行賄罪構(gòu)成要件的規(guī)范解析——兼論《刑九》第45條

李國(guó)卿

華東政法大學(xué)，上海　200042

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行賄罪構(gòu)成要件的規(guī)范解析
——兼論《刑九》第45條

李國(guó)卿

華東政法大學(xué)，上海200042

摘要：《刑法》第389條第一款和第三款從正反兩面規(guī)制行賄罪的犯罪構(gòu)成，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物是二者共有的構(gòu)成要件要素，為謀取不正當(dāng)利益作為目的要素是侵犯本罪法益的一個(gè)條件要素，從目的與手段哲學(xué)范疇上的關(guān)系來(lái)看，這一目的隱含了行為人侵犯法益的一種危險(xiǎn)。第三款文言沒(méi)有表明其罪狀的構(gòu)成要件要素性質(zhì)是違法性還是有責(zé)性，刑法是體系間的邏輯構(gòu)成，透析被勒索和沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益兩個(gè)構(gòu)成要件要素，可以追溯第13條的但書(shū)條款，這兩個(gè)構(gòu)成要件要素規(guī)定與第13條的但書(shū)即情節(jié)顯著輕微危害不大具有相當(dāng)性。由于犯罪構(gòu)成的階層性，第三款罪狀的構(gòu)成要件要素表明的應(yīng)當(dāng)是阻卻違法性事由，而其與謀取不正當(dāng)利益是反向的要素相當(dāng)，為此第一款的謀取不正當(dāng)利益與給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)分別體現(xiàn)的是違法性和有責(zé)性。規(guī)范解釋第389條第一款和第三款目的在于貫徹罪刑法定原則，其兩個(gè)側(cè)面要求罪責(zé)刑相適應(yīng)?！缎叹拧返?5條修正了第390條對(duì)行賄罪處罰的規(guī)定，限制了從寬處罰的條件，有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的統(tǒng)一。這同時(shí)也意味著行賄罪犯罪與刑罰間的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：行賄罪；修改；構(gòu)成要件違法性；特殊預(yù)防；一般預(yù)防

一、行賄罪刑罰的修正

十八屆四中全會(huì)指出全面依法治國(guó)，讓權(quán)力在法治框架下運(yùn)行，要構(gòu)建遏制腐敗的制度根基。這意味著在我國(guó)反腐不再是簡(jiǎn)單的“打虎拍蠅”的治標(biāo)，而是要通過(guò)修訂法律、完善制度以實(shí)現(xiàn)“標(biāo)本兼治”。社會(huì)各界翹首以盼的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑九》)①在千呼萬(wàn)喚中出臺(tái)，其中關(guān)于貪污賄賂犯罪的修正自然也是亮點(diǎn)頗多。由于本文重點(diǎn)闡述行賄罪的相關(guān)問(wèn)題，故其他規(guī)定就不多做贅述。

《刑九》第45條規(guī)定：將刑法第三百九十條修改為：對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。對(duì)比《刑法》第390條可知此次修正有兩個(gè)顯著的變化，一是對(duì)行賄罪增加了罰金刑；二是嚴(yán)格對(duì)行賄罪從寬處罰的條件。比較法上觀察，美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等法治發(fā)達(dá)的國(guó)家刑法均配置了罰金刑，歐美國(guó)家行賄罪罰金刑的適用率甚至達(dá)到了百分之八十?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》第31條第一款規(guī)定了沒(méi)收犯罪的財(cái)產(chǎn)設(shè)備或其他犯罪工具的事項(xiàng)，相應(yīng)到行賄罪中就是沒(méi)收通過(guò)行賄所獲得的不正當(dāng)利益。我國(guó)順應(yīng)了世界反腐趨勢(shì)，值得贊賞。不過(guò)，本文的重點(diǎn)不在于此。

《刑法》第390條第二款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。而《刑九》第45條第二款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。無(wú)論從法律要件還是法律效果上，《刑九》嚴(yán)格行賄罪從寬處罰的傾向至為明顯，當(dāng)然這也與司法中行賄人普遍被輕罰的現(xiàn)實(shí)有關(guān)。

