復議機關做行政訴訟被告的制度變化及其理據分析——我國《行政訴訟法》首次修改中的一個爭議點檢討

莫 于 川

(中國人民大學 法學院， 北京 100872)

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復議機關做行政訴訟被告的制度變化及其理據分析——我國《行政訴訟法》首次修改中的一個爭議點檢討

莫 于 川

(中國人民大學 法學院， 北京 100872)

摘要：行政復議是解決行政爭議、促進依法行政的有效制度，但復議機關是否做被告，對于復議制度功能發(fā)揮的影響很大。我國行政訴訟法原有的“維持則不當被告”的不合理規(guī)定，在很大程度上導致了復議機關的“維持會”形象，首次修改、施行不久的行政訴訟法對復議機關做被告的問題做了根本性且平衡性的制度改變，但學界和實務界對此都有不同看法，故須對主要爭議點及修法背景、修改理據加以深入分析，而且新司法解釋也帶來一些新問題，新法實施中應予注意的事項很多，只有形成必要的全社會共識才有助于新法有效實施。

關鍵詞：行政復議；復議機關；被告；“維持會”；新法實施

一般認為，行政復議是立足于行政體系內部的行政糾紛解決機制，既有行政性質又有司法色彩，其在整體上被視為行政爭議的一種行政解決機制，但其準司法化已成國際趨勢，在學界也取得較多共識[1]。即便這一觀點成為通說，但是行政復議的準司法化，也須要理性地吸納司法制度的長處，對復議權形成公正、公開、有力的程序約束，才能促使行政復議制度扮演依法解決行政爭議、積極推動依法行政的一種主渠道角色。自《行政復議法》于1999年頒布實施以來，經2007年《行政復議法實施條例》的補充細化，我國的行政復議制度在實踐中發(fā)揮了積極作用，但也面臨諸多問題和挑戰(zhàn)，其中的重要挑戰(zhàn)之一就是如何改變長久以來形成的“復議機關是維持會”的負面形象①為人詬病的“維持會”現(xiàn)象的基本緣由是：1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》第二十五條第二款規(guī)定：“經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，做出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告?！币虼?，在既往二十多年的行政法制實踐中，許多行政復議機關及其公務人員從“趨利避害”“多一事不如少一事”的本性和從政心理出發(fā)，往往為了本機關不當被告而在復議實務中只是走走過場，簡單地維持原行政行為的做法比較普遍，行政復議制度未能很好發(fā)揮出監(jiān)督和救濟功能，導致復議公信力嚴重下降的現(xiàn)實困境，這被人們批評為“維持會現(xiàn)象”。。列入全國人大常委會立法計劃的《行政復議法》修法工作正在進行中，已形成的修法試擬稿針對此問題做出多項規(guī)定，但畢竟還只是修法構想。相比之下，與之同時開始進行的《行政訴訟法》修法工作則進展較快，已于2014年11月1日由全國人大常委會三審通過了修法方案，且于2015年5月1日起施行，其中就調整復議機關的被告資格制度做出了專項規(guī)定，旨在從根本上解決“復議機關是維持會”的老大難問題②修改后的《行政訴訟法》第二十六條第二、三款規(guī)定的基本含義可以概括為“維持必然當共同被告，不作為也可能當被告”。許多專家學者和全國人大代表、人大常委對此持肯定意見，認為“這一修改有利于發(fā)揮行政復議的緩沖作用”(列席全國人大常委會會議的全國人大代表賈春梅語)。。但學術界和實務界對此也有不同看法，存在一些疑慮。如何認識此爭議對于新法實施所產生的影響，本文就此略作分析、略陳管見，并求教于大方。

一、復議機關是否做被告的制度變化梳理

在我國，行政復議制度與行政訴訟制度相比較，從制度設計初衷而言，前者具有高效、便捷、專業(yè)等制度優(yōu)勢，還具有行政系統(tǒng)特有的資源配置和隸屬關系優(yōu)勢，有助于簡便快捷地實現(xiàn)案結事了，在特定案件中更有利于保護申請人利益，更有利于行政爭議的徹底解決。因此，行政復議與行政訴訟二元并行的行政爭議解決機制在我國目前及未來很長時期不僅有必要維持，還應將行政復議塑造為解決行政爭議的主渠道，但前提是必須對行政復議制度進行公正性改造，能夠公正地解決行政爭議。

