羈束行政行為的合理性司法審查

●武惠惠

羈束行政行為的合理性司法審查

●武惠惠

【內(nèi)容提要】 羈束行政行為并非純粹的羈束性質(zhì)，與裁量行政行為之間僅在拘束量上存在區(qū)別，并在一定條件下可發(fā)生轉(zhuǎn)化，因而為保障行政相對人的合法權(quán)益和實現(xiàn)公正審判，人民法院可對其進行合理性審查。行政訴訟法的修改，用明顯不當取代顯失公正，并擴大了該標準的適用范圍，逐漸將合理性原則引入行政訴訟。但明顯不當條款在內(nèi)涵認定和適用上仍存在不確定性，當羈束行政行為滿足明顯不當標準時應(yīng)怎樣進行司法審查，司法變更應(yīng)達至何種強度，仍是值得探討的問題。

羈束行政行為 明顯不當司法審查 司法變更

一、問題的提出

一則案例：在“李芳不服章丘市公安局治安行政處罰”①參見山東省濟南市中級人民法院（2015）濟行終字第70號行政判決書。一案中，李芳因與鄰居發(fā)生口角后破壞了李華房屋附近種植的蔬菜，公安局就此處罰李芳行政拘留5天，李芳以處罰決定存在事實不清、法律錯誤、處罰過重為由向法院請求撤銷。一審法院認為公安局的處罰符合《治安管理處罰法》第49條的規(guī)定，原告確屬故意損毀私人財物，因而維持了該決定。二審法院認為該行政處罰雖符合第49條的規(guī)定，但不符合第5條中處罰應(yīng)以事實為依據(jù)，與行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當，與保障人權(quán)、教育與處罰相結(jié)合，是顯失公正的，因而援引第19條的規(guī)定判決公安局應(yīng)對其采取警告的處罰。由于在法條中并沒有警告的方式，法院在變更拘留為警告的判決后又通過對公安局進行司法建議，以指導(dǎo)日后類似情形下行政行為的作出。

此案提出的問題，一是公安局在作出行政處罰時直接適用法條規(guī)定是否表明該處罰為羈束行政行為？羈束與裁量的區(qū)分應(yīng)當如何界定？《治安管理處罰法》第5條屬總則規(guī)定，是對整部法律應(yīng)用的價值指引，第49條為分則的規(guī)定，如第49條是羈束條款的話，那么第5條是否為裁量條款？特定情況下直接適用第49條是否符合法律的價值理念？二是新行政訴訟法第70條將原先法條中顯失公正條款修改為明顯不當，在此情況下，人民法院行政行為的審查應(yīng)進行到何種程度？如果行政行為存在明顯不當，適用司法變更權(quán)是否可行、司法變更能進行到何種程度、起到何種作用？

二、羈束行政行為相關(guān)理論概述

（一）羈束行政行為的概念與分類

行政行為因受行政規(guī)范的拘束程度不同，可分為羈束行政行為和裁量行政行為。對羈束行政行為的概念把握需要考慮以下幾點：

從國外理論探討來看，對行政行為做羈束與裁量之分，始于德國學(xué)者梅耶在其著作《行政法之原則》，人為裁量屬于羈束行政行為的對立面。特茨那提出不確定法律概念與自由裁量概念相結(jié)合來進行司法審查。此后平特納、毛雷爾等學(xué)者均認為不確定法律概念應(yīng)嚴格區(qū)分于行政裁量，并將研究范圍著重于對司法審查與行政裁量行為間的聯(lián)系上。日本的分類不同于德國，將羈束裁量歸于羈束行為中，與自由裁量行為相對應(yīng)。我國臺灣在此方面承續(xù)德國觀點，側(cè)重于不確定法律概念關(guān)系的運用。②周佑勇、鄧小兵：《行政裁量概念的比較觀察》，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期。可見前述側(cè)重于對裁量行政行為做細化區(qū)分，裁量程度不同可細分為自由裁量與羈束裁量，而羈束行政行為側(cè)重于行政機關(guān)與法律的一致性。

