作為行政行為的行政補貼

譚達宗

（100088　中國政法大學研究生院　北京）

作為行政行為的行政補貼

譚達宗

（100088中國政法大學研究生院北京）

行政補貼是行政行為的一種類型，具有職能性、給付性、形成性、授益性、可能產(chǎn)生第三人負擔效應(yīng)、法律保留相對示微的特點。

行政行為；行政補貼

一、國家職能的實現(xiàn)手段

行政補貼作為行政行為的一種，具有將抽象的普遍立法予以實現(xiàn)的功能。具體到我國的情況，我國《憲法》從第14條到第26條規(guī)定一些國家的任務(wù)，如“推廣先進科學技術(shù)、建立健全社會保障制度、完善宏觀調(diào)控、發(fā)展社會主義教育事業(yè)、發(fā)展自然科學和社會科學事業(yè)、發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、發(fā)展文化事業(yè)和保護文化遺產(chǎn)、改善和保護生態(tài)環(huán)境”等，行政補貼對于實現(xiàn)這些國家任務(wù)，無疑是一項重要的執(zhí)行工具。另外，2005年的《國務(wù)院工作規(guī)則》也指出，“國務(wù)院及各部門要加快政府職能轉(zhuǎn)變，全面履行經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)職能。經(jīng)濟調(diào)節(jié)涉及調(diào)節(jié)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、調(diào)節(jié)區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展、調(diào)節(jié)收入分配、調(diào)節(jié)對外經(jīng)濟關(guān)系”等方面，無一不與行政補貼緊密相關(guān)；公共服務(wù)中對基礎(chǔ)公共設(shè)施的建設(shè)，也是行政補貼身影多現(xiàn)的領(lǐng)域。

二、行政給付的一種類型

“日本和我國部分學者將行政給付可分為行政物質(zhì)幫助、行政供給和行政補貼三類?！薄靶姓镔|(zhì)幫助，是指行政機關(guān)在公民在年老、疾病或喪失勞動能力或其他特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的具體行政行為。其外延包括優(yōu)待、撫恤、安置、補助、提供社會保障和最低生活保障、救災(zāi)扶貧等?！薄靶姓?yīng)是指通過公用物、公共設(shè)施、公共企業(yè)等的設(shè)置和經(jīng)營來為公眾提供日常生活中必不可少的公共服務(wù)的行政活動?！贝四嗽诠I(yè)化與城鎮(zhèn)化的背景下，個人生存照顧已不能符合現(xiàn)實的需要，于是由政府承擔起此生存照顧的職責，由其投資建設(shè)供水、供電、供氣、供暖、公共交通、郵政等公共事業(yè)，但從事這些公共事業(yè)的企業(yè)普遍存在虧損，虧損又可區(qū)分為政策性虧損和經(jīng)營性虧損，政策性虧損是為實現(xiàn)政府規(guī)定的社會公益目標或生產(chǎn)指令性計劃產(chǎn)品，由于定價性原因而形成的虧損，這種虧損需要政府給予補貼才能維持經(jīng)營，然而實際上的政策性虧損和經(jīng)營性虧損因為存在著信息不對稱，在實踐中難于區(qū)分，而公用事業(yè)又關(guān)乎國家民生，不可以停止供應(yīng)，因而不能任其因經(jīng)營性虧損而在市場中淘汰，最終也只能由政府承擔這部分經(jīng)營性虧損；第三類行政給付便是行政補貼。［1］行政補貼屬于行政給付的下位概念，但三種類型之間的界限并不分明，行政物質(zhì)幫助和行政供應(yīng)尚可認為是給付內(nèi)容的不同，但行政補貼更多的只是一種行政手段，完全可能運用于行政物質(zhì)幫助或行政供應(yīng)的領(lǐng)域，如南京市白下、鼓樓、玄武區(qū)政府曾為鼓勵建設(shè)民營養(yǎng)老院而給予每年每張床位1000元到1萬元不等的補貼，就是將行政補貼的手段運用于行政物質(zhì)幫助的體現(xiàn)。

三、社會塑造的形成手段

德國行政法鼻祖奧托·邁耶在消極行政盛行的時代，將行政行為視為司法行為的對應(yīng)物，但他并沒有預(yù)測到行政權(quán)的另一個相當重要的方面，即在調(diào)節(jié)經(jīng)濟和塑造社會生活中的形成性。在社會事務(wù)日益復(fù)雜化和行政權(quán)不斷擴張的當代，行政權(quán)具有了鮮明的形成性特點。而在行政機關(guān)發(fā)揮其引導(dǎo)和塑造功能的工具欄中，行政計劃、行政指導(dǎo)和行政補貼最能體現(xiàn)出其形成性的特點，尤其是行政補貼的激勵機制，對于引導(dǎo)公眾共同促進公共利益的實現(xiàn)具有非常突出的作用。如對粉煤灰綜合利用項目的補貼、對低污染排放小汽車減征消費稅的補貼，正是在引導(dǎo)社會走向可持續(xù)的經(jīng)濟發(fā)展模式。

