刑法不得已原則的理解與運用

楊　藍

重慶大學法學院，重慶　400044

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刑法不得已原則的理解與運用

楊藍

重慶大學法學院，重慶400044

摘要：刑法調整的是作為犯罪人的公民個人的基本人權與保障全體公民基本人權為內(nèi)容的國家法律制度之間的關系。不得已原則作為承認刑法調整對象獨立而產(chǎn)生的原則，不同于謙抑原則。它能夠正確界定刑法與其他部門法界限、是刑法理論的價值基礎。不論是對于刑事立法還是司法實踐，都有指導性作用。

關鍵詞：不得已原則；基本人權；謙抑原則

刑法作為我國法律體系中獨立的部門法，與其他部門法最顯著的區(qū)別在于其以刑罰作為懲治犯罪行為的制裁措施。刑罰不僅涉及剝奪公民財產(chǎn)權的內(nèi)容，還涉及剝奪公民自由權、生命權，這種人之所以為人的基本權利的內(nèi)容，能夠使人從形式意義上甚至是物理意義上消失于社會。刑罰不僅僅是制裁措施，更是一種社會關系。刑罰權的權利主體是相對個人而言的整體的國家，其懲罰的對象則是與國家相對的孤立的個人和單位。國家的存在本是為了保障公民的各項合法權利不受侵害，而在刑法的語境中，犯罪人的基本權利與國家代表的其他大多數(shù)社會成員的基本權利就形成了對抗。當對抗發(fā)生，國家就不得不選擇動用刑法這一及其嚴厲的國家法去對抗相對孤立的犯罪人。這種“不得已”狀態(tài)的啟動，一定是犯罪人的犯罪行為先危及了全體社會成員的基本權利在先。而正是這種不得不動用刑法對抗犯罪人基本權利的不得已原則，才是刑法之所以為刑法特別之處。

一、不得已原則的涵義

不得已原則主要包括兩方面的內(nèi)容：第一，如果犯罪人的行為沒有危及到社會基本的公序良俗、沒有危及社會的存續(xù)，使社會中大多數(shù)人的基本人權受到侵犯的話，就不能對犯罪人適用沒收財產(chǎn)、限制自由、剝奪生命等這種侵犯他人基本人權的刑罰。第二，對犯罪人的基本人權的剝奪的方式只能采用對其損害最小，但又能保護大多數(shù)人的基本人權的方式來實行，對犯罪人的基本人權的剝奪的限度只能是剛好能夠保護社會上更大多數(shù)人的基本人權足矣，不能超過這個限度對犯罪人以不必要的剝奪[1]。

由此不難看出，不得已原則的內(nèi)涵是為了保護社會中絕大多數(shù)人的基本人權，迫不得已地選擇侵犯少部分犯罪人的基本人權。不得已原則所包含的兩方面的內(nèi)容，貫穿于犯罪論與刑罰論研究的始終。對于刑事立法以及司法裁判，都具有基礎性的指導意義。

二、不得已原則的運用

(一)不得已原則的標準

判斷是否不得已的首要標準就是法律標準。也就是說除了刑法，是否還存在其他相應的法律制度能夠對一個不法行為進行有效調整。如果不將其納入刑法的調整范圍，其他相應的法律制度是否就有架空或者是崩潰的可能。其次是要考慮實施標準。若將一個不法行為納入刑法調整，并且經(jīng)過訴訟程序認定實施該行為的主體需要承擔刑事責任，則需要考慮到該判決不能讓社會成員普遍感到不公正，不能激起社會成員對犯罪人的同情。如貝卡利亞在書中寫道：“刑罰的強度和犯罪的下場應該更注重對他人的效用，而對于受刑人則應盡可能不要那么嚴酷”[2]。如果一個行為不納入刑法調整，則不能讓社會成員普遍感受到權利受到威脅并且不能起到鼓勵犯罪的作用。最后需要考慮實踐標準，也就是常說的，“可抓可不抓的不能抓，可重可不重的決不能重，否則就是濫用職權。該抓的必須抓，該重的必須中，否則是在玩忽職守?！?/p>

(二)不得已原則的功能

1.實踐功能：界定刑法內(nèi)涵與外延的根本標準

不得已原則的實踐功能主要有兩點：一、不得已原則是指導立法正確界定刑法應調整行為的根本標準，如違法鑒定胎兒性別的行為是否應當入罪；二、不得已原則應當作為指導司法正確認識刑法應罰行為的根本標準。例如，就偽造貨幣這一行為而言，普通影印貨幣的行為是否應當認定為偽造貨幣罪。還有毒品犯罪中，對于在毒品中摻入面粉后毒品數(shù)量的確定，應當如何定罪量刑。