不容置喙，刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果(主要是刑罰)的法律規(guī)范。②換言之，刑法是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的邏輯體系，犯罪與刑罰是不同層次上的兩個(gè)問(wèn)題，只有先判斷犯罪是否成立然后才會(huì)判斷相應(yīng)的刑罰，在這個(gè)意義上犯罪具有整體規(guī)制刑罰的作用，刑罰只是其一個(gè)具體的實(shí)在表現(xiàn)。本文不揣淺陋，從分析行賄罪的犯罪構(gòu)成入手，論證“為謀取不正當(dāng)利益”作為要件要素不能取消，嚴(yán)格解釋本罪第一款和第三款中構(gòu)成要件要素的違法性，在堅(jiān)持罪刑法定實(shí)質(zhì)與形式側(cè)面統(tǒng)一的前提下，分析《刑九》對(duì)行賄罪刑罰的修改。

二、《刑法》第389條第一款和第三款的規(guī)范分析

(一)第389條第一款中“為謀取不正當(dāng)利益”要件不能取消

《刑法》第389條規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。行賄罪的法條整體結(jié)構(gòu)邏輯上應(yīng)當(dāng)是第一款為正向規(guī)定，第三款為反向規(guī)定即不是行賄，為此行賄罪的概念外延當(dāng)然是正反向的結(jié)合。行賄罪的構(gòu)成有兩個(gè)基本要件：一是在主觀上具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的；二是在客觀上“給予國(guó)家工作人員財(cái)物”。在學(xué)術(shù)界對(duì)客觀要件基本沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)主觀要件卻爭(zhēng)議非常激烈。③這主要存在兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)，一種是主張謀取不正當(dāng)利益不應(yīng)成為行賄罪的要件，主張取消該要件④；另一種是認(rèn)為謀取不正當(dāng)利益的目的是行賄罪的必要要件，不能取消⑤。行賄罪是目的犯，“謀取不正當(dāng)利益”是行賄罪的主觀目的，而且行賄犯罪是指具有“謀取不正當(dāng)利益”目的為其特別構(gòu)成要件的犯第389條第一款中“謀取不正當(dāng)利益”前有“為”一詞，其實(shí)前面省略了主語(yǔ)“行賄人”，“為”作為連接主語(yǔ)與謂語(yǔ)動(dòng)詞“謀取”之間的目的連詞，顯然有時(shí)候會(huì)包括兩方面的內(nèi)容，一是激起行賄人并維護(hù)其犯罪行為的內(nèi)心起因和意志傾向，二是行賄人實(shí)施行賄行為希望達(dá)到的危害結(jié)果的主觀反映。這兩種心理本質(zhì)上具有表明行賄罪違法性的“故意”的作用，既具有主觀的認(rèn)識(shí)因素也表現(xiàn)出內(nèi)心的意志內(nèi)容。為了保證行賄罪的犯罪構(gòu)成的完整性，去掉這一構(gòu)成要件要素是不妥當(dāng)?shù)?。?jù)筆者所知，不少學(xué)者有取消這一要件要素的傾向?qū)嵲谑菬o(wú)奈之舉，刑法理論上對(duì)“不正當(dāng)”利益概念的界定一直是爭(zhēng)喋不休，司法實(shí)務(wù)中因?yàn)椤安徽?dāng)”利益的實(shí)際判斷不同導(dǎo)致法官不同的自由裁量權(quán)，容易違反罪刑法定或者罪刑相適應(yīng)原則。

對(duì)行賄罪構(gòu)成要件的理解首先應(yīng)基于立法自身的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在行賄罪犯罪的框架之內(nèi)分析其文言選擇的范圍概念和法條內(nèi)部及體系之間是否周全。就行賄罪而言，必須要分析規(guī)范與事實(shí)之間相結(jié)合的程度，要判斷行賄罪本身固有的構(gòu)成要件要素能否與司法實(shí)踐中發(fā)生的復(fù)雜的行賄案件的事實(shí)相契合。事實(shí)是不斷翻新的，規(guī)范是固定不變的，那么二者真正結(jié)合點(diǎn)是本罪的目的也即保護(hù)的法益。規(guī)范與事實(shí)之所以能夠取得一致，是由于存在一個(gè)第三者，即應(yīng)當(dāng)為與存在之間的調(diào)和者——事物的本質(zhì)?！笆挛锉举|(zhì)”是一種觀點(diǎn)，在該觀點(diǎn)中存在與當(dāng)為互相遭遇，它是現(xiàn)實(shí)與價(jià)值互相聯(lián)系(對(duì)應(yīng))的方法論上所在。因此，從事實(shí)推論至規(guī)范，或者從規(guī)范推論至事實(shí)，一直是一種有關(guān)“事物本質(zhì)”的推論。⑥行賄罪的完整事實(shí)過(guò)程包括了兩個(gè)要素，為了謀取不正當(dāng)利益的目的，以及給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為即實(shí)際手段，目的與手段在哲學(xué)上是一對(duì)范疇，因此二者既是相互獨(dú)立的，又是相互制約、密切聯(lián)系的，從本罪上來(lái)看，目的和手段的結(jié)合不僅從某種程度上表現(xiàn)了謀取利益的不正當(dāng)性，也說(shuō)明了給予國(guó)家工作人員以財(cái)物對(duì)國(guó)家公務(wù)人員職務(wù)的廉潔性即法益的侵犯。在這個(gè)意義上，正如恩格斯所說(shuō)“為了達(dá)到目的可以不擇手段，但是手段的卑鄙正好證明了目的的卑鄙?！雹?/p>

