各國(guó)商標(biāo)法保護(hù)注冊(cè)之比較——以非傳統(tǒng)商標(biāo)為視角

李　翔

陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院，陜西　西安　710119

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各國(guó)商標(biāo)法保護(hù)注冊(cè)之比較
——以非傳統(tǒng)商標(biāo)為視角

李翔

陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院，陜西西安710119

摘要：隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外開放程度的進(jìn)一步提高，許多企業(yè)已經(jīng)無法滿足于以傳統(tǒng)商標(biāo)來彰顯自己產(chǎn)品的獨(dú)特性，進(jìn)而需要一些非傳統(tǒng)的，獨(dú)特的商標(biāo)來滿足自己的需要。而我國(guó)2013關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》的決定，則將非傳統(tǒng)商標(biāo)作為可注冊(cè)商標(biāo)加以規(guī)定。

關(guān)鍵詞：非傳統(tǒng)商標(biāo)；注冊(cè)；保護(hù)

一、問題的提出

商標(biāo)(Trademark)一般是指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者為了使人們識(shí)別其商品，以區(qū)別于其他人所生產(chǎn)或銷售的同種或同類的商品而使用的一種特定商業(yè)標(biāo)志。傳統(tǒng)商標(biāo)法通常規(guī)定商標(biāo)由文字或圖形或兩者的組合所組成?！吧虡?biāo)”一詞，則是清代傳入我國(guó)的外來語(yǔ)，當(dāng)時(shí)稱為“商牌”、“貿(mào)易牌號(hào)”、“貨牌”等，現(xiàn)在一般俗稱為“牌子”。

根據(jù)張序九先生的釋義，“商標(biāo)是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者為使自己的商品在市場(chǎng)上同其他商品生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者的商品相區(qū)別，而使用于商品或其包裝上的，由文字、圖形或文字、圖形的組合所構(gòu)成的一種標(biāo)記?！?/p>

而2009年的《商標(biāo)法(修訂稿)》(送審稿)則對(duì)當(dāng)時(shí)商標(biāo)法第八條進(jìn)行了進(jìn)一步修改，修訂稿第6條規(guī)定：“商標(biāo)即品牌，是指能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志。商標(biāo)可以由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色等要素，以及這些要素的組合構(gòu)成。商標(biāo)局可以根據(jù)實(shí)際情況，適時(shí)受理非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?！庇纱颂幙梢钥闯鰜恚抻喐逯?，已然將聲音、氣味、以及動(dòng)態(tài)商標(biāo)等非傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)認(rèn)定可注冊(cè)申請(qǐng)的商標(biāo)種類。

非傳統(tǒng)商標(biāo)，又稱新型商標(biāo)，是相對(duì)于文字、圖形、數(shù)字等可視性平面?zhèn)鹘y(tǒng)商標(biāo)而言的。目前，國(guó)際上通常將立體商標(biāo)(三維商標(biāo))、顏色商標(biāo)、聲音商標(biāo)、動(dòng)態(tài)商標(biāo)、氣味商標(biāo)、觸覺商標(biāo)、全息圖商標(biāo)、位置商標(biāo)等稱為“非傳統(tǒng)商標(biāo)”。雖然非傳統(tǒng)商標(biāo)是否為商標(biāo)法所保護(hù)的內(nèi)容，目前各國(guó)立法有所不同，但國(guó)際上的立法趨勢(shì)則采取逐步肯定的做法。

二、非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)之必要性

通常，我們認(rèn)為，商標(biāo)具有以下兩個(gè)最主要特性：

(一)表彰性

商標(biāo)的表彰性是指商標(biāo)可以反映商品的信息，按時(shí)商品的品質(zhì)，表達(dá)商標(biāo)所有人的理念，彰顯消費(fèi)者的身份或者情趣。隨著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，奢侈品牌在消費(fèi)者中的影響力日益增強(qiáng)，商品商標(biāo)的表彰性亦日益凸顯。

(二)財(cái)產(chǎn)性

商標(biāo)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。商標(biāo)作為無形資產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值與其知名度息息相關(guān)。具體而言，商標(biāo)財(cái)產(chǎn)價(jià)值與商品質(zhì)量、品質(zhì)、生產(chǎn)者信譽(yù)、以及商標(biāo)使用時(shí)間等因素有關(guān)。

商標(biāo)所具有的表彰性與財(cái)產(chǎn)性，在社會(huì)生活中會(huì)轉(zhuǎn)化為極大的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，傳統(tǒng)商標(biāo)，例如一些傳承百年的商標(biāo)、招牌，已然成為了其領(lǐng)域或行業(yè)的標(biāo)桿旗幟，因此，為保護(hù)商標(biāo)權(quán)不受侵害，我國(guó)《商標(biāo)法》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！?/p>

現(xiàn)如今，非傳統(tǒng)商標(biāo)，也已漸漸地在各領(lǐng)域斬頭露腳，并在其行業(yè)中體現(xiàn)出極其重要的價(jià)值。保護(hù)非傳統(tǒng)商標(biāo)，更重要是保護(hù)其背后的利益關(guān)系與市場(chǎng)秩序，因此，保護(hù)非傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)被賦予了更重要的意義：