從我國行政法與行政訴訟法教材內(nèi)容上看，我國在沿襲前人的分類基礎(chǔ)上，直接將行政行為做羈束與裁量之分：行政機關(guān)在執(zhí)法過程中必須嚴格依照法律的詳細規(guī)定進行執(zhí)法的為羈束性行政行為，沒有或具有較小的選擇余地；如果法律僅存在原則性的規(guī)定，則行政機關(guān)可根據(jù)具體情況在一定選擇余地內(nèi)為行政行為。羈束與裁量的區(qū)分是立法者不同要求的體現(xiàn)，前者更強調(diào)法律的規(guī)制，后者則需要發(fā)揮執(zhí)法者對現(xiàn)實的把握和適當決定的能力，以補充立法自身的局限。在司法審查過程中，前者側(cè)重合法性審查，后者需綜合審查其合法與合理性。

（二）羈束行政行為的可裁量性

羈束行政行為并不意味著完全沒有裁量余地，認定事實與適用法律都需要裁量。羈束行政行為與裁量行政行為的劃分有其科學(xué)性，對行政機關(guān)的執(zhí)法和司法機關(guān)的審判發(fā)揮著重要作用，但兩者的區(qū)分并非絕對，在一定情況下會發(fā)生轉(zhuǎn)換。真正的羈束行為應(yīng)當堅持一義性的法律概念，但這種情況少之又少，目前所說的大部分羈束行為本身只是在裁量余地上可選擇性更小，客觀標準難以確定導(dǎo)致實踐上不易把握，存在主觀性。兩種行為都是在法律規(guī)范之下在量上所做的區(qū)分，不存在質(zhì)的區(qū)別。羈束行政行為可能因存在一定判斷余地而相應(yīng)具有裁量空間。這可借鑒日本的效果裁量說與要件裁量說，從實質(zhì)與形式角度分析某一行政行為在程度上更符合哪一種。③〔日〕室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第89-90頁。就效果裁量說而言，法律一般以羈束的方式規(guī)定侵益性行為，法院對其主要進行合法性審查，其審查受到一定的限制。對受益性行為則以自由裁量的方式作規(guī)定，在裁量范圍內(nèi)免于司法審查，但該行為造成了對第三人權(quán)利的侵害，則法院具有審查權(quán)。就要件裁量說而言，法律對自由裁量行為以公益和原則方式規(guī)定，缺乏細化，行政機關(guān)具有極大的裁量權(quán)。司法的救濟性功能要求，法院不能拒絕相對人對侵害其權(quán)利的自由裁量行為的訴訟請求，該行為仍需接受司法審查，可見自由裁量并非絕對的自由，日漸完備的立法和司法監(jiān)督，都使得行政行為的羈束與裁量之分不能脫離法律和司法的規(guī)制，兩者的區(qū)別也日漸模糊。④王貴松：《行政裁量羈束與自由的迷思》，載《行政法學(xué)研究》2008年第4期。

（三）分則與總則在合法性與最佳性的配合

案例中，《治安管理處罰法》第49條與第5條分別屬分則和總則的規(guī)定。分則規(guī)定表明行為違法應(yīng)適用何種處罰方式，為預(yù)防相對人行為違法提供了合法性指引；而總則條文在最佳性方面發(fā)揮指引作用。由于現(xiàn)實生活的復(fù)雜多變，需賦予行政機關(guān)一定的裁量權(quán)，綜合考量事件性質(zhì)，通過判斷而做出的決定既應(yīng)符合分則的具體規(guī)定，還需符合總則的原則性指引，以達到最佳性效果。⑤朱新力、唐明良：《行政法總論與各論的“分”與“合”》，載《當代法學(xué)》2011年第1期。

三、羈束行政行為司法審查的強度分析

（一）顯失公正到明顯不當?shù)姆梢罁?jù)修改

顯失公正是修改前的行政訴訟法第54條的規(guī)定，行政處罰行為因顯失公正而可變更。雖然適用范圍存在局限，但至此顯失公正成為法定的、獨立的司法審查標準存在，變更判決這一新的判決形式也得到法律確認。當然對此司法審查標準仍有爭議：否定者認為這種方式是對行政機關(guān)行政行為裁量的監(jiān)督，可能會打破司法與行政之間分權(quán)與平衡的結(jié)構(gòu)，擴大司法對行政的干預(yù)。同時，法律與解釋都未明確顯失公正內(nèi)涵，容易導(dǎo)致司法審查的不確定。司法機關(guān)可能代行了行政權(quán)力，專業(yè)知識的缺乏也難收到良好的效果?？隙ㄕ哒J為顯失公正已屬實質(zhì)性違法，在建立法治社會、保障人權(quán)的今天，引入這一條款符合法律發(fā)展趨勢，在英國、加拿大、荷蘭等國家都有類似規(guī)定。顯失公正的存在是有現(xiàn)實要求的，但該標準的司法適用仍然存在一系列的問題，有學(xué)者認為其違反了幾種適用路徑：比例原則、程序公正、實質(zhì)公正和形式公正路徑。⑥余凌云：《行政訴訟上的顯失公正與變更判決——對《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第4項的批判性思考》，載《法商研究》2005年第2期。