(二)第389條第三款的法律要件是表明違法性的要素

構(gòu)成要件要素是表明犯罪構(gòu)成要件具體內(nèi)容的要素。一般來(lái)說(shuō)，行為(包括行為本身以及行為的狀況與條件)、行為對(duì)象(行為客體)、結(jié)果、因果關(guān)系等都是構(gòu)成要件要素，此外，故意、過(guò)失、目的、內(nèi)心傾向等也被部分學(xué)者歸入構(gòu)成要件要素。⑧傳統(tǒng)的四要件體系與德日的“三階層”體系認(rèn)識(shí)有所不同，傳統(tǒng)理論認(rèn)為本罪的客體是國(guó)家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性、客觀方面為為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為、犯罪主體為一般主體、主觀方面是故意，并且具有謀取不正當(dāng)利益的目的。以張明楷教授為代表的德日學(xué)說(shuō)認(rèn)為，本罪的構(gòu)成要件內(nèi)容為給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，責(zé)任形式為故意，行為人明知自己給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。⑨行賄罪的犯罪構(gòu)成需要第389條第一款的基本犯罪構(gòu)成和第三款的非罪構(gòu)成的邏輯體系實(shí)現(xiàn)，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物是客觀要件，意味著這種行為有侵害行賄罪法益的危險(xiǎn)，第389條被規(guī)定在刑法分則第二編第八章貪污賄賂罪一章，故行為所侵害的法益當(dāng)然會(huì)包含國(guó)家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性或不可收買(mǎi)性。行賄罪與受賄罪是對(duì)偶犯，受賄罪侵害的法益也含有國(guó)家公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性或不可收買(mǎi)性，但是去掉“為謀取不正當(dāng)利益”要件，第389條的邏輯結(jié)構(gòu)就失去了原有的區(qū)別此罪與彼罪的功能，之所以如此是因?yàn)楸咀镆?guī)制的是行賄人的行為而不是受賄人的行為，換言之行賄罪省略的主語(yǔ)是行賄人，形式上的主語(yǔ)省略不會(huì)影響犯罪的本質(zhì)目的規(guī)范性。

構(gòu)成要件要素“為謀取不正當(dāng)利益”是表明違法性的要素還是有責(zé)性的要素？傳統(tǒng)四要件體系認(rèn)為行賄罪的主觀方面包括“為謀取不正當(dāng)利益”的目的，行賄罪是目的犯。從第389條第一款的邏輯周延性可以解釋為為謀取正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，不是行賄，或者為謀取不正當(dāng)利益，沒(méi)有給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，不是行賄。從這里看不出影響本罪違法性的要素，毫無(wú)疑問(wèn)，有責(zé)性的要素是給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的客觀行為，行為人侵害了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性即法益而具有非難可能性。再看第三款，因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。換言之，獲得了不正當(dāng)利益就是行賄。在被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物條件下，區(qū)分行賄罪罪與非罪的是否獲得不正當(dāng)利益。在“勒索”的情形下，由于國(guó)家工作人員利用其職位的威懾力和強(qiáng)勢(shì)力，此時(shí)對(duì)行賄人從事其他合法行為的期待可能性減少，也就是難以期待在這種情況下行為人不給予國(guó)家工作人員以財(cái)物。期待可能性是責(zé)任性要素，意味著“勒索”時(shí)行為人的非難可能性減弱。從期待可能性的兩面來(lái)看，一面存在著有無(wú)的問(wèn)題即是否阻卻責(zé)任，另一面存在程度問(wèn)題即是否減輕責(zé)任。因此被勒索時(shí)應(yīng)當(dāng)是缺乏期待可能性，這充其量只是說(shuō)明了行為人主觀被迫狀態(tài)下的有責(zé)性減少，不能說(shuō)明沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的性質(zhì)問(wèn)題，如果主觀被迫與客觀的未獲不正當(dāng)利益能夠阻卻違法性，探討有責(zé)性減少就沒(méi)有意義，畢竟構(gòu)成要件是要素集合地構(gòu)成。