1.保護(hù)非傳統(tǒng)商標(biāo)所有人的合法利益

商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人的基本權(quán)利之一，保護(hù)生產(chǎn)者的非傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)，使得商人的商品可以在市場(chǎng)上流通交易而不會(huì)受到任何阻礙與負(fù)面評(píng)價(jià)，保證其所應(yīng)獲得的交易收益與商業(yè)評(píng)價(jià)。反之如果有人為了謀求不法收益，爭(zhēng)奪商業(yè)市場(chǎng)而故意假冒他人商標(biāo)，以次充好，則會(huì)損害商標(biāo)所有者的收益與評(píng)價(jià)。鑒于此，為了保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益不被不法分子侵害，各國(guó)與地區(qū)都逐漸在其《商標(biāo)法》中規(guī)定了非傳統(tǒng)商標(biāo)的保護(hù)。

2.保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益

消費(fèi)者選購(gòu)一件商品或者服務(wù)，首先是通過其所熟識(shí)的，具有心理認(rèn)同感的商標(biāo)來選定。此時(shí)，商標(biāo)的區(qū)分度顯得尤為重要，若有不法分子，通過仿造、偽造商品商標(biāo)，混淆消費(fèi)者的選擇，則會(huì)對(duì)消費(fèi)者與商標(biāo)持有企業(yè)造成無法估量的損失。

3.有利于促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

商標(biāo)侵權(quán)行為的存在不僅損害了商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的合法利益，而且擾亂了正常社會(huì)主義市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，為此，必須依法保護(hù)商標(biāo)權(quán)，才能制止假冒他人商標(biāo)這類不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

三、國(guó)外非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)條件之比較

盡管以目前來看，各國(guó)及地區(qū)組織均以承認(rèn)非傳統(tǒng)商標(biāo)為趨勢(shì)，但是在實(shí)踐中，非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)則分為兩種制度模式。一種是歐盟的圖示表達(dá)制度，另外一種，則是美國(guó)的描述性表達(dá)制度。

(一)歐盟圖示表達(dá)制度

CTMR中規(guī)定可以注冊(cè)的商標(biāo)需能夠以圖示方式表示，其中第26條規(guī)定一份共同體商標(biāo)申請(qǐng)應(yīng)包括：(1)共同體商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書；(2)說明申請(qǐng)人身份的文件；(3)申請(qǐng)注冊(cè)的商品或服務(wù)清單；(4)商標(biāo)圖樣一張。鑒于此規(guī)定，申請(qǐng)人申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)，需向內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)辦公室(OHIM)提交商標(biāo)圖樣一張。而歐盟對(duì)于圖示表達(dá)的要求極為嚴(yán)苛，歐洲法院于2002年確定了圖示表達(dá)的7個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即：清晰、準(zhǔn)確、獨(dú)立、易于檢索、便于理解、持久和客觀。

而在實(shí)踐之中，商標(biāo)申請(qǐng)人面臨的最大，也是最困難的問題，則是如何將非傳統(tǒng)商標(biāo)通過圖示的方法展現(xiàn)出來，以通過商標(biāo)注冊(cè)的審查程序。我們以聲音商標(biāo)為例，歐盟采用嚴(yán)格聲音圖示制度——僅認(rèn)可樂譜和聲譜兩類圖示表示方式，(部分成員國(guó)兼采錄音或者數(shù)碼錄音)除此兩種意味的其他表示方式，諸如文字說明、以文字描述該作品各音符構(gòu)成，或是描述該聲音與之類似的動(dòng)物叫聲，以及僅提供一組音符，這些都是不符合規(guī)定的表示方式，無法通過歐盟審查。究其原因，是因?yàn)槁曇羯虡?biāo)僅僅依據(jù)普通字母描述不能使一般消費(fèi)者判斷出發(fā)出的究竟是何種聲音，只可能引發(fā)各種聯(lián)想，不可能達(dá)到清晰、準(zhǔn)確、獨(dú)立、易于檢索、便于理解、持久和客觀的要求。

(二)美國(guó)描述性表達(dá)制度

相比于歐盟的圖示表達(dá)制度，美國(guó)的描述性表達(dá)制度顯得相對(duì)寬松與緩和。美國(guó)《商標(biāo)審查程序手冊(cè)》第807條第3項(xiàng)(b)款規(guī)定，在申請(qǐng)一些無法用圖形表現(xiàn)的商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)圖形可以省略，但在這些申請(qǐng)案中需要對(duì)這些商標(biāo)進(jìn)行足夠的描述。同時(shí)，在申請(qǐng)材料中表示圖形的相應(yīng)頁(yè)碼，應(yīng)該標(biāo)明“沒有圖畫”的字樣。由此可見，美國(guó)做法與歐盟相反，不強(qiáng)制提交圖樣，但是需要遞交所申請(qǐng)商標(biāo)的書面說明。

