公司對外擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則——以法律行為為中心

楊　黎

浙江新湖律師事務(wù)所，浙江　杭州　310012

?

公司對外擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則
——以法律行為為中心

楊黎

浙江新湖律師事務(wù)所，浙江杭州310012

摘要：目前，對于公司對外擔(dān)保的合同效力，無論從《公司法》第十六條的規(guī)范性質(zhì)、授權(quán)代表的代表權(quán)限或者公司的內(nèi)部外部關(guān)系之別來判斷都不免限于單一性、碎片化。因此，本文以民法法律行為理論為基石，對公司法的這一商法規(guī)則提出了新的解釋路徑。即從民事行為能力、意思表示、行為內(nèi)容合法和不違反公共利益等法律行為的三個生效要件判斷公司對外擔(dān)保的合同效力。結(jié)合公司有別于自然人的特殊性，本文從公司凈資產(chǎn)、公司決議和對外合同的簽訂、交易相對人的形式審查義務(wù)等確定公司對外擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則。

關(guān)鍵詞：公司；法律行為；對外擔(dān)保；合同效力

一、學(xué)術(shù)觀點分歧及簡評

當(dāng)前，對于違反《公司法》第十六條的規(guī)定未經(jīng)公司決議或內(nèi)部決策機制而作出的對外擔(dān)保的效力判斷，主要遵循三種解釋路徑展開。這三種解釋路徑互相交織，其中對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的合同效力相對統(tǒng)一地認為系無效擔(dān)保，而對一般擔(dān)保的合同效力因解釋路徑的不同，觀點分歧較多。

第一種解釋是基于對《公司法》第十六條第一款的規(guī)范性質(zhì)判斷，屬于效力性強制性規(guī)范，或者屬于管理性強制性規(guī)范。主張《公司法》第十六條第一款的性質(zhì)為效力性強制性規(guī)范的學(xué)者認為，未經(jīng)公司內(nèi)部決策機制而作出的對外擔(dān)保直接違反了《公司法》第十六條第一款，構(gòu)成《合同法》第五十二條、《合同法解釋(二)》第二十四條規(guī)定的無效情形之一，系無效擔(dān)保。也有觀點認為，《公司法》第十六條第一款只是對公司內(nèi)部行為的約束和行為限制規(guī)范，系管理性強制性規(guī)范。在《公司法》沒有明確規(guī)定違反其十六條的對外擔(dān)保為無效的情形下，對公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認。在司法實務(wù)界多傾向于將該條款認定為管理性強制性規(guī)范。第二種解釋路徑主要圍繞法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項上的代表權(quán)限展開。我國《公司法》下公司治理實行“股東會中心主義”，股東(大)會是公司的最高權(quán)力機關(guān)。除非法律、公司章程、股東(大)會另有授權(quán)，董事會、法定代表人的權(quán)力局限于公司的正常經(jīng)營范圍內(nèi)。因此，有觀點認為，未經(jīng)公司決議或內(nèi)部決策程序而作出的對外擔(dān)保無效。也有學(xué)者認為，該種情形下應(yīng)認定為未獲得公司權(quán)力機構(gòu)對擔(dān)保的授權(quán)，擔(dān)保合同未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。交易相對人不能證明其盡到充分注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第三種解釋從公司內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系區(qū)分的角度，確認公司擔(dān)保的效力。該種解釋路徑的觀點傾向于認為公司的內(nèi)部意思形成過程，與公司對外擔(dān)保等外部行為沒有聯(lián)系，兩者彼此獨立。因此，法定代表人或其他代表作出的對外擔(dān)保系完整的表示行為，不宜籠統(tǒng)地認定為無效。

筆者認為，上述三種解釋路徑分別從某個單一的角度來判斷違反《公司法》第十六條而作出的一般擔(dān)保的效力，沒有遵循體系的解釋方法，呈現(xiàn)“碎片化”的現(xiàn)象，遺漏了現(xiàn)實當(dāng)中存在較多的“超額擔(dān)保”等問題。因此，有必要從法律行為的視野來認定公司對外擔(dān)保的效力。

二、法律行為視野下的公司對外擔(dān)保

法律行為，就是指民事主體實施的以意思表示為核心的，能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果的行為。已經(jīng)成立的法律行為，必須具備一定的生效要件，才能產(chǎn)生法律拘束力。根據(jù)我國《民法通則》第五十五條對法律行為一般生效要件的規(guī)定，“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益”。學(xué)說中往往將此規(guī)定概括為有行為能力原則，意思表示真實自愿原則，行為內(nèi)容合法和不違反公共利益原則。

