(jié)人們在經(jīng)濟交易中產(chǎn)生的糾紛。在民法與商法的不斷發(fā)展相互影響的過程中，我們也能夠清晰地看到民法商法化的傾向。

古老的物權(quán)法主要強調(diào)靜態(tài)的物，因為在古老的舊社會物資極端匱乏，人們手中所擁有的物微乎其微，自己擁有的物少，所以物權(quán)占有的欲望就比較強烈，因此以前主要強調(diào)靜態(tài)物的所有權(quán)。但是隨著商品經(jīng)濟的極速發(fā)展，現(xiàn)今不是強調(diào)誰擁有的物越多就經(jīng)濟利益越大，而是說誰能發(fā)掘該物的經(jīng)濟價值，并不強調(diào)該物歸誰所有。因為在當(dāng)今可以說資源流轉(zhuǎn)的越快它的經(jīng)濟價值就越大，可以說一個物在現(xiàn)在沒有參與任何交易它創(chuàng)造的經(jīng)濟價值可以說是很小的。于是，物權(quán)法商法化趨勢越來越明顯也越來越適應(yīng)時代的需求。其商法化的具體體現(xiàn)有：物權(quán)法的內(nèi)涵不斷擴大；傳統(tǒng)的物權(quán)法堅守物權(quán)法定、一物一權(quán)等傳統(tǒng)物權(quán)法原則，這些原則在早些年確實起到了確定物權(quán)減少糾紛的有效意義，但是在現(xiàn)在卻會阻礙資源的快速流轉(zhuǎn)，削弱物的經(jīng)濟價值。為促進物的利用，增進社會經(jīng)濟的發(fā)展，物權(quán)法對自己的一些經(jīng)典的法律原則進行了大膽而富有意義的修改。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商品房越炒越熱高層多層建筑如雨后春筍般層出不窮，這樣建筑物區(qū)分所有權(quán)便應(yīng)運而生，由于它承認各個房主均擁有所有權(quán)，如果堅持一物一權(quán)原則就無法解決一整棟樓各個業(yè)主具有自己獨立的物權(quán)?！暗捎谄渫瑯右跃哂袠?gòu)造和利用上獨立性的物為客體，較好地解決了多個所有人共同擁有一棟建筑物所產(chǎn)生的現(xiàn)實社會問題，因而學(xué)者們認為這并不違反一物一權(quán)原則，它只是對該原則的修正”。還有最典型的是現(xiàn)今的“買賣不破租賃”。租賃權(quán)本來是債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，但是現(xiàn)今的原則使它可以對抗因買賣所獲得的物權(quán)，這時實際是賦予了租賃權(quán)物權(quán)的屬性。

三、民法商法化后現(xiàn)實適用

(一)在民法典整體編纂中的適用

民法的商法化主要現(xiàn)實適用是對我國新的民法典編纂的影響。我國新的民法典的編纂自然是在民商合一的體例下編寫，主張將民法商法化的潮流趨勢融入民法典，并不是簡單的將商法內(nèi)容放入民法典中，也不是用民法簡單的替代商法，更不是用商法替代民法。而是必須首先明確民法無論在怎么商法化，它都仍就有自己的獨特性，商法更是如此，那么就必須保持各自的獨特性。在這樣的基礎(chǔ)之上，將二者充分有效的進行整合，制定一部大民法典，將商法作為其中獨立的一編。

(二)民法商法化適用具體民事案件

同時在解決一些現(xiàn)實的民法問題時我們也借鑒適用商法的一些規(guī)則，如此表明民法的商法化是有現(xiàn)實需要的。例如，對于現(xiàn)今出現(xiàn)的非婚同居現(xiàn)象。由于男女雙方并未辦理結(jié)婚登記，一旦雙方分手將面臨孩子撫養(yǎng)與財產(chǎn)分割問題。由于沒有我國現(xiàn)今普遍承認的婚姻登記，如果適用夫妻財產(chǎn)制度來處理問題，這相當(dāng)于變相承認非婚同居的合法性，所以明顯不能適用民法關(guān)于夫妻離婚子女財產(chǎn)的處理規(guī)則。但是因為法律的滯后性我們并沒有相關(guān)的法律來解決相關(guān)問題，而此類現(xiàn)象卻層出不窮?；橐鍪且环N民事契約，是依自然法建立并由宗教使之成為神圣不可侵犯的：此結(jié)合一旦產(chǎn)生，就在有理性有感覺的兩個人之間自行確立那種互相尊重、互相承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)；這一切都是自然法的一部分，自那以后我們所談到的就并非只是一種耦合，而是一項真正的契約。契約的內(nèi)容觸及每一個家庭、每一位個人“因此婚姻就其本身、而且對其自然效果來考慮，是不依賴于任何國家制定的實在法。正確說來它向我們提供的是一項契約的基本觀念，也是一項由于形式而成為永恒的契約”。在司法實踐中我們將這種民事法律關(guān)系來適用商法的相關(guān)規(guī)定，我們將這種非婚同居現(xiàn)象看作合伙，參照商法關(guān)于合伙的規(guī)定來處理財產(chǎn)問題。有協(xié)議的按協(xié)議，沒有協(xié)議的按合伙，在司法實踐中這種方法的適用是非常有效的。

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中圖分類號：D923

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0049-(2016)14-0126-02