同樣以聲音商標(biāo)為例，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，需提供聲音樣本，并對(duì)該正聲音加以描述以及使用證明。通過對(duì)眾多已經(jīng)注冊(cè)成功的聲音類商標(biāo)進(jìn)行分析，其多數(shù)都是采用擬聲詞、音樂符號(hào)。簡(jiǎn)易的文字描述性詞語(yǔ)組合來進(jìn)行描述的，比照歐盟的圖示表達(dá)制度，此一方法顯得更為人性化與簡(jiǎn)便。

以著名的“人猿泰山的吼叫聲”注冊(cè)商標(biāo)的案例可以更進(jìn)一步的比較兩種不同商標(biāo)注冊(cè)制度的差異：《人猿泰山》作者，知名小說家——埃德加·賴斯·巴勒斯于1997年7月18日于美國(guó)成功注冊(cè)了主人公泰山的吼叫聲音商標(biāo)，據(jù)了解，巴勒斯在美國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)泰山吼聲商標(biāo)時(shí)，僅提供了純文字描述，便取得了聲音商標(biāo)注冊(cè)。2004年，美國(guó)某公司就該商標(biāo)在歐洲申請(qǐng)注冊(cè)為歐盟聲音商標(biāo)時(shí)，則遭遇了滑鐵盧：在提交了一份載有簡(jiǎn)要文字描述的申請(qǐng)文件和一份泰山吼叫聲譜圖后，經(jīng)過歐洲法院的裁量，拒絕了該公司的申請(qǐng)。法院拒絕的理由是認(rèn)為聲譜圖無法轉(zhuǎn)化為樂譜，一般大眾無法通過這些簡(jiǎn)要文字描述以及一份聲譜圖來確定該聲音商標(biāo)為何種聲音，不具有歐盟所要求的“清晰、準(zhǔn)確、便于理解”等要求。故駁回了某公司的申請(qǐng)，判決該聲音商標(biāo)為全人類共有財(cái)產(chǎn)由此可見各國(guó)立法實(shí)踐除了要滿足商標(biāo)的基本條件即顯著性與非功能性以外，申請(qǐng)注冊(cè)的非傳統(tǒng)商標(biāo)還必須能夠用圖示表示或者能被準(zhǔn)確描述，僅是對(duì)于準(zhǔn)確描述的容忍程度，各國(guó)立法從其立法目的出發(fā)予以了不盡相同的限制。

四、我國(guó)關(guān)于非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)思考

商標(biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，其目的在于區(qū)別于同類其他產(chǎn)品，故此，商標(biāo)最主要的特征，就是要具有顯著性，而作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，我們前面提到，因?yàn)槠渫ǔo法以可視的方式，或者說書面方式通常無法呈現(xiàn)處非傳統(tǒng)商標(biāo)的全部?jī)?nèi)涵(參考聲音、氣味商標(biāo))，所以，非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)，還需要能夠被準(zhǔn)確描述。

參考各國(guó)的非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)條件：歐盟的圖示表示方式便于注冊(cè)文件的審查與確認(rèn)檢索，但是這種注冊(cè)機(jī)制是具有偏側(cè)性的，或者說這種注冊(cè)制度更契合聲音商標(biāo)的注冊(cè)，通過在五線譜上以音符的方式，輔之以音速、休止符等。這種注冊(cè)機(jī)制滿足了歐盟圖示表示的要求，但美中不足的是因?yàn)椴荒茏龅胶芎玫囊詧D示方式表示，因此無法很好地適用于非音樂商標(biāo)的注冊(cè)。而美國(guó)描述性表示系統(tǒng)，要求則較為寬松。理論上可適用于全部的非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊(cè)，但是消費(fèi)者和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)者，對(duì)于文字描述，有著分歧較大的主觀理解，單純的文字描述無法準(zhǔn)確的在人們心中形成一個(gè)統(tǒng)一穩(wěn)固的商標(biāo)理解。因此，注冊(cè)非傳統(tǒng)商標(biāo)具有了不確定性，并且當(dāng)發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，舉證責(zé)任也顯得更為艱難。

具體到我國(guó)，筆者認(rèn)為應(yīng)該將有條件的圖示表示方式作為注冊(cè)條件，所謂有條件的圖示表示方式，是指在審查以聲音為主體的商標(biāo)時(shí)，采用樂譜方式表示，并配以聲音樣本和簡(jiǎn)要的文字說明；而在面對(duì)非音樂商標(biāo)審查時(shí)，則以文字描述為主，輔之以可體現(xiàn)其商標(biāo)獨(dú)特性的圖示或其他材料。在吸收?qǐng)D示標(biāo)示方式對(duì)于音樂商標(biāo)的優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，兼顧描述性系統(tǒng)的普適性，以此來適應(yīng)我國(guó)商標(biāo)法新修改后施行所帶來的一系列問題。

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中圖分類號(hào)：D997.1；D923.43

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)22-0107-02

作者簡(jiǎn)介：李翔(1991-)，男，漢族，陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院，2015級(jí)民商法學(xué)專業(yè)研究生。