新行政訴訟法第70條和第77條規(guī)定了明顯不當條款，改變了之前對顯失公正的規(guī)定。在適用范圍上明確了該標準適用于所有的行政行為，以法律形式對行政行為合理性司法審查進行確認。這不僅督促行政機關(guān)的行政行為應(yīng)兼顧合法與合理，還表明法律對保護行政相對人合法權(quán)益的重視。當然理論上存在一定的質(zhì)疑：明顯不當條款的確立會破壞司法權(quán)與行政權(quán)的平衡，對此應(yīng)考慮我國司法與行政的實際運作。多年實踐并沒有使司法權(quán)威得以足夠樹立，行政機關(guān)執(zhí)法的隨意使得司法監(jiān)督難以奏效，否定判決在現(xiàn)實中也并非都能得以執(zhí)行，司法權(quán)威因之難以強化。明顯不當條款將合理性原則引入司法的撤銷或變更判決的原因中，表明司法權(quán)對行政權(quán)的尊重要在公民權(quán)益的限度內(nèi)，通過明顯不當?shù)亩兏姓袨榭墒顾痉ㄅc行政間建立了新的、有益的權(quán)力平衡。⑦張兵：《新《行政訴訟法》有關(guān)判決方式的文本解讀》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。

（二）合理性司法審查原則的法律引入

從顯失公正到明顯不當條款的變遷，可看出行政訴訟逐步將合理性原則引入法律中，實現(xiàn)對行政行為雖合法但明顯不符合法律原則性要求的合理性審查。一改以往行政訴訟法僅適用合法性審查的局限，與行政復(fù)議的合法與合理性審查實現(xiàn)一致。行政行為要滿足形式與實質(zhì)的合法。不當即為不合理，當一個行政行為達到明顯不當程度就達到實質(zhì)上的不合法。當事人權(quán)益的保護所能實現(xiàn)的程度，要看社會發(fā)展的程度、法律政策的作用發(fā)揮，其變動趨勢呈現(xiàn)為合理不斷演變?yōu)楹戏ǎ侠淼姆秶s小、合法的范圍變大。⑧黃鍇：《論行政行為“明顯不當”之定位——源于“唐慧案”的思考》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2013年第5期。明顯不當?shù)某霈F(xiàn)，既是顯失公正的缺陷使然，也是時代進步的要求。

（三）羈束行政行為司法審查存在的問題分析

新行政訴訟法在法院的撤銷判決類型上增加明顯不當行政行為可以撤銷的規(guī)定，法院也可直接變更明顯不當?shù)男姓幜P，并將這種司法變更權(quán)擴大到所有行政行為在款額的認定、確定存在錯誤情形上，其限度為不能減損原告權(quán)益和加重被告的義務(wù)。行政審判也因之得以對所有行政行為進行司法審查，對存在特定情形可撤銷或變更，變更應(yīng)以何種形式也未作規(guī)定，而由法院綜合考慮采取最有益的解決方式。但明顯不當條款的不確定性也使行政審判陷入適用難題，當事人能否以及如何對明顯不當進行舉證和質(zhì)證，法官能否承擔(dān)對該行政行為最終合法與合理的判決，仍需討論。

一是司法審查標準未定。司法機關(guān)在審查羈束行政行為可能存在明顯不當情形時，當事人存在舉證難題，容易出現(xiàn)偏差結(jié)果。能夠適用明顯不當標準的羈束行政行為本身不多。羈束行為與裁量行政行為不同，行政機關(guān)只具有很小的的裁量余地，明顯不當條款的適用范圍不大。其次，合理性審查的舉證規(guī)則尚未規(guī)定，那么能否直接適用行政機關(guān)的舉證責(zé)任倒置制度？如果原告認為行政行為存在不合理并以明顯不當條款為依據(jù)提起訴訟，被告可針對原告主張有目的地反駁，對自己行為的合理性證明泛泛而談，這也會加重處于弱勢地位的原告的負擔(dān)。最后，由于缺乏對明顯不當情形的司法審查標準，法官在適用該條款時具有極大的裁量權(quán)，容易導(dǎo)致不同素質(zhì)、不同地域的法官針對同類案情作出不同主觀性強的司法裁判，以致不能對行政行為起到規(guī)范作用。主觀性的審查標準所獲得的裁判結(jié)果也可能導(dǎo)致實質(zhì)不公正，這亟待法律或司法解釋明確羈束行政行為的客觀司法審查標準。

