證人出庭例外制度續(xù)造

鄧 導(dǎo)

西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610000

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證人出庭例外制度續(xù)造

鄧 導(dǎo)

西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610000

證人，特別是證言有較大爭議的，出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢，其重要性是顯而易見的，但是經(jīng)筆者考察發(fā)現(xiàn)，證人不出庭作證這種例外情形，在審判實(shí)踐中卻成了常態(tài)。證人不出庭的原因固然很多，但是法律和司法解釋就具體如何落實(shí)證人出庭例外制度的程序性規(guī)定缺失也是重要原因。因此，有必要對證人出庭例外制度進(jìn)行續(xù)造。

一、制度續(xù)造應(yīng)考慮的因素

(一)事實(shí)真實(shí)性

司法公正不容許被弄虛作假所褻瀆。證人不能出庭的事實(shí)必須是真實(shí)的，絕不能是虛假的，這是法院準(zhǔn)許證人因客觀原因不出庭的前提。證人不愿出庭或公訴人不希望證人出庭，公訴人就給法官打電話，口頭說明原因，在無程序規(guī)制的情況下，法官完全無法查明公訴人提供的事實(shí)是否屬實(shí)，迫于無奈只好“同意”證人不出庭。①證人出庭例外制度續(xù)造，就是要將證人能否出庭實(shí)質(zhì)上由公訴人說了算，轉(zhuǎn)變?yōu)橛煞ü賴?yán)格按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行審核后決定。

(二)理由客觀性

客觀性也可以理解為不可抗性，是指某一情況的出現(xiàn)或發(fā)展是不能避免、不可控制的，使得證人客觀上已不具有到庭的可能性。第一，客觀原因的出現(xiàn)是外在于人們的主觀意志的，不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的。如證人在出庭前遭遇突發(fā)性事件、證人出庭的必經(jīng)之路由于自然災(zāi)害而無法通行等。第二，客觀原因的出現(xiàn)不是證人或公訴方為了導(dǎo)致不可逆轉(zhuǎn)的情況而故意造成的。如果拋卻這一點(diǎn)，證人可能為了避免出庭故意制造“不可抗”因素，例如在得知需要出庭作證后申請調(diào)到不能離崗的職位工作。但這樣的“客觀原因”即使是真實(shí)存在的，卻已然失去了合理合法的源頭。

(三)成本劃算性

《刑事訴訟法解釋》第206條第1款第2項(xiàng)就體現(xiàn)了成本劃算性的考慮。此項(xiàng)所指并非證人完全無法到達(dá)開庭地點(diǎn)，而是在交通極為不便的情況下，證人來到開庭地點(diǎn)所要付出的成本太大，不僅是證人自己難以接受的，從價值取向上來說，目的與成本的失衡也不符合“比例原則”。此原則還可擴(kuò)大適用，比如在開庭時間內(nèi)，作為醫(yī)生的證人需要進(jìn)行一臺大型手術(shù)，而且彼時沒有其他醫(yī)生有技術(shù)等條件能夠代替他進(jìn)行這場手術(shù)；亦或是作為商人的證人需要簽訂一份價值千萬的合同，而且必須由本人現(xiàn)場簽訂，那么司法機(jī)關(guān)必然沒有足夠的能力去彌補(bǔ)證人出庭所造成的后果。另外，從訴訟價值的合理配置看，現(xiàn)代刑事審判既要追求打擊犯罪的效率，也要實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置。如果被告人已經(jīng)認(rèn)罪，或者雖不認(rèn)罪，但對事實(shí)問題并無意見，在這樣的案件中，證人出庭就沒有必要[1]，也是基于成本不劃算考慮。

(四)程序契合性

所謂程序契合性，是指證人出庭例外審查程序的設(shè)置不能與《刑事訴訟法》規(guī)定相沖突。如果與《刑事訴訟法》相沖突就要考慮是修改《刑事訴訟法》還是重新設(shè)置證人出庭例外審查程序的問題。為了保持法律的穩(wěn)定性，在設(shè)置證人出庭例外審查程序時，就應(yīng)當(dāng)考慮與《刑事訴訟法》規(guī)定的程序是否保持一致的問題。

二、證人出庭例外程序續(xù)造

(一)啟動程序

司法的被動性決定，法官不能主動啟動證人出庭例外審查程序，無人提出證人出庭例外申請，表示相關(guān)證人都能到庭。囿于《刑事訴訟法》規(guī)定，對申請時限、申請方式、舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確。