由此觀之，原有的復議機關的角色和責任問題，就成為繞不過去的一個疑難體制問題，必須勇于面對、妥善應對、合理解決。在由于多種原因致使擬議中的《行政復議法》修改工程滯后的情況下，利用《行政訴訟法》時隔25年首次修改的機會，對于復議機關是否做、如何做行政被告的長期爭議難題加以根本性解決，徹底改變“維持會”現(xiàn)象，不失為明智的行政法制革新路向。

為給《行政訴訟法》修改工作提供參考，筆者曾在10年前按照全國人大常委會法制工作委員會的要求，組織中青年學者完成了《關于修訂〈中華人民共和國行政訴訟法〉的建議稿(中國人民大學方案)》，于2005年3月30日報送全國人大常委會法工委，供該項修法工作參考。之后隨著行政訴訟實踐新進展，社會各方面對此已有更多共識，修改《行政訴訟法》列入全國人大常委會的立法規(guī)劃和工作安排，筆者再次組織《行政訴訟法》修改研究課題組，形成了《中華人民共和國行政訴訟法》修改專家建議稿(中國人民大學2012年方案)及其理由說明書和專題研究報告，于2012年2月報送全國人大常委會法工委，而且將多次課題成果充實修改形成專著《建設法治政府需要司法更給力——行政訴訟法修改問題研究及專家建議稿》，由清華大學出版社于2014年9月出版，提供立法機關進行修法工作以及關心法治政府建設和司法改革進程的社會各界參考。

我們課題組在修法建議稿中明確提出：按照現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法解釋，對于經過行政復議的案件，當事人不服仍然起訴的，被告按照如下規(guī)則確定：復議機關維持原行政行為的，以原來的行政機關作為被告；復議機關改變原行政行為的，以復議機關作為被告；復議機關不受理復議申請或者沒有在法定期限之內做出復議決定的，當事人仍然不服原來的行政行為，以原行政機關為被告；不服復議機關不履行職責的行為，則以復議機關作為被告。由此產生的一個嚴重現(xiàn)實問題是，復議機關為了避免作被告，往往不分青紅皂白地維持原行政行為。為了解決這一問題，促使其更為認真、負責地對待行政復議，我們提出了兩種備選方案：方案一：復議機關應當與做出原行政行為的行政機關成為共同被告，在試點推行復議委員會的地區(qū)，還可以將復議委員會引入成為第三人；方案二：法院應當依職權將復議機關列為第三人參加訴訟。方案二主要是考慮到一步到位地推行方案一可能難度較大，因而該方案只是一個過渡性的備選方案。我們課題組所提方案的總體思路，是要加強對復議機關的監(jiān)督，鞭策其認真做出行政復議決定。無論是方案一還是方案二，與原有制度相比，其優(yōu)點是顯而易見的：一是有利于鞭策復議機關認真對待行政復議工作，防止復議機關為了避免作被告而一概維持原行政行為；二是便于弄清案件事實，因為“如果是做共同被告，那么復議機關的責任也強化了，舉證的問題也解決了”[2]；三是有利于保護公民合法權益，復議機關為避免敗訴后果，必然促使做出原行政機關在訴訟過程中改變原行政行為；四是法院可以通過復議機關更好地督促原行政機關履行生效裁判。簡言之，我們所提方案旨在強化復議機關的審慎和責任意識，促使其依法行使復議權，合理動用行政資源，認真對待復議工作，妥善解決行政爭議[3]。

不僅筆者帶領研究團隊，在多次呈報的修法方案中提出上述意見和建議，其他一些研究團隊和實務部門同志也提出了類似意見和建議。例如，江蘇省興化市人民法院卞婧嫻法官就曾在2014年4月提出，由于復議機關與被訴具體行政行為有利害關系，復議機關與案件審理結果有利害關系，復議機關具有參加行政訴訟的權利和義務，因此需要在行政訴訟法中增加規(guī)定，讓做出維持決定的復議機關作為行政訴訟的共同被告[4]。

能否實現(xiàn)重大的法律制度變遷，時下的政治和社會背景以及高層的認識和決心也非常重要。限于篇幅，這里簡要梳理引述影響行政復議和行政訴訟制度變化的兩條重要政策依據：其一，黨的十八屆三中全會決定提出，在創(chuàng)新有效預防和化解社會矛盾體制方面，要“改革行政復議體制，健全行政復議案件審理機制，糾正違法或不當行政行為。完善人民調解、行政調解、司法調解聯(lián)動工作體系，建立調處化解矛盾糾紛綜合機制”。其二，黨的十八屆四中全會決定提出，要“健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調的多元化糾紛解決機制”。這就為推動重要的行政復議和行政訴訟制度變遷提供了必要的基本方針和政策依據。