構(gòu)成要件是“類型化”的違法，為此行為只要符合構(gòu)成要件就可以確定違法，但是違法的實(shí)現(xiàn)需要以不存在違法阻卻事由為前提，因此消極的構(gòu)成要件要素理論將違法阻卻事由當(dāng)成消極規(guī)定的構(gòu)成要件要素，換言之，構(gòu)成要件符合性的判斷是符合積極的構(gòu)成要件要素且不存在消極的構(gòu)成要件要素。張明楷教授認(rèn)為“我國(guó)《刑法》分則也只有第389條第3款的內(nèi)容是與消極規(guī)定的構(gòu)成要件要素?！雹膺@樣理解的話，行賄罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是：積極構(gòu)成要件要素：為謀取不正當(dāng)利益+給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，消極構(gòu)成要件要素：被勒索+給予國(guó)家工作人員以財(cái)物+沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益。除去共同要素給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，積極要件要素只剩下為謀取不正當(dāng)利益、消極構(gòu)成要件要素則是被勒索和沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益，既然第三款是反向的犯罪構(gòu)成屬于違法阻卻事由，說(shuō)明被勒索和沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益所起到的機(jī)能作用是與為謀取不正當(dāng)利益是反向相當(dāng)?shù)?，如此而言，在被勒索的同時(shí)行為人就不可能存在為謀取不正當(dāng)利益的目的，因?yàn)樗c被勒索時(shí)的主觀狀態(tài)以及沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的客觀情形是矛盾的。

然而，在本條罪狀描述中無(wú)法述明或判斷本條第三款要素的性質(zhì)究竟是違法阻卻事由抑或責(zé)任阻卻事由，換種思路可以從刑法總則的原則指導(dǎo)和規(guī)制中去尋找合理化的解釋。在筆者看來(lái)，第389條第三款不認(rèn)為是行賄的原因可以追溯到《刑法》第13條的但書(shū)條款即但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。正如取消論者主張去除“為謀取不正當(dāng)利益”的要素而言，忽略這一要素不僅避免了認(rèn)定“不正當(dāng)利益”的難度，而且更有利于打擊行賄罪。事物性質(zhì)不同具體狀態(tài)也不同，應(yīng)當(dāng)把側(cè)重點(diǎn)放在本罪所保護(hù)的法益上而非行為人的主觀目的。比較而言，主觀的認(rèn)識(shí)和意志因素是難以把握難以確定的，而客觀的法益損害是現(xiàn)實(shí)的可見(jiàn)的。而第389條第三款可能造成行賄罪法益侵害的歸責(zé)根據(jù)不是行賄人相反而是受賄人，因?yàn)槭苜V人的主觀索賄傾向更大，更可罰，行賄人卻是明顯缺乏期待可能性的行為，客觀上而言也并沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益，行賄罪是規(guī)制行賄人的規(guī)范而不是受賄人，不能角色顛倒舍本逐末。在行賄人主觀和客觀都危害法益可能性小的情況下，本罪第三款進(jìn)行了出罪處理，聯(lián)系第13條的但書(shū)規(guī)定，意味著因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的情形屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，既然不認(rèn)為是犯罪就更不是行賄罪。

從三階層的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性來(lái)分析第13條的但書(shū)規(guī)定，可見(jiàn)不論是依據(jù)構(gòu)成要件的機(jī)能是類型化的違法，還是違法有責(zé)，既然是出罪條款，說(shuō)明不是犯罪即不符合犯罪構(gòu)成，就不具有犯罪意義上的“違法”，需要指出一般違法與犯罪中的違法涵義不同。這就說(shuō)明情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不具有犯罪中違法性，為此被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的情形也不具有犯罪中的“違法性”。換言之，從反向角度思考就是被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益是阻卻違法性的要素。前已述及，為謀取不正當(dāng)利益在某種程度上與第三款的被勒索和沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益反向相當(dāng)，既如此為謀取不正當(dāng)利益也應(yīng)是表明違法性的要素。這也從另一個(gè)角度上驗(yàn)證了取消這一要件要素的不合理性，去掉此要素意味著本罪的犯罪構(gòu)成缺乏了違法性的判斷，僅剩下客觀的法益侵害事實(shí)一個(gè)要件，把這當(dāng)成是犯罪的唯一構(gòu)成當(dāng)然是與三階層的犯罪構(gòu)成體系是相違背的。