1.申請主體

公訴人與被告人形成控辯雙方，證人出庭，控方可能面臨證人當(dāng)庭推翻以前證言的風(fēng)險，也可能因辯方的質(zhì)詢而暴露出以前證言在合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性方面存在的問題。因此從趨利避害的人之本性來講，控方往往不愿證人出庭，而辯方通常是希望證人出庭。因此，申請的主體當(dāng)然是公訴方。當(dāng)然，這是基于控方證人而言，并不是絕對的。如果是被告人申請證人出庭而證人又不能到庭時，另當(dāng)別論。法官作為中立的裁判者，職責(zé)就是盡力維持公訴人和被告人雙方的權(quán)利平衡，不得主動作出證人不出庭的決定。

2.申請時間

依照《刑事訴訟法》第182條之規(guī)定，在開庭三日前，證人名單就應(yīng)確定。因此，不論是申請證人出庭作證還是不出庭作證，都應(yīng)當(dāng)在開庭前且臨近開庭的一段時間內(nèi)完成申請，另外還需保證程序的后續(xù)環(huán)節(jié)有充足的時間進(jìn)行。如果提出申請的時間過晚，法官進(jìn)行審核以及召開庭前會議的時間就會受到限制。因此，筆者認(rèn)為申請人應(yīng)當(dāng)在庭前會議前向人民法院提出證人出庭例外申請；不召開庭前會議的，最遲在開庭十日前提出申請。

3.申請方式

為了保證申請的嚴(yán)肅性、審查和監(jiān)督的方便性，以及審查過程的可再現(xiàn)性，證人出庭例外申請必須以書面形式向人民法院提出。申請材料中應(yīng)當(dāng)包含證人身份信息、聯(lián)系方式、住所地、所要證明的案件情況、不能出庭的原因和情況證明材料，以便法院和對方當(dāng)事人核查。

4.證明責(zé)任

為了使公訴人與被告人雙方在開庭前保持權(quán)利上的相對公平，證明證人確有客觀原因而無法出庭作證的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由申請證人的一方承擔(dān)。這符合《刑事訴訟法》修正案第49條規(guī)定的責(zé)任原則。

(二)審查程序

公訴人申請證人不出庭是對被告人的權(quán)利的削弱和證人義務(wù)的縮小，為維持“控辯平等、法官居中”的訴訟基本構(gòu)造[2]，人民法院作為居中裁判者，需要切實(shí)核查并認(rèn)定該證人的情況是否符合標(biāo)準(zhǔn)和要件。證人出庭作證之例外申請的審查，與庭前會議的目的相契合。因此，建議將證人不出庭例外申請的審查作為庭前會議的重要議程。在庭前會議上，人民法院應(yīng)針對證人能否不出庭的問題了解情況、聽取意見，審查、核實(shí)公訴人提供的事實(shí)情況和證明材料是否符合要件。

(三)決定程序

建議規(guī)定能在庭前會議中決定的在庭前會議中決定，不能在庭前會議中及時作出決定的，庭前會議結(jié)束后三日內(nèi)作出書面決定并達(dá)給控辯雙方。決定書須載明當(dāng)事人基本信息、申請人申請證人不出庭的理由及證明情況、庭前會議中控辯雙方的主張、法院確認(rèn)的事實(shí)和根據(jù)、做出的決定和理由，注明決定作出時間，并加蓋法院印章。無論是庭前會議中的口頭決定還是庭前會議后的書面決定，都應(yīng)告知申請復(fù)議的權(quán)利及期限，以便雙方進(jìn)行充分的庭審準(zhǔn)備或行使申辯權(quán)。

(四)復(fù)議程序

控辯雙方對證人(不)出庭作證的決定有異議的，在收到?jīng)Q定書之日起二日內(nèi)可以向案件承辦法院申請復(fù)議一次。復(fù)議不得由與作出原決定相同的法官進(jìn)行。復(fù)議決定應(yīng)于開庭前三天作出并送達(dá)控辯雙方。鑒于時間短暫，復(fù)議書面進(jìn)行，不再召開庭前會議。為不影響案件如期開庭審理，復(fù)議決定為終局決定。