二是司法變更存在適用難度。行政訴訟法對司法變更的情形進行了規(guī)定：行政處罰行為存在明顯不當，或者是其他行政行為存在錯誤。在此，行政行為不僅指裁量行政行為，如果羈束行政行為也符合該情形也相應(yīng)適用該條款。但條文中明顯不當與錯誤的內(nèi)涵與審查標準界定不清，適用存在難題。司法變更的適用直接讓司法機關(guān)可對具有明顯瑕疵的行政行為以新的處理方式做判決并要求行政機關(guān)對此遵守，司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限模糊。讓法院直接適用司法變更權(quán)也存在一定的技術(shù)難題，因為法官在此需要站在行政機關(guān)的角度進行裁量，針對已有的事實和證據(jù)進行法律適用的判斷，但由于行政管理經(jīng)驗的缺乏，作出雙方滿意又合法合理的行政決定并不容易，也常會帶來訴訟時間的拖延。

四、羈束行政行為應(yīng)如何進行合理性審查

（一）判斷羈束行政行為是否符合法律目的

首先，應(yīng)明確行政行為的羈束與裁量之間并不存在明顯的界限，因受法律的拘束程度不同而在量上存在差異，兩者互為參照、具有相對性。因而羈束行政行為除受法院的合法性審查外，在符合明顯不當標準時也應(yīng)接受合理性審查，裁量行政行為受合法性與合理性審查的雙重拘束。其次，羈束行政行為在合法的前提下也要符合法律目的的要求。⑨李華、李易敏：《論行政自由裁量權(quán)的司法審查》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第3期。行政行為既要實現(xiàn)秩序的維護，還要保障相對人的合法權(quán)益，只有在合法合理情況下做出的行政決定才能獲得相對人的信賴。如果一個行政行為單從分則來看符合法定幅度，但就整部法律來看，并沒有嚴格遵守總則的法律精神指引，其實質(zhì)也屬違法。行政行為只有在客觀充分認定事實和理解法律，合情、合理、合法地作出的情況下，才能達到最佳法律效果。再次，應(yīng)適當納入比例原則。比例原則是對目的與手段之間正當與否的衡量，在理論探討不斷深入和司法實踐如“田永訴北京科技大學(xué)案”等的確證下，其原則性功能的實踐意義日顯。行政機關(guān)作出行政決定前，應(yīng)充分認定事實，確定執(zhí)法的方式、范圍與尺度，作出適當?shù)男姓袨?，該行為?yīng)有益于實現(xiàn)法律目的，在存在多種解決方案時，選擇對相對人的權(quán)益損害最小的行政行為，在對相對人權(quán)益損害與社會公益之間達到均衡狀態(tài)。

（二）明確司法審查的標準

某種定義上，行政法的精髓在于裁量，羈束行政行為的作出需要行政機關(guān)在事實與法律依據(jù)間作裁量適用，司法審查需要對行政行為是否合理合法作出裁量，尤其是面對有可能符合明顯不當標準的行政行為。由于可適用于明顯不當?shù)牧b束行政行為的標準、舉證責(zé)任以及明顯不當?shù)姆蛇m用等的不確定，導(dǎo)致司法實踐中問題頻出。應(yīng)確定行政機關(guān)的羈束行政行為在法定的可裁量幅度內(nèi)的判斷標準，理解與把握分則與總則、具體規(guī)定與原則的要求。在訴訟程序中合理分配當事人雙方的舉證責(zé)任，原告應(yīng)提出對行政行為存在明顯不當?shù)馁|(zhì)疑并具體闡明事實與理由，使其表述事情的全貌及其對行政行為的看法，這也使行政機關(guān)能針對性地提出抗辯，這種抗辯應(yīng)堅持合法與合理的雙重標準，從而既照顧原告對法律的理解存在不足，又能充分利用被告的資源優(yōu)勢。至于明顯不當標準的司法把握，應(yīng)確定裁量基準制度，從而統(tǒng)一司法裁判，防止恣意，以實現(xiàn)對明顯不當標準的解釋與指導(dǎo)。裁量基準的設(shè)定可通過要件與效果兩方面來實現(xiàn)。前者是指對法律法規(guī)中的不確定法律概念作細化解釋，后者是對已具有明確的分則規(guī)定下應(yīng)考慮這一行為所能達到的法律效果。司法審查標準的合理適用也需要增強法官的司法能力，對法官開展針對明顯不當羈束行政行為如何裁量的培訓(xùn)，以使不同地區(qū)和上下級法院之間的審查標準能夠統(tǒng)一。