三、行賄罪處罰規(guī)定新舊比較

(一)《刑九》第45條第二款限制了行賄罪從寬處罰條件

尋找第389條第三款的合理解釋，判斷其出罪所應(yīng)具備的罪狀的阻卻性質(zhì)，目的是貫徹罪刑法定原則，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)罪與罰相適應(yīng)?！缎叹拧返?5條第二款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。而之前的《刑法》第390條規(guī)定：行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。在規(guī)范的法律要件與法律效果的二元邏輯下，第390條第二款分為兩種情形：行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為+可以減輕處罰，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為+可以免除處罰?！缎叹拧返?5條第二款分為六種情形：行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為+可以從輕處罰、行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為+可以減輕處罰、行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為且犯罪較輕，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用+可以減輕處罰、行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為且有重大立功表現(xiàn)+可以減輕處罰、行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為且犯罪較輕，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用+可以免除處罰、行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為且有重大立功表現(xiàn)+可以免除處罰。?從上述二元邏輯劃分來(lái)看，第390條第二款分解為兩種情形，《刑九》第45條第二款可分解為六種情形，兩相比較明顯可以發(fā)現(xiàn)立法傾向不再是對(duì)行賄罪的處罰條件從寬，而是限制從寬的條件。就筆者分解的各種情形來(lái)看，實(shí)際上立法者為行為人在犯罪后規(guī)定了多種選擇，每種選擇下有著不同的刑罰效果。這說(shuō)明在行賄罪犯罪后行為人不再會(huì)像以往那樣得到輕罰的處理，如果要在各種選擇中爭(zhēng)取最符合自己利益的效果，就必須積極促進(jìn)與之相適應(yīng)的法律要件的規(guī)定。

《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定，現(xiàn)代意義的罪刑法定是形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一，前者旨在限制司法權(quán)，后者旨在限制立法權(quán)?！胺ㄖ螄?guó)家是指公民之間、國(guó)家與公民之間以及國(guó)家內(nèi)部領(lǐng)域的關(guān)系均受法律調(diào)整的國(guó)家，其標(biāo)志是所有國(guó)家權(quán)力及其行使郡守法律的約束。法治國(guó)家具有行使意義和實(shí)質(zhì)意義之分?！?原來(lái)的行賄罪刑法立法不具有預(yù)測(cè)可能性，留給法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，而且行賄罪刑罰處罰條件太過(guò)從寬。一方面因?yàn)榉l中以“可以”用詞，而在刑法中“可以”說(shuō)明“可以也不可以”，也就是說(shuō)法官有裁量權(quán)，而且需要使用減輕或者免除處罰時(shí)需要依據(jù)《刑法》第37條和第63條，第37條是非刑罰性處置措施，其規(guī)定對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。從本條來(lái)看，可以免除處罰需要滿足犯罪情節(jié)輕微且不需要判處刑罰，在此有犯罪情節(jié)輕微這一要件，不需要判處刑罰主要是基于刑罰目的上的一般預(yù)防和特殊預(yù)防來(lái)進(jìn)行考量。第63條在具體適用刑罰時(shí)則會(huì)具體考量各種情節(jié)，而且其第二款還規(guī)定有雖不具有減輕處罰情節(jié)但是根據(jù)案件特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)也可以在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定，可見(jiàn)粗略地規(guī)定行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為這一要件留給司法過(guò)多的自由裁量權(quán)。另一方面追求實(shí)質(zhì)法治決定了要尋求法律的實(shí)質(zhì)合理性，原有的行賄罪處罰規(guī)定僅規(guī)定了一個(gè)法律要件，當(dāng)滿足時(shí)便可以在司法裁量權(quán)下，可能實(shí)現(xiàn)減輕處罰甚至是免除刑罰的效果。這一規(guī)定是極不合理的，由于欠缺明確性，極有可能會(huì)產(chǎn)生刑罰過(guò)重或過(guò)輕的現(xiàn)象，而現(xiàn)實(shí)也正是，公眾對(duì)“行賄人被輕罰”具有普遍的“觀感”。對(duì)于正在法治完善的我國(guó)來(lái)說(shuō)，目前而言，“所要求的并不是某一犯罪和對(duì)這種犯罪的懲罰之間的那種完美適應(yīng)的關(guān)系。而是對(duì)不同犯罪的懲罰應(yīng)當(dāng)在罪與罰的標(biāo)度或標(biāo)準(zhǔn)上‘相當(dāng)’于相應(yīng)的犯罪的惡或嚴(yán)重性。”?，實(shí)現(xiàn)相當(dāng)程度上罪與罰的適應(yīng)是基本法治的要求。