三、證人出庭例外配套措施

(一)充分滿足被告知情權(quán)，讓程序在陽光下運(yùn)行

證人出庭作證的直接目的是促使證人接受反對方當(dāng)事人的詢問[3]，因此證人出庭與否直接關(guān)系到庭審質(zhì)證能否得以實(shí)現(xiàn)。只有通過對被告人和辯護(hù)人知情權(quán)的保障，才使其充分獲取在訴訟過程中對自身至關(guān)重要的各種信息，從而有效行使自身的合法權(quán)利，以抵御自身能受到的權(quán)利侵害，保證自己在訴訟程序中平等的主體地位和其他合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)[4]。當(dāng)事人監(jiān)督是最有力的監(jiān)督，因此要通過保障被告人權(quán)利，讓被告人“發(fā)聲”來促進(jìn)程序的落實(shí)。與保障當(dāng)事人知情權(quán)相對應(yīng)的，便是人民法院相應(yīng)的告知義務(wù)。因此，二審法院發(fā)現(xiàn)原審未按程序規(guī)定送達(dá)控辯雙方有關(guān)證人出庭例外的各種訴訟文書的，建議以重大程序錯誤為由將案件發(fā)回重審。

(二)充分保障被告人參與權(quán)，讓其能在庭前發(fā)聲

對于在證據(jù)攻防中相對于公訴人處于消極防御地位的被告人來說，參與庭前會議并在會議中發(fā)表意見，對公訴人的主張進(jìn)行反駁、質(zhì)詢，是一種自我維權(quán)的途徑。通過質(zhì)疑、否定公訴人提出的主張和證明材料，嚴(yán)格限制證人不出庭作證的情況的出現(xiàn)。在此過程中，對公訴人提出質(zhì)詢以及向法官闡述主張是被告人主要的防御手段。被告人及其辯護(hù)人是否享有充分的發(fā)言權(quán)影響到法官對證人是否符合不出庭作證的決定的可靠性與訴訟程序的正當(dāng)性。因此被告人和辯護(hù)人有權(quán)參加庭前會議，并在會議中闡述證人證言對案件的影響，或針對公訴人的申請發(fā)表意見。

(三)重要爭議證言證人不能到庭時應(yīng)采其他措施

當(dāng)法院準(zhǔn)許公訴人的證人可以不出庭作證時，公訴人就會采用庭前采集的書面證言。首先，書面證言可能扭曲證者的本意而向法官傳遞錯誤的證據(jù)信息；其次，證人不出庭而以書面證言替代時，無法有效進(jìn)行質(zhì)證，檢驗(yàn)證言的真實(shí)性；另外，缺乏了法庭宣誓、法庭威嚴(yán)等的心理暗示作用，證人在庭前所作供述的可信性保障也不足。相較于庭審證言，書面證言屬于證明力顯然薄弱的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)通過排除其單獨(dú)成為定案根據(jù)的可能，限定其證明力等方式以求案件的實(shí)體真實(shí)。因此，對那些對定案有決定性意義而且控辯雙方爭議較大的證言，證人不能出庭的，可以采取三個方面的措施，對其書面證言進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)：(1)證人因路途遙遠(yuǎn)不能到庭作證但有條件進(jìn)行遠(yuǎn)程視頻或語音作證的，或因安全問題不能暴露身份但有條件進(jìn)行隱蔽作證的，被告人和辯護(hù)人可以要求證人采取變通方式的作證；(2)被告人和辯護(hù)人有權(quán)在法庭上要求公訴人進(jìn)一步補(bǔ)充證言中存在爭議點(diǎn)的細(xì)節(jié)；(3)書面證言不能作為單獨(dú)認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，必須有其他證據(jù)支持或印證，否則，應(yīng)視為訴訟條件不足[5]。在一定時間內(nèi)不可抗力、不可彌補(bǔ)的事項(xiàng)或者出庭障礙能夠消除的，可以延期開庭。

[ 注 釋 ]

①對S省100名刑事審判法官隨機(jī)調(diào)查，他們一致表示審判實(shí)踐中就是這樣操作的.

[1]易延友.證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障[J].中國社會科學(xué)，2010(2).

[2]樊崇義.新<法庭規(guī)則>：貫徹落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化的重要舉措[J].人民法治，2016(5).

[3]易延友.證人出庭與刑事被告人對質(zhì)權(quán)的保障[J].中國社會科學(xué)，2010(2).

[4]李文宏.論犯罪嫌疑人、被告人的知情權(quán)[D].吉林大學(xué)，2009.

[5]龍宗智，何家弘.走出證人作證的誤區(qū)[J].證據(jù)學(xué)論壇，2001(1).

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