在此政策背景下，2014年11月1日三審通過了《行政訴訟法》修改方案，新法于2015年5月1日起施行。25年來首次修改的《行政訴訟法》，不僅對行政訴訟的角色定位有了更為正確清晰的認識，更對受案范圍、管轄制度、主體資格、證據制度、訴訟程序、裁判執(zhí)行等幾乎所有重大制度進行了修改完善，還就涉及行政復議法的若干疑難問題做出了重大修改。當然，這些修改未必都能獲得完全一致的肯定意見，很多問題有待學界和實務界同仁進一步研討，有待司法實踐加以破解，但可以相信，隨著我國法制建設進入精細化、科學化發(fā)展階段，行政訴訟制度定會更趨完善，同時也會促使行政復議制度加快完善步伐，從而促進實現(xiàn)良法善治，最終建成法治國家。

修改后、剛施行的《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，做出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”第26條第3款(本次修改新增的)規(guī)定：“復議機關在法定期限內未做出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，做出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告?！边@兩款規(guī)定具有非常重大、深刻的意義，須要全面認知、深入理解、嚴格實施。

上述規(guī)定明確了復議機關不作為之際原告起訴的標的和被告的確定問題，也即行政行為被復議機關維持的，由原來規(guī)定的原行政機關作被告，修改為原行政機關和復議機關是共同被告；同時吸納司法解釋的成熟經驗，針對復議機關不作為的情形增加規(guī)定：公民、法人或者其他組織既可以以原行政機關為被告起訴原行政行為，也可以以復議機關為被告起訴復議機關不作為。這樣的規(guī)定顯然更符合改變“維持會”現(xiàn)象的需要，也會形成更多共識，從而使上述條款更加合理、更易操作。

二、此次修法的有關爭議點及修改理據分析

上述修改帶來的變化是積極和可行的，但學術界和實務界也有爭議和疑慮，甚至引起一些爭議，批評者認為此項制度革新不符合行政復議的準司法化趨勢*所謂準司法化趨勢，是指行政復議的審理主體、各方關系、審理對象、審理程序、裁決依據、裁決形式、法律效果等要素和環(huán)節(jié)越來越趨似于行政訴訟，其中一個重大相似點在于行政復議機關作為司法型糾紛解決機制中的裁決者也不因做出該項裁決而當被告。，會增加行政爭議解決成本，且加重復議機關的負擔，特別是一些全國人大常委會委員也不贊同作此制度改變*例如在修法草案審議中，符躍蘭委員認為，作此修改后下級行政機關對上級復議機關容易產生依賴性，也易于出現(xiàn)復議機關疲于應付行政訴訟的情形；艾斯海提·克里木拜委員進一步表示，作此修改后不利于上級對下級的監(jiān)督，既耗費當事人的時間和精力，又浪費行政資源和司法資源，故建議復議機關維持與否都不當被告。。這樣的擔心和疑慮是正常的，應當認真對待。針對本次修法所作的重要修改和存在的爭議點，可從如下四個方面做簡要的理據分析*此部分的理據分析得到北京市一中院行政庭副庭長龍非法官的諸多指教和幫助，謹致謝忱！。

其一，關于復議機關與原行政機關的被告資格認定問題。該條修改的目的是希望能在一定程度上對復議機關施加一定的壓力，解決復議機關甘當“維持會”的弊端。之所以在復議機關維持原行政行為時，須要讓復議機關作共同被告，是因為復議機關維持原行政行為即可不當被告，也就沒有撤銷違法行政行為的動力；而且一般行政法理認為，復議機關作為原行政機關的上級行政機關，具有極大的行政權限，行政復議決定也是一種特殊的行政行為——行政司法行為，一旦復議機關全面審理案件后做出維持原行政行為的決定，可視之為實際上是復議機關隨后也做出了一個行政決定，只不過該行政決定的實質內容和外觀形式與原行政行為完全契合而已，因而被訴后將做出維持決定的行政復議機關作為被告接受司法審查也在情理之中。該處修改在修法過程中爭議較大，而且如何修改也幾經討論。修法過程中，還有一種方案提出，復議機關維持的，以復議機關為被告，原行政機關(做出被訴行政行為的行政機關)列為第三人，對此，另有意見認為被告和第三人的訴訟地位各自獨立，而復議機關與原行政機關均作為行政執(zhí)法機關，不應有各自不同的訴訟利益，不宜處于不同的訴訟地位。還有的方案主張只讓復議機關作被告，對此，另有意見認為只讓復議機關作被告可能不利于查明案件事實。還有一種溫和方案提出，可以不讓復議機關當被告，但如果訴訟結果是撤銷原行政行為，則可在判決中一并撤銷該復議決定，這對復議機關是一個否定評價，對此，另有意見認為這種方案對復議機關的監(jiān)督力度不足，顯得太過溫情。