法治條件下要求實(shí)現(xiàn)罪刑法定形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一，既要完善刑事立法又要規(guī)范刑事司法，這也是與我國(guó)國(guó)情、國(guó)民的物質(zhì)、精神生活水平以及社會(huì)的平均值觀念的標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)的?！缎谭ā返?90條第二款規(guī)定行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為，這一要件實(shí)質(zhì)上內(nèi)含了一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)層面，行賄罪與受賄罪是對(duì)偶犯，說(shuō)明行賄人的行為是相當(dāng)于《刑法》第67條的“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行”的條件，然而第67條規(guī)定的相應(yīng)的法律效果是可以從輕或者減輕處罰，而不是直接像第390條那樣可以減輕處罰或者免除處罰，第67條對(duì)可以免除處罰規(guī)定的要件是犯罪較輕的才可以適用，為此仍需在此援引第37條非刑罰處罰措施規(guī)定，需要法院或檢察院在具體考量行賄人的犯罪情節(jié)，是否不需要判處刑罰來(lái)進(jìn)行考察具體因素來(lái)適用。再者行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的同時(shí)，從受賄人的角度而言，這符合《刑法》第68條關(guān)于立功的規(guī)定即犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，可以從輕或者減輕處罰，亦不符合第390條第二款的規(guī)定。無(wú)論從行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為符合自首還是立功的相當(dāng)構(gòu)成要件，既然要件具有相當(dāng)性，與之相對(duì)的法律效果也必然有本質(zhì)上的相同，很明顯，第390條第二款缺乏可以從輕處罰的法律效果?？倓t是概括的原則規(guī)范，具有約束指導(dǎo)分則的具體功能，與總則中刑罰規(guī)則相當(dāng)?shù)姆梢瑓s在分則中規(guī)定了超越要件才能得到的法律效果，立法的粗疏深值檢討。立法上的簡(jiǎn)陋造成了司法上的恣意，危害的不僅僅是民主主義、更有公民的自由權(quán)利，甚至是人權(quán)，影響法治建設(shè)自不待言。

為此《刑九》第45條第二款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。本條第一句與《刑法》第67條自首的定義及其處罰相對(duì)應(yīng)。值得分析的是本條第二款，其規(guī)定到底是這樣分解情形一：犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，可以減輕或者免除處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。還是這樣分解情形二：犯罪較輕的，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較輕的，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。情形一是《刑法》第67條第一款最后一句犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰；《刑法》第68條犯罪分子提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)，可以從輕或者減輕處罰，經(jīng)過(guò)取輕刑結(jié)合而成。有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰也有第68條最后一句的支撐，二者的表述完全相同。情形二犯罪較輕的，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰，同樣是兩相結(jié)合而來(lái)。情形一和二的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是在有重大立功表現(xiàn)時(shí)需不需要增加一個(gè)要件“犯罪較輕”。筆者認(rèn)為需要添加，在發(fā)生爭(zhēng)議難以尋求合理化的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從立法的目的考量。一者，總體上本次修改刑法主要建設(shè)打擊遏制腐敗的制度根據(jù)，推進(jìn)公權(quán)力的法治下運(yùn)行。再者，從這一時(shí)期的刑事政策來(lái)看，對(duì)反腐既是形式嚴(yán)打，又是實(shí)質(zhì)立法建立法律制度根基。最后，面對(duì)司法放縱行賄犯罪，行賄人輕刑化的現(xiàn)狀，此次刑事立法的整體形勢(shì)和傾向應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格化、從嚴(yán)化。因此從上述分析來(lái)看，此次修改實(shí)現(xiàn)了總則與分則之間的協(xié)調(diào)，立法者的整體趨勢(shì)是限制行賄人從寬處罰的條件，因此在同樣面對(duì)有重大立功表現(xiàn)的條件下，增加犯罪較輕要件符合立法者的目的。

