論習(xí)慣法作為民法法源的合理性

趙婧婧

陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院，陜西　西安　710119

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論習(xí)慣法作為民法法源的合理性

趙婧婧

陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院，陜西西安710119

摘要：縱觀國內(nèi)外法律制度史，習(xí)慣法一直都是重要的法律淵源。對于中國而言，無論是從中國國情出發(fā)，還是從習(xí)慣法自身的價(jià)值來看，習(xí)慣法的作用都不容忽視。所以在中國民法典編纂之際，立法者應(yīng)該對總則中習(xí)慣法的法源地位一般性規(guī)定予以重視，給予習(xí)慣法合理的法源地位。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法；制定法；法律淵源

一、習(xí)慣法概念解析

當(dāng)我們著手討論有關(guān)習(xí)慣問題時(shí)，首先面臨的第一個(gè)問題即習(xí)慣法是什么即習(xí)慣法的本體論問題，就研究現(xiàn)狀而言，習(xí)慣法仍是一個(gè)不確定的概念，一方面由于習(xí)慣法本身存在狀態(tài)所決定的，另一方面則是由學(xué)者們立場，角度等方面差異造成的。

(一)關(guān)于習(xí)慣法的兩種學(xué)說

對于習(xí)慣法定義至今都沒有一個(gè)統(tǒng)一的觀點(diǎn)，目前來說主要存在兩種學(xué)說，第一是國家認(rèn)可說，認(rèn)為習(xí)慣法是國家認(rèn)可并有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的習(xí)慣，是法的淵源之一①。這一學(xué)說被多數(shù)學(xué)者認(rèn)可，譬如沈宗靈認(rèn)為，“習(xí)慣和習(xí)慣法是兩個(gè)不同的概念。只有得到國家認(rèn)可的習(xí)慣才能稱為習(xí)慣法，我們通常說習(xí)慣是法律淵源之一是指習(xí)慣法來源于習(xí)慣”。②從這個(gè)角度去認(rèn)識(shí)習(xí)慣法無疑與馬克思關(guān)于法的本質(zhì)即法是反映統(tǒng)治階級(jí)意志相聯(lián)系，將法與主權(quán)國家及其強(qiáng)制力聯(lián)系起來考慮，也稱為國家法意義上的習(xí)慣法概念。這個(gè)定義從一定程度上揭示了習(xí)慣法存在的原因，影響，效力以及習(xí)慣法在法律體系中的地位，但是它過分強(qiáng)調(diào)了國家意志的重要性，忽略了在國家主權(quán)產(chǎn)生以前習(xí)慣法仍是存在的。第二是社會(huì)規(guī)范說，認(rèn)為習(xí)慣法存在與任何社會(huì)形態(tài)中，與社會(huì)相始終，否認(rèn)法律與國家的內(nèi)在聯(lián)系即是非國家意義上的習(xí)慣法。譬如梁治平認(rèn)為，“從法律社會(huì)學(xué)的立場出發(fā)，認(rèn)為習(xí)慣主要指民間自發(fā)形成的不成文規(guī)范”。③該學(xué)說承認(rèn)了習(xí)慣在國家認(rèn)可之前就具有社會(huì)規(guī)范的功能，揭示了習(xí)慣的本質(zhì)。筆者認(rèn)為可以將習(xí)慣法做以廣義和狹義之分便于理解，廣義的習(xí)慣法是指在一定社會(huì)群體中具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并通過經(jīng)驗(yàn)性方式獲得其正當(dāng)性的行為規(guī)范。狹義習(xí)慣法是指經(jīng)由立法機(jī)關(guān)通過立法活動(dòng)認(rèn)可或在司法活動(dòng)中確認(rèn)的習(xí)慣法。本文是采用廣義的概念。

(二)我國目前立法現(xiàn)狀

民法是調(diào)整平等主體間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，民法是私法，民法與人們的生活息息相關(guān)。我國大多數(shù)人口都是農(nóng)村人口，他們中的大多數(shù)沒有辦法或途徑去了解國家法律，換句話說他們也沒有形成法律信任，或許在他們心中法律只是國家治理社會(huì)的一種手段，并不是他們一般人可以使用的。他們的社會(huì)生活交往更多的是選擇習(xí)慣，民約，這些習(xí)慣規(guī)范著他們的行為，解決他們之間的糾紛，代替了法律的作用。正是因?yàn)檫@樣才會(huì)出現(xiàn)電影《秋菊打官司》中原告秋菊最后的無奈，她想要的只是一個(gè)說法而已并不是將村長拘留。在這些地方法律并不是人們所期盼的樣子，更多的時(shí)候人們傾向用習(xí)慣來解決問題。正如蘇力學(xué)者所說那樣，“從社會(huì)學(xué)角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能并非在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便人們相互交往的行為。從這個(gè)意義上講，法律從來都是社會(huì)中比較保守的力量，而不是一種變革的力量。但并不是唯有現(xiàn)代的成文法才能確定這種大致確定的預(yù)期，各種習(xí)慣和慣例都起到這種作用”。④雖然我國目前民法在個(gè)別條款中對習(xí)慣、慣例予以認(rèn)可，但是這實(shí)際上并不是對習(xí)慣法法源地位的明確。譬如《物權(quán)法》八十五條，《合同法》第六十條第二款等?？v觀立法，可以看出作為法律事實(shí)的習(xí)慣已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)同，然而作為法源的習(xí)慣法的情況卻不容樂觀。所以在直民法典編纂之際，對習(xí)慣法法源地位予以認(rèn)可顯得日益重要。