綜上，經過各種方案的討論和選擇，立法機關最終采用了在上述情況下讓復議機關和原行政機關作共同被告的方案，主要是考慮到復議機關作為上級行政機關的特殊資源、審查便利、解決力度和特殊效果等諸多因素，這也是包括中國人民大學行政訴訟法修改研究課題組等機構所提建議方案的基本意見。需要指出的是，復議機關維持原行政行為時，復議機關與原行政機關作共同被告這種立法模式并無域外的立法例，可以說是具有中國特色的一次制度革新嘗試，其實施效果尚待觀察。至于復議機關改變原行政行為的情況，則仍由復議機關作被告。

其二，關于制度變化如何影響法院管轄權和訴訟標的問題。實際上，被告的變化還直接影響到關于法院管轄權和訴訟標的應當如何認知和處理。首先，關于法院管轄權，根據新《行政訴訟法》第18條和第21條的規(guī)定，經復議的案件，也可由復議機關所在地人民法院管轄。兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。上述規(guī)定，復議機關所在地人民法院和原行政機關所在地法院均有管轄權。但是，上述規(guī)定并未解決級別管轄的問題，特別是在復議機關是區(qū)縣以上人民政府的案件中，原行政機關和復議機關對應的法院級別分別是基層法院和中級人民法院，如何確定級別管轄仍未明確，對此仍有待最高法院的司法解釋予以明確(此問題在進行跨行政區(qū)劃設置法院的行政審判體制改革試點的北京、上海兩地已基本解決)。其次，關于訴訟標的，新《行政訴訟法》第79條專門增加規(guī)定：復議機關與原行政機關為共同被告的案件，人民法院應當對復議決定和原行政行為一并做出裁判，即表明訴訟標的包括復議決定和原行政行為。

其三，關于如何正確辨認何謂改變原行政行為的問題。盡管根據新《行政訴訟法》，無論復議機關維持原行政行為還是改變原行政行為，均會成為被告，但是關于“改變原行政行為”的界定依然很重要，因為涉及復議機關是作為共同被告還是單獨被告的問題。關于復議決定改變原行政行為，于1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“98條”)第7條規(guī)定了三種情形，(1)改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據的，(2)改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據且對定性產生影響的，(3)撤銷、部分撤銷或變更原具體行政行為處理結果的。其中第三種情形比較容易判斷；第二種情形由于要求改變依據必須達到對定性產生影響的程度，故實踐中判斷難度也不是很大；判斷難度最大的是第一種情形，因為何謂原行政行為認定的主要事實和證據，常常存在較大的主觀裁量空間，比如原行政行為認定了較為籠統(tǒng)的事實，而復議決定將相關事實進一步具體化，應該不會被認定為改變主要事實和證據。

除了前述司法解釋規(guī)定的三種情形外，《行政復議法實施條例》規(guī)定了新的復議決定方式，也對何謂改變原行政行為提出了新的課題。例如，根據《行政復議法實施條例》第48條第1款第1項的規(guī)定，駁回申請人的行政復議申請的，由于沒有改變原來的行政法律關系狀態(tài)，因此其法律效果等同于維持原行政行為。對于此種情況，可否認為駁回的前提是復議機關已做出了一種確認，也即確認原行政行為是合法的，實際上這相當于復議機關做出了一個與原行政行為的實質內容相同但并無維持決定外觀的行政判斷呢？還有一種情況是確認原行政行為違法，復議決定既沒有撤銷或改變原行政行為，但又從法律效果上否定了原行政行為。目前在行政審判實務中的傾向性意見認為，確認違法畢竟改變了原行政行為的法律關系狀態(tài)，應當認為是改變了原行政行為的一種情形。