(二)《刑九》第45條第二款是特殊預(yù)防和一般預(yù)防的統(tǒng)一

我國(guó)《刑法》第1條規(guī)定刑罰的目的是為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，第2條規(guī)定刑法的任務(wù)是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，因此刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是懲罰犯罪與預(yù)防犯罪的統(tǒng)一。法諺言“因?yàn)橛蟹缸锊榱藳](méi)有犯罪而科處刑罰”，是這一刑罰目的的經(jīng)典表述。特殊預(yù)防的對(duì)象是已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為的人，在于預(yù)防其重新犯罪。社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中每一個(gè)人都是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，都能根據(jù)自己的行為作出符合利益的判斷。中國(guó)是一個(gè)熟人社會(huì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革到達(dá)深水區(qū)瓶頸期，為了不正當(dāng)目的而行賄的現(xiàn)象愈加普遍。行賄罪規(guī)定具有謀取不正當(dāng)利益的目的，是因?yàn)闃O容易在目的不正當(dāng)?shù)那闆r下采取不合法的手段，進(jìn)而侵害國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的法益，也就是說(shuō)本罪其實(shí)是帶有一種指向性的規(guī)范，與之相適應(yīng)也就是行為人的義務(wù)即不要謀取不正當(dāng)利益，不要給予國(guó)家工作人員以財(cái)物。行賄人和受賄人之間的行賄受賄關(guān)系一般比較隱蔽，所以第390條第二款給行賄人一個(gè)可以減輕或者免除處罰條件，即主動(dòng)交代行賄行為，由于這一條件有利于行賄人，一般而言，現(xiàn)實(shí)中行賄人都會(huì)主動(dòng)交代，甚至是主張有被勒索行賄的情形認(rèn)為自己不是行賄，這是導(dǎo)致行賄人受到普遍輕刑化的一個(gè)重要原因。從寬處罰的條件如此簡(jiǎn)單，行賄現(xiàn)象如此普遍，行為人難免不會(huì)在從眾的心態(tài)下再次懈怠注意義務(wù)而犯罪，特殊預(yù)防目的無(wú)從實(shí)現(xiàn)。進(jìn)一步講，行賄罪從寬處罰條件過(guò)寬，公民形成一種“行賄人輕刑化”的觀感，極容易為謀取不正當(dāng)利益而趨之若鶩向國(guó)家工作人員行賄，刑罰不僅沒(méi)有威懾一般人使其不敢犯罪，也沒(méi)有對(duì)犯罪人予以適當(dāng)處罰用事實(shí)證明刑法規(guī)范的妥當(dāng)性，一般預(yù)防下的消極的一般預(yù)防和積極的一般預(yù)防都沒(méi)能實(shí)現(xiàn)。

從刑罰預(yù)防犯罪的目的來(lái)看，限制行賄罪從寬處罰的條件有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的統(tǒng)一。限制從寬的條件給了司法受理行賄罪的一個(gè)明顯傾向，即是要從嚴(yán)從緊打擊行賄罪，這要求司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注重刑罰的特殊預(yù)防，這是在國(guó)家嚴(yán)厲懲治腐敗，加大反腐力度背景下考慮的，只有這樣才能增強(qiáng)國(guó)家對(duì)刑法效力的存在力和貫徹力。為此在刑事司法時(shí)，對(duì)行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為適用減輕處罰，應(yīng)嚴(yán)格考察犯罪的情節(jié)的所有的具體因素，不能在從輕和減輕之間不確定時(shí)主動(dòng)適用減輕，只有行為人舉證更加充分的減輕處罰證據(jù)才可以具體考慮。適用免除處罰時(shí)也應(yīng)考察犯罪較輕，對(duì)偵破重大案件起關(guān)鍵作用和有重大立功表現(xiàn)的行為能否達(dá)到可以免予刑事處罰的程度。行賄罪是多發(fā)常發(fā)的犯罪，此次刑事立法也側(cè)重了一般預(yù)防的作用，在刑罰種類上增加了罰金刑，在具體量刑處罰上限制了從寬處罰條件。通過(guò)這一改變向一般人宣示行賄罪刑罰的嚴(yán)厲威懾性，反腐法律制度的健全增加了國(guó)民對(duì)法秩序的信賴，增強(qiáng)了其規(guī)范意識(shí)，使其不敢犯罪也不愿犯罪。

四、結(jié)語(yǔ)