二、習(xí)慣法作為法源的歷史考察

(一)古羅馬法中的習(xí)慣法

在古羅馬時(shí)代，法源主要包括有立法權(quán)的人民大會(huì)和平民大會(huì)、元老院的決議、皇帝的敕令、裁判官的告示和法學(xué)家解答。在帝政以前，習(xí)慣法最為主要法源，其地位優(yōu)先于制定法，在帝政以后，國家法律逐漸成文化，習(xí)慣法的地位開始下降。羅馬私法的淵源從單一的習(xí)慣法為主導(dǎo)地位到習(xí)慣法與成文法并存，最后再到習(xí)慣法的衰落，此時(shí)習(xí)慣法只是在部分領(lǐng)域占重要地位。

(二)法國民法中的習(xí)慣法

法國在統(tǒng)一之前，習(xí)慣法在法蘭西也占有崇高地位。當(dāng)時(shí)，法國北方地方習(xí)慣法和南方的王室法形成雙重法律淵源，更多的是習(xí)慣法占主導(dǎo)地位。法國大革命運(yùn)動(dòng)進(jìn)一步促進(jìn)了法國法的統(tǒng)一。1804年《法國民法典》就是在羅馬成文法和日耳曼習(xí)慣法之間的靈活處理。雖然法典制定后頒布一項(xiàng)法令：“自現(xiàn)今各法律適用之日起，羅馬法規(guī)定、國王敕令、一般習(xí)慣和地方習(xí)慣均失去效力。”即明確排除習(xí)慣的適用，但是在實(shí)踐中，地方習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣仍對立法和司法發(fā)生重大影響，實(shí)際上發(fā)揮著彌補(bǔ)國家制定法缺陷的功能。

(三)瑞士民法和日本民法中的習(xí)慣法

《瑞士民法典》獨(dú)樹一幟，對習(xí)慣法的法源地位作出了一般性規(guī)定。其總則第一條第二項(xiàng)中規(guī)定：“如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例；如無慣例時(shí)，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。”《日本民法典》第二條規(guī)定：“不違反公共秩序或善良風(fēng)俗之習(xí)慣，無論在法令規(guī)定中得到承認(rèn)的還是法令中無規(guī)定的，均有與法律相同之效力?！比鹗亢腿毡镜膭?chuàng)造性規(guī)定大大提高了習(xí)慣法在民法的法源地位。

(四)我國近代民法中的習(xí)慣法

在中國法制史上，習(xí)慣始終是一種重要的法律淵源。官有正條，民有私約。在大清民律草案的制度中，修訂法律館為使民律符合中國的國情，在起草過程中制定了《通行調(diào)查民事習(xí)慣章程文》分送各省區(qū)修訂法律館，提出調(diào)查民事習(xí)慣作為起草民律的參考，表現(xiàn)了從現(xiàn)實(shí)出發(fā)尊重事實(shí)的態(tài)度。最終，草案第六條規(guī)定：“民事，草案未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依條理?！敝腥A民國民法典也就是我國臺(tái)灣地區(qū)依舊實(shí)施的民法典第一條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣。

從上述比較法視角我們可以看出習(xí)慣作為法律淵源的普遍性和重要性。無論是發(fā)達(dá)的歐洲國家，還是法制落后的中國。習(xí)慣也都發(fā)揮著補(bǔ)充，替代法律的功能，是無可爭議的法律淵源。尤其是在民事法律方面，民事法律本就是人們共同生活在一個(gè)社會(huì)下之間相處的規(guī)則體系，而習(xí)慣則是支配人們生活的主要力量。但是遺憾的是，中國民法通則在整體上并沒有類似瑞士，臺(tái)灣地區(qū)民法那樣總括性關(guān)于習(xí)慣法法源資格的規(guī)定。筆者認(rèn)為在民法典編纂之際應(yīng)該在總則中將習(xí)慣確認(rèn)為法律淵源的一種。