（三）明確司法變更的強度

行政訴訟法的設(shè)置是為了對行政機關(guān)的執(zhí)法進行監(jiān)督，當行政行為出現(xiàn)不合法情形時應(yīng)予規(guī)制，出現(xiàn)明顯不當情況時也可依法予以撤銷或變更。司法變更是以司法權(quán)直接取代行政權(quán)作出新的行政決定，應(yīng)當堅持適度、有限介入原則，裁判結(jié)果的作出也應(yīng)慎重，否則會模糊司法與執(zhí)法的區(qū)別，對司法變更的過度適用也會造成變更訴訟的泛濫，增加司法審判的難度，降低訴訟效率，從整體而言不利于法院工作的展開。目前法律僅針對行政處罰行為存在明顯不當情況可予以直接變更，對其他行政行為的變更僅限于款額認定存在錯誤情形下才可適用，這是充分考慮現(xiàn)階段情況下不可過分擴大變更判決的適用范圍的要求。對于司法變更的強度要求并沒有確定具體的變更種類，僅是要求不減損原告權(quán)益、加重被告義務(wù)，即堅持變更不加重原則。法院在適用變更判決時，應(yīng)公開審查的標準，注重當事人參與，使案件事實清楚、法律依據(jù)明確，裁判要充分征求雙方意見，在法律范圍內(nèi)作出并充分說明理由。法院也可采取協(xié)調(diào)結(jié)案的方式，促使行政機關(guān)主動改變不當行政行為以得到相對人的滿意，實現(xiàn)案結(jié)事了。法院的司法變更判決，要充分發(fā)揮其案例指導(dǎo)作用。也可通過司法建議的形式，讓作出不當行政行為的行政機關(guān)能夠充分考慮法律規(guī)定與法律目的之間的關(guān)系，在作出行政行為時能夠達到合法性與適當性的法律效果。

五、結(jié)語

經(jīng)過對羈束行政行為的討論，重新考量案例：公安局所作出的拘留行政處罰初看符合分則法條規(guī)定，該規(guī)定也明顯屬于對行政機關(guān)拘束程度很大的羈束行政行為，但行政行為的作出也需要考慮到事件的性質(zhì)與危害程度。公安局的5日拘留對于損毀不具較高價值的財物顯屬過重處罰，民事手段也可解決。對相關(guān)因素的考慮欠缺、比例原則未得運用，使該行政處罰不符合保障公民權(quán)益的法律目的。法院的司法審查綜合考慮了分則總則的規(guī)定，兼顧對違法的懲罰與權(quán)益的保障，因新法未予施行而判以顯失公正，但就案件本身來看，明顯不當顯然更具說服力。法院以警告變更拘留的司法變更強度滿足變更不加重原則，并在案件發(fā)生法律效力后以司法建議的形式，指導(dǎo)行政機關(guān)的日后執(zhí)法，以達到良好的法律效果。

綜上，首先應(yīng)確定羈束行政行為的相對性，法院的司法審查不應(yīng)僅限于合法審查。其次明顯不當條款的規(guī)定表明行政行為在明顯不合理情況下即屬實質(zhì)違法，為保障相對人的合法權(quán)益和規(guī)制行政行為，合理性司法審查應(yīng)逐漸予以確立。最后，對羈束行政行為明顯不當?shù)臉藴蕛?nèi)涵不確定，使得司法審查和司法變更存在難度，需進一步明確。徒法不足以自行，行政機關(guān)的執(zhí)法與司法審判實踐中也要不斷發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，法治才能實現(xiàn)良序發(fā)展。

（作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院）

責(zé)任編校：山瑩