既往的行政審判實務中還有一種更具爭議的情形：申請人針對A行為申請行政復議，而復議機關錯誤地認定了復議標的，維持了一個B行為，申請人對復議決定不服提起行政訴訟，究竟應當如何審查起訴條件？一種意見認為，復議機關針對申請人的申請實質上并未做出復議決定，而做出的復議決定并未改變任何既定的法律關系，故不可訴；另一種意見則認為，復議機關未針對申請做出復議決定，這已經構成違法，理當以復議決定作為訴訟標的。實際上，這種情況即等同于行政復議不作為，但同時又存在一個復議決定作為載體，因此申請人無論是從復議機關不履行復議職責的角度，還是從復議決定未針對具體申請做出的角度，復議機關作為被告都是適當的。至于人民法院受理之后是審理復議決定還是審理復議機關不履責還是兼而有之，大致只是一個技術處理層面的問題。

其四，關于復議不作為的情形應當如何處置問題。新《行政訴訟法》第26條第3款實際上是借鑒了“98條”第22條的規(guī)定，雖然表述上與司法解釋略有差異，但含義并無差別，因此盡管是增加的條款，對于司法實務工作者來說應當不會感到陌生。原《行政訴訟法》只是規(guī)定了復議機關維持或改變原行政行為時如何確定被告，但沒有涉及復議不作為的情形①其實，一般行政法理傾向于認為，“不作為”實際上也是有關主體做出的一種行為選擇，是對應于“作為”行為的一種“不作為”行為，也是不履行法定職責的一種行政違法行為，故應受到司法審查和評價。，因此司法解釋對此予以了完善和明確，該司法解釋有關規(guī)定也在此次修法的過程中得到了立法者的認可。對于復議機關不作為的選擇性訴訟，體現(xiàn)了行政復議對于當事人而言是一種選擇性的救濟途徑(法律規(guī)定必須復議前置除外)。準司法程序的復議程序也是一種行政程序，其性質上的雙重性是當事人可選擇不作為的復議機關或者原行政機關作被告的法理基礎，也表明此次修法尊重了當事人的選擇權利。

三、正確辨識和妥當處理新司法解釋帶來的新問題

《行政訴訟法》時隔25年進行的這次修改屬于全面修改，從最終通過的修正案來看，共61項修改，法律文本由11章減為10章(刪去原第九章侵權賠償責任)，新法第7章(審理和判決)由舊法的不分節(jié)改分為5節(jié)，原法律文本約四分之三的條文有修改，最重要的增、修內容涉及8個方面32處，采納了學界和實務界多年來呼吁修法完善行政訴訟制度的許多建議，整體框架更趨合理，修改內容針對性強，制度設計趨向細致，推出若干制度創(chuàng)新，均值得肯定。但是，正因為改變較多、較大，新法實施中應予注意的問題也很多，這里擇要作分析。

在新的《行政訴訟法》即將施行的前夕，2015年4月20日由最高人民法院審判委員會第1648次會議通過并于同月22日公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號，簡稱“27條”)，自2015年5月1日起施行?！?7條”中的第6條至第10條共5條涉及復議機關做被告如何認識和處理，也即“27條”使用了略占條文總數五分之一的篇幅回應新的《行政訴訟法》第26條的有關規(guī)定，可見最高人民法院對此制度變化的高度重視以及與行政機關積極互動的態(tài)度之一斑。這里先簡單列舉條文如下：

“二十七條”第六條第一款規(guī)定：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復議機關決定維持原行政行為’，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。”第二款規(guī)定：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復議機關改變原行政行為’，是指復議機關改變原行政行為的處理結果?！?/p>

“二十七條”第七條規(guī)定：“復議機關決定維持原行政行為的，做出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴做出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告?！?/p>

“二十七條”第八條規(guī)定：“做出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以做出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。”

“二十七條”第九條第一款規(guī)定：“復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性?！钡诙钜?guī)定：“做出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議程序的合法性承擔舉證責任?！?/p>

“二十七條”第十條第一款規(guī)定：“人民法院對原行政行為做出判決的同時，應當對復議決定一并做出相應判決。”第二款規(guī)定：“人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決做出原行政行為的行政機關重新做出行政行為。”第三款規(guī)定：“人民法院判決做出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決?！?/p>