我國《合同法》第九條第一款規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！惫咀鳛闋I利性社團法人，提供公司擔(dān)保，本質(zhì)上是一種經(jīng)營行為?！豆痉ā返谑鶙l肯定了公司提供擔(dān)保的民事權(quán)利能力。但是，公司的民事權(quán)利能力和民事行為能力存在邊界?！豆痉ā返谑鶙l第一款分號后半句規(guī)定：“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！边@就是說，公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力和行為能力受到其設(shè)立人的意志的約束。同時，公司提供對外擔(dān)保，還需具備一項條件，即有代償能力。我國《擔(dān)保法》第七條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人，其他組織或者公民可以作為保證人?！弊匀蝗?、法人或組織如無代償能力，則其成為保證人的主體資格不適格。二零一零年三月八日公布施行的《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》以凈資產(chǎn)限定融資性擔(dān)保公司的對外擔(dān)保能力。其第二十七條規(guī)定：“融資性擔(dān)保公司對單個被擔(dān)保人提供的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過凈資產(chǎn)的10%，對單個被擔(dān)保人及其關(guān)聯(lián)方提供的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過凈資產(chǎn)的15%，對單個被擔(dān)保人債券發(fā)行提供的擔(dān)保責(zé)任余額不得超過凈資產(chǎn)的30%。第二十八條規(guī)定：”融資性擔(dān)保公司的融資性擔(dān)保責(zé)任余額不得超過其凈資產(chǎn)的10倍?！比欢?，對擔(dān)保并非主業(yè)的其他公司，其對外擔(dān)保能力的法律規(guī)制暫付闕如。“舉重以明輕”。筆者認為有必要參考公司的凈資產(chǎn)從立法層面對公司的對外擔(dān)保能力進行規(guī)制，同時亦有利于對現(xiàn)實中的“超額擔(dān)?！边M行效力判定。

和自然人不同，公司的意思表示作出需要遵循法定程序和條件。在意思表示不真實的情況下，如何確定行為人所作出的不真實的意思表示的效力，各國立法和學(xué)說對此有以下三種不同的觀點。一是意思主義。這種觀點認為，應(yīng)以行為人的內(nèi)在意思為準(zhǔn)。二是表示主義。這種觀點認為，應(yīng)以行為人外部表示為準(zhǔn)。三是折中主義。這種觀點認為，在意思表示不真實的情況下，應(yīng)根據(jù)具體情況，既要考慮行為人的內(nèi)心意思，也要考慮其外部表示，兼顧表意人和相對人的利益。單一地從內(nèi)在意思或者外部表示確定行為人的意思表示有失偏頗。主流觀點認為，應(yīng)當(dāng)采折中主義確認行為人的真實意思表示，本文從之。公司為他人提供擔(dān)保所形成之股東會決議或者董事會決議，屬于公司“內(nèi)心意思”的形成，而對外擔(dān)保合同的簽訂屬公司的對外意思表示。即意思形成是一個內(nèi)部行為，而意思表示是一個對外行為。因此，不能因為公司決議或者內(nèi)部決策程序系內(nèi)部行為而人為割裂公司意思表示的完整性，有必要結(jié)合公司決議和對外擔(dān)保合同的簽訂從整體上確認公司的意思表示。正如有學(xué)者指出，在“法定代表人”對外代表權(quán)上，應(yīng)弱化其對法人意思表示的壟斷，承認法人意思形成機構(gòu)對法定代表人的約束，法人意思形成機構(gòu)的意思具有決定和否決法定代表人個人意思的效力。

法律行為不僅應(yīng)符合法律規(guī)定，而且在內(nèi)容上不得違反社會公共利益。在我國民法理論中，對內(nèi)容合法原則的研究往往限于對違反內(nèi)容的分析。區(qū)分一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》對兩者內(nèi)容的合法性要求作了區(qū)別對待。循前述規(guī)范性質(zhì)判斷的解釋路徑，《公司法》第十六條第一款是對公司為非股東和非實際控制人提供擔(dān)保的規(guī)定，立法原意是保證交易安全，約束董事和高級管理人員，性質(zhì)為管理性強制性規(guī)范，不影響對外擔(dān)保的合同效力，擔(dān)保合同有效。而第二款系關(guān)于公司為股東或者實際控制人提供的擔(dān)保即關(guān)聯(lián)擔(dān)保，屬于效力性強制性規(guī)定。違反該款規(guī)定所作出的關(guān)聯(lián)擔(dān)保系無效擔(dān)保。公序良俗維系著民法的基本價值和目的，因此，公司對外擔(dān)保行為不得違反社會公共利益系應(yīng)有之意。

三、公司對外擔(dān)保的合同效力判斷

法律行為生效要件的核心系意思表示行為。由此，交易相對人有必要探究公司的真實意思表示。相對人在接受擔(dān)保時的審查義務(wù)，不是基于公司章程的效力要求，而是基于法律規(guī)定的注意義務(wù)。同時，公司對外擔(dān)保行為中，交易相對人作為擔(dān)保合同的當(dāng)事人相對于潛在的利害沖突方即公司之股東、無擔(dān)保債權(quán)人、員工而言更容易通過采取一定的審查措施來避免法律風(fēng)險。