反腐不能只是簡(jiǎn)單的“打虎拍蠅”，而應(yīng)通過(guò)修訂法律、完善制度以實(shí)現(xiàn)“標(biāo)本兼治”。對(duì)行賄罪進(jìn)行處罰一定要堅(jiān)持罪行法定原則，實(shí)現(xiàn)罪與刑相適應(yīng)。從行賄罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看，其是《刑法》第389條第一款和第三款正反兩面的構(gòu)成要件規(guī)定，加上給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的有責(zé)性要件。分析為謀取不正當(dāng)利益的要素存在價(jià)值，關(guān)鍵是看其與本罪法益侵犯的關(guān)系，目的與手段作為一對(duì)哲學(xué)范疇上的概念，謀取不正當(dāng)利益的目的隱含了行為人侵犯法益的一種危險(xiǎn)，為此它應(yīng)是侵犯法益的一個(gè)構(gòu)成要件要素。第三款文言沒(méi)有表明其罪狀的構(gòu)成要件要素性質(zhì)是違法性還是有責(zé)性，透析被勒索和沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益兩個(gè)構(gòu)成要件要素，可以追溯到第13條的但書(shū)條款，這兩個(gè)構(gòu)成要件要素規(guī)定與第13條的但書(shū)即情節(jié)顯著輕微危害不大具有相當(dāng)性。由于犯罪構(gòu)成的階層性，第三款罪狀的構(gòu)成要件要素表明的應(yīng)當(dāng)是阻卻違法性事由，而其與謀取不正當(dāng)利益是反向的要素相當(dāng)，為此第一款的謀取不正當(dāng)利益與給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)分別體現(xiàn)的是違法性和有責(zé)性?！缎叹拧返?5條修正了第390條對(duì)行賄罪處罰的規(guī)定，限制了從寬處罰的條件，有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防與一般預(yù)防的統(tǒng)一。

[注釋]

①2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)<中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)>，為與根據(jù)1997年<刑法>相區(qū)別，需要使用舊有規(guī)定時(shí)，筆者簡(jiǎn)稱<刑法>，由于<刑九>修正案刪除了第199條，所以行賄罪及其刑罰移至<刑法>第388、389條，鑒于區(qū)別，筆者仍稱<刑法>第389、390條.

②張明楷.刑法學(xué)[M].4版.北京：法律出版社，2011：19.

③樓伯坤.行賄罪立法中的排除性規(guī)定[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010(4).

④這種觀點(diǎn)具有代表性的有袁力.淺論行賄罪的立法完善[A].載高銘暄，馬克昌.刑法熱點(diǎn)問(wèn)題探討[C].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：1147-1148；張明楷.刑法學(xué)[M].4版.北京：法律出版社，2011：1081-1082；吳國(guó)干，陳獻(xiàn)忠.新刑法關(guān)于“行賄罪”的立法缺陷及其完善[J].資料通訊，2001(7)；田昭崗.我國(guó)行賄罪立法淺析[J].魯東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2008(3).

⑤這種觀點(diǎn)具有代表性的有郭晉濤.論行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”[J].中國(guó)刑事法學(xué)雜志，2000(12)；趙翀.行賄罪中的“謀取不正當(dāng)利益”之要件[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(2)；盧宇蓉.論行賄罪中的“謀取不正當(dāng)利益”[A].載高銘暄，馬克昌.刑法熱點(diǎn)問(wèn)題探討[C].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：1156.

⑥[德]亞圖·考夫曼，吳從周譯.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論[M].臺(tái)灣：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：103.

⑦中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯.馬克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京：人民出版社，1957：466.

⑧張明楷.犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：117.

⑨張明楷.刑法學(xué)[M].4版.北京：法律出版社，2011：1081-1082；需要說(shuō)明的是張明楷老師采取的是“不法”與“責(zé)任”的二階層體系，與德日的三階層體系沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，故滿足上述構(gòu)成要件符合性和有責(zé)性，行賄罪已經(jīng)成立.

⑩張明楷.犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：128.

?這只是一種角度上的分解思路，不過(guò)本質(zhì)上仍然是六種情形，筆者后文會(huì)討論.

?[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2000：105.

?[英]哈特.懲罰與責(zé)任[M].王勇等譯.北京：華夏出版社，1989：155.

中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)22-0001-06

作者簡(jiǎn)介：李國(guó)卿(1980-)，江蘇南京人，華東政法大學(xué)，2010級(jí)博士生，研究方向：憲法和行政法。