上述司法解釋條文，總的看是細化了法律條文，多數都有利于新法的理解和執(zhí)行。但是，有的條文似乎與新法的精神和規(guī)范似有距離，須再加斟酌、妥當執(zhí)行。例如，“27條”第6條的兩款規(guī)定，實際上限縮了納入司法審查范圍的復議機關所做行為。特別是，新法關于“復議機關改變原行政行為”的表述，實際上具有非常豐富的實際意蘊和行為類型，但經過“27條”第6條第2款看似簡單的一句話(“是指復議機關改變原行政行為的處理結果”)的“執(zhí)行性微調”，大大限縮了應當接受司法審查的復議行為范圍，給新法出臺后正承受巨大壓力、正認真謀求如何建章立制來增加和培訓應訴人員加以應對的無數個復議機關大大減壓，全都長長地舒緩了一口氣，但制度革新的良法追求恐怕也就難以帶來善治效果，如此司法解釋條文恐會讓所謂“最高人民法院成了最高立法機關、最終立法機關”的調侃性批評舊話被重提，徒增無謂爭議和疑慮。

再如，“27條”第8條的規(guī)定也不盡符合這次修改《行政訴訟法》的基本方針和原則。這是因為，新法有關規(guī)定的一個重要變化就是采取有效舉措來防治行政機關對于人民法院獨立行使審判權的干涉，這也是我國憲法關于司法制度的基本精神和制度規(guī)范*《中華人民共和國憲法》第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！?。而要防治行政機關對于人民法院獨立行使審判權的干涉，首先就要從源頭上解決在受案環(huán)節(jié)的行政干涉，其次還要在尊重當事人選擇權的基礎上，實行“就高不就低”的管轄原則和制度。因此，新的《行政訴訟法》專門增加了一個條文(第3條第2款)，特別規(guī)定了“行政機關及其工作人員不得干預、阻礙人民法院受理行政案件”。而新法對于此類共同被告案件的管轄辦法未作具體規(guī)定，是有特殊的立法考量的。但“27條”第8條規(guī)定：“做出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以做出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。”這實際上是做出了“就低不就高”的制度安排(也許有方便訴訟管轄的考量)，是否符合立法原意，顯然值得再加斟酌。鑒于做出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告，其在行政審判場景中是訴訟利益共同體的關系，而且此類案件肯定案情較為復雜或者當事各方之間的矛盾沖突較大，對于作為原告的公民、法人或其他組織來說，而且對于審理機關來說，均可謂面臨著更大的壓力；如果改由更高級別的人民法院來審理，行政審判實務生態(tài)或許會改善許多，這對于提起訴訟的行政相對人，也即甘冒訴訟風險拿起法律武器捍衛(wèi)合法權益、同時也在客觀上發(fā)動了能夠引入司法審查促使行政機關依法行政的法律監(jiān)督程序、因而帶來公益功效的行政原告來說，或許是更合法、更合理、更正當的制度安排。當然，從便民原則、便利原則、法律經濟學原則來考量，也可為行政相對人提供一種自由選擇，也即規(guī)定一個但書：“如果當事人起訴原行政行為的，由做出原行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。”

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[責任編輯：譚笑珉]

The System Changes and Rationale Analysis of the Reconsideration Organization

as the Defendant in Administrative Litigation

——A Review of the First Amendment of the Administrative Procedural Law in China

MO Yu-chuan

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

Abstract:The administrative reconsideration is an effective system to resolve administrative disputes and to promote administration according to law. It is of great influence on the function of the administrative reconsideration system to clarify the issue whether the reconsideration organization should be the defendant. The invalidated version of China’s Administrative Procedure Law specified that the reconsideration organization shall not be the defendant if reconsideration sustains the original act. This unreasonable provision labeled the reconsideration organization as “reconsideration-sustain organization” to a large extent. The newly revised and implemented administrative procedure law has made a fundamental and balanced change on this issue. But the academics and practical circles hold some different views, thus it is necessary to make a deep analysis about the main points of controversy, the backgrounds and reasons of law revision. The new judicial interpretation has brought some fresh issues, and there are a lot of things to be considered in the implementation. Only with the consensus of the whole society can the new law be effectively implemented.

Key words:administrative reconsideration; reconsideration organization; defendant; “reconsideration-sustains organization”; the implementation of the new law

中圖分類號：D922.1

文獻標識碼：A

文章編號：1002-6320(2016)01-0063-06

作者簡介：莫于川(1956—)，重慶市人，中國人民大學法學院教授、博士生導師、憲政與行政法治研究中心執(zhí)行主任、中國行政法研究所所長，中國行政法學會副會長，主要從事憲政與行政法治研究。

收稿日期：2015-11-19