《合同法》第五十條規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人，負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！毕鄬θ耸欠袷恰爸阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道”構(gòu)成區(qū)分惡意相對人或者善意相對人的分界點?！爸阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道”的衡量標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)說中有形式審查和實質(zhì)審查之分。主流觀點主張交易相對人需進行形式審查。然而，形式審查并非止于確認公司法定代表人、負責(zé)人簽字、公司公章的真實性即公司的對外行為。公司對外擔(dān)保時，相對人不僅要關(guān)注公司的意思表示和代表權(quán)、代理權(quán)，更重要的是關(guān)注其意思形成過程。因此，交易相對人還需要核查公司提供的與擔(dān)保相關(guān)決議、章程和財務(wù)資料。交易相對人經(jīng)過必要而合理的形式審查，沒有發(fā)現(xiàn)決議虛假或其他有違法律法規(guī)之處，相對人即可視公司的意思表示真實。其他諸如程序瑕疵而致嗣后決議是否將被撤銷在所不問。交易相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司的對外擔(dān)保系超越權(quán)限的越權(quán)擔(dān)保行為，即交易相對人為惡意時，絕對無效論認為，依據(jù)《合同法》第五十條反面解釋，即根據(jù)我國的合同法理，超越權(quán)限訂立的合同，如果合同相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方超越權(quán)限，則該合同應(yīng)歸于無效。效力待定論認為，交易相對人為惡意時形成的公司對外擔(dān)保，其法律后果類推適用《合同法》第四十八條無權(quán)代理時合同的效力待定。這一解釋不僅能為公司提供一種追認合同的選擇權(quán)，在公司不予追認的情況下也能實現(xiàn)對惡意之人不予保護的規(guī)范效果。在公司未予追認情形下，《合同法》第四十八條規(guī)定：“由行為人承擔(dān)責(zé)任”。具體到擔(dān)保領(lǐng)域，在保證的情形下，由于其責(zé)任內(nèi)容為代償責(zé)任，可以由行為人承擔(dān)保證責(zé)任。

“超額擔(dān)?！钡膶嵸|(zhì)系對公司民事行為能力的越界。過高的對外擔(dān)保往往不能起到應(yīng)有的擔(dān)保之意，擔(dān)保人不具有代償能力，逾期債權(quán)無法通過擔(dān)保得到清償。同時，超額擔(dān)保集聚了大量的風(fēng)險，一旦被擔(dān)保債權(quán)出現(xiàn)逾期或者難以清償，勢必將嚴重影響提供擔(dān)保一方公司的正常運轉(zhuǎn)，引發(fā)“多米諾骨牌效應(yīng)”波及整個上下游公司企業(yè)。因此，在判斷公司的對外擔(dān)保效力時，有必要結(jié)合公司的凈資產(chǎn)等因素。雖然立法層面對一般公司的對外擔(dān)保缺乏具體的量化指標(biāo)，筆者認為，《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》第二十七

條、第二十八條可以作為交易相對人在核查公司的財務(wù)資料時作為判斷公司對外擔(dān)保能力的參考，超出公司對外擔(dān)保能力的擔(dān)保行為無效。

四、結(jié)語

公司對外擔(dān)保的本質(zhì)是法律行為，受到法律行為三個生效要件的規(guī)制。公司具備代償能力是公司對外擔(dān)保的民事行為能力邊界。同時，公司具有真實的意思表示，不僅應(yīng)當(dāng)履行簽訂擔(dān)保合同等外部表示行為，同時亦需經(jīng)過公司決議等內(nèi)部決策?！豆痉ā返谑鶙l第一款、第二款區(qū)分一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，分別定義了公司對外擔(dān)保的內(nèi)容合法性。

交易相對人基于法律規(guī)定的注意義務(wù)需對公司擔(dān)保行為的三個生效要件進行形式審查，包括與擔(dān)保相關(guān)決議、章程、和以凈資產(chǎn)為核心的財務(wù)資料等。交易相對人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司對外擔(dān)保系越權(quán)擔(dān)保行為是人民法院區(qū)分善意或者惡意相對人的分界點。惡意相對人簽訂的公司對外擔(dān)保類推適用合同的效力待定。公司有權(quán)予以追認或者不予追認。

[參考文獻]

[1]江必新，何東林.最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用·公司卷[M].北京：中國法制出版社，2012：338.

[2]吳飛飛.公司擔(dān)保案件司法裁判路徑的偏失與矯正[J].當(dāng)代法學(xué)，2015(2)：57.

[3]趙旭東.中國大陸上市公司轉(zhuǎn)投資、擔(dān)保、借貸的法律問題[A].公司法理論與實踐——兩岸三地觀點[C].北京：法律出版社，2010：155.

中圖分類號：D922.291.91

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0166-03

作者簡介：楊黎(1978-)，女，漢族，江西安義人，碩士，浙江新湖律師事務(wù)所，三級律師。