四、對私人授益的行政行為

遍覽我國《SCM協(xié)議》與《反補貼條例》中所歸納的“贈款，貸款，投股，貸款擔保，稅收減免，提供一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)，購買貨物“等補貼方式，無一不具有授益的特點。而行政補貼作用于經(jīng)濟調(diào)節(jié)與社會行政兩大領(lǐng)域，又表明這是一種國家作用于社會的外部行為，具體對象是對地區(qū)、行業(yè)、企業(yè)或個人，最終都可以歸結(jié)為受體為私人。

明確行政補貼是行政主體對私人授益的行政行為，有助于與行政補貼類似的相鄰概念進行區(qū)分。如補助，津貼，現(xiàn)實中往往容易將其與補貼相混淆，事實上，即使是政府部門的一些規(guī)章中也常常出現(xiàn)補助、津貼與補貼不加區(qū)分使用的現(xiàn)象，如《中央財政人工影響天氣補助資金管理暫行辦法》，《違規(guī)發(fā)放津貼補貼行為處分規(guī)定》。我國法治建構(gòu)與法學理論多因襲于大陸法系，大陸法系特別注重成文法的規(guī)范化和理論的體系化，因而不注重法律語言的規(guī)范性和統(tǒng)一性，將不能承繼其優(yōu)勢，故應(yīng)強調(diào)行政補貼的主體特定性和外部性特征以區(qū)別于補助、津貼。就現(xiàn)實的情況而言，補助的主體未必是行政主體，因而可以考慮將行政主體以外的主體的類似授益行為界定為補助，而津貼則與職務(wù)性有關(guān)，常常表現(xiàn)為機關(guān)事業(yè)單位發(fā)放給公務(wù)員的經(jīng)濟福利，故與行政補貼的外部性可以進行區(qū)分。

五、可能產(chǎn)生第三人負擔效應(yīng)的行政行為

按照行政行為對關(guān)系人所產(chǎn)生的法律效果進行分類，可分為負擔行政行為、授益行政行為和混效行政行為以及具有第三人效力的行政行為。［2］行政補貼構(gòu)成授益行政行為已沒有疑問，在附負擔義務(wù)的情況下，可能構(gòu)成混效行政行為，至于是否會對第三方造成負擔，則需要進行更具體的分析。就國際貿(mào)易反補貼中對這一問題的爭論而言，形成了兩派的觀點，一方認為出口國的行政補貼將對進口國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的公平競爭帶來損害，因而具有負面的外部效應(yīng)；另一方則認為出口國的行政補貼會使進口國的消費者直接受益，此等經(jīng)濟福利遠超過對其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害。［3］從《SCM協(xié)議》的問世，已經(jīng)說明前者的觀點占據(jù)了上風，但這種觀點并沒有深入到何種行政補貼更可能產(chǎn)生負面外部效應(yīng)。行政補貼的負外部效應(yīng)可以從《SCM》中有關(guān)“專向性”的規(guī)定中探個究竟。“專向性”的概念形成于美國，其制定的1979年制定的《反補貼稅法》中提及政府補貼提供給特定企業(yè)、特定企業(yè)群體、特定行業(yè)者，這為行政補貼的分類提供了思路，進而形成了“專向性”的概念，即政府補貼在法律上或事實上有差別地給予某些企業(yè)或者產(chǎn)業(yè)，就構(gòu)成了“專向性”的補貼。而非專向性補貼，就是將補貼均等地給予所有的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)，從經(jīng)濟學的角度來看，只要生產(chǎn)部門普遍地得到補貼，就不會產(chǎn)生扭曲效應(yīng)。在專向性的補貼當中，又可以分為對特定企業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)、特定區(qū)域的補貼，在是否具有負外部效應(yīng)方面又有不同程度的差異，對特定企業(yè)的補貼，顯然會給同業(yè)競爭者帶來負擔效果；而對特定產(chǎn)業(yè)的補貼，則因為不同產(chǎn)業(yè)之間一般不存在直接的競爭關(guān)系，可以認為不具有對第三方的負擔效果；至于對特定區(qū)域的補貼，因為這種類型的補貼實際上是對貧困落后地區(qū)的補貼，這種補貼本就是為了糾正經(jīng)濟發(fā)展的區(qū)域不平衡問題所采取的對策，故而也不被認為具有對第三方的負擔效果。除此之外，出口補貼和進口替代補貼，即禁止性補貼，則不需要像可申訴補貼那樣進行實質(zhì)損害的證明，直接被客觀化的判定為具有第三方負擔效應(yīng)的行政補貼。［2］