三、習(xí)慣法作為法源的合理性論證

(一)從國情角度看習(xí)慣法存在的合理性

法律應(yīng)當(dāng)以社會(huì)為其基礎(chǔ)和依歸，立法者制定的法律如果不能充分反映國情時(shí)，即使其出發(fā)點(diǎn)是好的，其效果也未必令人滿意。由于自然的、歷史的和文化的因素制約，國家制定法對社會(huì)的調(diào)控，尤其是對中國農(nóng)村社會(huì)的調(diào)控還存在很大難度。從宏觀歷史角度來看，中國最大的國情莫過于地域廣闊和人口眾多，地域和群體差別較大，這種情況的存在使得有限的制定法不能獨(dú)立承擔(dān)起實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序功能，而不得不依賴大量的民間法(主要是習(xí)慣法)來解決糾紛、化解矛盾以實(shí)現(xiàn)秩序。由于特殊的歷史原因，中國社會(huì)形成了明顯的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)。中國最廣大的區(qū)域是農(nóng)村，最廣大的人口也在農(nóng)村，由于地域與血緣等因素的影響，農(nóng)村社會(huì)很大程度是一個(gè)“熟人社會(huì)”，它并沒有完全擺脫傳統(tǒng)“鄉(xiāng)土社會(huì)”的痕跡。而在結(jié)構(gòu)的另一端是現(xiàn)代化城市，由于單位制度的出現(xiàn)和大量的農(nóng)民工進(jìn)城，城市生活也開始以關(guān)系網(wǎng)絡(luò)開展，也帶有熟人社會(huì)交往的特征。再者說習(xí)慣法的產(chǎn)生與人們的生活密切相關(guān)，同時(shí)也符合人們所持有的價(jià)值觀念，具有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。雖然它未形諸文字，但卻因其真實(shí)反映人們對良好秩序的需要，所以人們內(nèi)心對它尊敬，當(dāng)然行為上也自覺遵守。所以從我國國情出發(fā)，習(xí)慣的適用不僅對農(nóng)村有重大影響，同時(shí)它也在以隱蔽的方式出現(xiàn)在城市中。

(二)從習(xí)慣法自身的價(jià)值看其存在和合理性

1.彌補(bǔ)制定法的不足

任何社會(huì)都存在“法律多元”的現(xiàn)象，國家制定法的自身優(yōu)點(diǎn)同時(shí)也成為了它的缺點(diǎn)。所以它不能面面俱到，它只能構(gòu)建部分法律秩序，而它不足之處、空白之處則需要由其他“準(zhǔn)法”來彌補(bǔ)。此時(shí)習(xí)慣法作用就顯而易見了，再加上習(xí)慣在人們心中的根深蒂固，它本來對人們的行為規(guī)范和指引、引導(dǎo)、教育中的作用就不亞于制定法，所以當(dāng)面臨糾紛的解決無法可依或是直接適用法律會(huì)導(dǎo)致個(gè)案不公正，不利于案結(jié)事了的情況時(shí)，選擇用習(xí)慣法來解決糾紛，維護(hù)倫理秩序，促進(jìn)社會(huì)的良風(fēng)美俗。在實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用過程中，必須正視習(xí)慣法存在和合理性，支持和鼓勵(lì)在法律實(shí)踐中援引或適用作為“公序良俗”的習(xí)慣法，打擊和壓制作為嚴(yán)重違反現(xiàn)代法治的“惡俗”習(xí)慣法。⑤

2.塑造并強(qiáng)化人們心中的法律信仰

由于習(xí)慣法自身的獨(dú)特性，它的內(nèi)容已被人們熟知。因此引入習(xí)慣法并作出合乎“情理”的判決，能夠促進(jìn)人們對法律與司法活動(dòng)的信賴，進(jìn)一步形成其對法律的信仰。 尤其是在民族地區(qū)，我們不可能一下子就破除他們心中的權(quán)威，如果直接把國家制定法強(qiáng)加以施行，不僅不能得到預(yù)期的效果，反而使那里的法制系統(tǒng)崩潰。所以，適當(dāng)軟化國家法的觸角，尊重民間社會(huì)的自發(fā)秩序，使人們漸漸形成法律信仰，才能更好的保證國家法在民間社會(huì)的施行。

[注釋]

①中國大百科全書·法學(xué)卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984：87.

②沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：269.

③梁治平.清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：35.

④蘇力.法治及其本土資源[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：7-9.

⑤歷盡國.法治視野中的習(xí)慣法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：126.

中圖分類號(hào)：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)22-0121-02

作者簡介：趙婧婧(1992-)，女，漢族，陜西延安人，陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院，民商法學(xué)2015級(jí)碩士研究生。