2.理論功能：刑法理論的價值基礎

國家應當保護公民的基本人權是憲法的要求，而刑法作為國家“不得已”剝奪公民基本權利的法，其原因在于犯罪人的犯罪行為侵害了全體公民的基本人權和以全體公民基本人權為內(nèi)容的法律制度，這不僅為我們闡明了犯罪的本質，同時也是刑法產(chǎn)生(刑罰)的依據(jù)。并且由此不難看出刑罰的目的在于保護全體公民的基本人權和以全體公民基本人權為內(nèi)容的法律制度。

三、不得已原則與謙抑原則的運用區(qū)分

“謙抑”一詞來自日本[3]，是有關刑法根本原則的一種說法。其主要有兩方面的內(nèi)容：

第一，在立法方面，立法機關只有在該規(guī)范確屬必不可少――只有在沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為；

第二，在刑罰方面，基于“刑罰本身是一種惡害，它的內(nèi)容是十分痛苦的”，應當限制刑罰的發(fā)動。并且刑罰作為一種“必要的惡害”，其實施應當用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。正如貝卡利亞所言，“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人們回心轉意?！薄耙环N正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了?！?/p>

由此可見，謙抑原則的內(nèi)涵與不得已原則有近似之處。但是仔細推敲，還是有很多不同。

第一，兩種原則的立場和根據(jù)。做出謙抑行為的主體是統(tǒng)治者，而發(fā)出謙抑要求的則是公民，也就是我們公民在要求主權者“謙抑”一點[4]，考慮一下公民哪怕是犯罪人的基本人權，施刑不要太重。而不得已原則則是主權者為了保障大多數(shù)公民的基本人權，基于不得已的選擇而做出的剝奪犯罪人基本人權的一種無奈之舉。并且主權者在做出這種選擇的時候仍然承諾會對犯罪人的基本人權予以適當保護，例如對死刑的限制和人性化的施刑方式。謙抑原則更像是專制社會統(tǒng)治下人民乞求統(tǒng)治者以“慎刑”的施舍，而不得已原則更像是民主制度下國家對公民基本權利地積極保護。

第二，兩種原則的使用。謙抑原則的要求是“盡量不要動用”刑法，但是并沒有指明何時應當適用刑法。謙抑包括三個要素即片斷性、補充性、適當性。何為“適當”，謙抑原則并沒有解決。也就是說并不知道應該“謙抑”到什么程度，以什么為標準。而不得已原則則指明了，在社會關系遭到嚴重破壞，而其他調整社會關系的道德、規(guī)章制度、其他的民事、行政等法律規(guī)范都不能夠恰如其分地對行為主體施以懲處，不能對被擾亂的社會秩序和社會底線進行重構或修復時，就應當納入刑法的調整范圍，以確保其他的法律規(guī)范體系不會因該行為被放縱而導致崩潰。一旦行為的危害性達到了足以動用刑法的嚴重性，例如當盜竊他人財物達到一定數(shù)額之后，就應當納入刑法調整，發(fā)揮刑法與行政處罰法不同的作用了。

第三，兩種原則的理論價值。謙抑原則認為刑罰是一種限制公民人身自由權甚至剝奪公民生命的惡害，這種惡害一旦使用就會對犯罪人的基本人權造成損害，因此使用的越少越好，在刑法體系中并無太多理論價值。不得已原則則如上文所述，其具有正確說明法的依據(jù)、正確界定刑法與其他部門法界限、正確界定犯罪本質以及正確界定刑罰目的的理論價值，不得已原則表明刑法是有獨立調整對象的完整的規(guī)范體系。

四、結語

刑法的不得已原則與我國理論界一直存在的“謙抑原則”在立場、依據(jù)、使用等方面都存在差異。在理論方面，不得已原則能夠貫穿刑法的依據(jù)、犯罪的本質、刑罰的目的以及刑法與其他部門法的界限等方面，使刑法成為一個完整系統(tǒng)的整體，是刑法理論的價值基礎。在實踐方面，不論是立法還是司法，不得已原則都是衡量“出罪”或“入罪”、“重責”或“輕罰”的重要原則。

[參考文獻]

[1]肖洪.刑法的調整對象[D].西南政法大學，2006.

[2]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].中國法制出版社，2005.

[3]梅象華.繼承與超越：刑法不得已原則之于謙抑原則[J].河北法學，2014.

[4]徐衛(wèi)東，李潔.刑法謙抑在中國[J].當代法學，2007.

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0208-02

作者簡介：楊藍(1992-)，女，漢族，河南安陽人，重慶大學法學院，研究方向：刑法學。