六、法律保留相對式微的行政行為

法律保留原則，又被稱為積極的依法行政原則，指行政權(quán)的行使，只要在法律有授權(quán)的情形下才能準許實施。然而，行政具有多樣性和形成性特征，若完全不區(qū)分行政活動的類型而固守此原則，那么就等同于將行政機關(guān)當作了機械的傳輸帶，放眼今日之世界，需要充分調(diào)動行政機關(guān)的主動性，完全的法律保留將不符現(xiàn)實。時代的遷移也會影響理論的演變。因此，法律保留在保留的事項范圍上有了不一樣的學說，而保留的程度上也有了的進一步區(qū)分。就保留的事項范圍上而言，有“侵害保留說”、“全部保留說”、“重要事項說”以及“機關(guān)功能說”。

概括的說，“侵害保留說”是底線，具體到某些行政補貼，若具有對第三人的負擔效應(yīng)，那么對這些類型的行政補貼當然應(yīng)當適用法律保留的原則；而“全部保留說”，盡管民主與法治國家的理念有其理論基礎(chǔ)，但通常認為，給付行政在法律保留上明顯不如干預(yù)行政那么嚴格；就“重要事項說”而言，因為行政補貼是一種授益行為，通常不涉及到對基本權(quán)利的侵害，故而適用空間極為有限，但若對于基本生活保障的補貼，則應(yīng)當納入保留的范圍；而“機關(guān)功能說”，自然更加支持行政補貼在法律保留原則上的松化，因為行政補貼具有一些政策性的特點，這也就意味著將非常注重與變動社會現(xiàn)實之間的調(diào)整，而行政機關(guān)是整個權(quán)力系統(tǒng)中最接近社會現(xiàn)實的部分，故而更適于承擔行政補貼的設(shè)定與實施。更何況，就普遍的情況而言，行政機關(guān)常常招募更專業(yè)的委員會和輔助機構(gòu)，美國白宮的機構(gòu)和人員配備就是一個很好的例證，我國的情況雖有所不同，但大體上說來，行政機關(guān)的專業(yè)性和實務(wù)性也比立法機關(guān)有優(yōu)勢。法律保留原則在行政補貼領(lǐng)域式微，但在具有第三人負擔效應(yīng)的事項上仍應(yīng)適用法律保留原則，特別是具有企業(yè)專向性和涉及禁止性補貼的事項，必須嚴格受制于法律保留原則。

至于法律保留的程度，則須采取階層化的法律保留體系，分為“憲法保留”、“國會保留”、相對的法律保留以及非屬法律保留事項。［1］最典型的憲法保留是德國《基本法》中被稱為“永遠條款”的第1條至第20條所規(guī)定的基本原則，“永遠條款”意味著立法機關(guān)也不能作出修改。［4］“國會保留”則可見于我國《立法法》第8條和第9條規(guī)定的法律保留中，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項，即只能由立法機關(guān)的法律進行規(guī)定而不能授權(quán)委任于行政權(quán)制定；相對法律保留，則正是《立法法》中除了嚴格的法律保留外的那些可以進行授權(quán)委任立法的事項；非屬法律保留的事項僅限于與執(zhí)行法律細節(jié)性、技術(shù)性次要事項或關(guān)于不涉及重大公益之給付行政措施。進一步而言，我國規(guī)定的相對保留的事項中包括基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度，而行政補貼往往正是通過財政、稅收、金融和外貿(mào)的方式出現(xiàn)，因此主要屬于相對法律保留的事項，需要由全國人大及其常委會制定的法律或被授權(quán)的國務(wù)院行政法規(guī)進行統(tǒng)一規(guī)范，至于對行政補貼的具體組織實施進行的規(guī)范，由規(guī)章進行規(guī)范則更為合適。

［1］裘堅建：《行政補貼概念辨析——WTO和行政法的兩維視野》［J］，載于《行政法學研究》2005年第1期，第4～5頁。

［2］翁岳生主編《行政法》上冊［М］，中國法制出版社2002年7月版，第82～89頁。

［3］楊解君：《行政補貼特性探析》［J］，載于《法治論叢》2005年9月第20卷第5期，第62頁。

［4］劉飛著：《德國公法權(quán)利救濟制度》［М］，北京大學出版社，2009年11月版，第8頁。