論公司成立前的合同責(zé)任歸置

李 璐

（200042　華東政法大學(xué)　上海）

論公司成立前的合同責(zé)任歸置

李 璐

（200042華東政法大學(xué)上海）

公司成立前交易在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中是一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象。為了公司法律人格的獲得與未來(lái)的發(fā)展，發(fā)起人往往會(huì)簽訂一系列先公司合同來(lái)獲得利益。但是由于成立前的公司作為法律主體的身份不明確，涌現(xiàn)出一系列難題。面對(duì)這些問(wèn)題，各國(guó)法律為了使公司成立前簽訂的合同利益獲得最大化，對(duì)其中涉及的主體進(jìn)行了約束與規(guī)制。與之相悖的卻是中國(guó)對(duì)于這個(gè)問(wèn)題上顯示的疲軟無(wú)力的狀態(tài)。因此，我們現(xiàn)階段最緊迫的任務(wù)就是：學(xué)習(xí)借鑒境外國(guó)家的法律規(guī)范與理論實(shí)踐，并與中國(guó)的歷史國(guó)情相結(jié)合，以尋求一個(gè)行之有效的解決之道。

先公司合同；設(shè)立中公司；發(fā)起人；責(zé)任歸屬

一、公司成立前交易的內(nèi)涵

公司作為社團(tuán)法人，必然不可能一蹴而就，一定是漸次生成的。發(fā)起人為了將一個(gè)組織由合伙形態(tài)演變?yōu)橐粋€(gè)受法律保護(hù)、可以承擔(dān)有限責(zé)任的法律主體，需要完成一系列法律行為?！跋裙倦A段作為公司法人成立前的過(guò)渡階段，也具有很強(qiáng)的臨時(shí)性，與社團(tuán)法人和無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)的長(zhǎng)久性不同?！蹦敲矗@個(gè)臨時(shí)階段的起始點(diǎn)與終止點(diǎn)究竟該如何定義呢？

對(duì)于設(shè)立中公司的起點(diǎn)來(lái)說(shuō)，學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議頗多，主流觀點(diǎn)為以下兩種：①“設(shè)立中公司是指自發(fā)起人制定公司章程時(shí)起開始至公司完成設(shè)立登記之前的公司雛形”；②“設(shè)立中公司起始于發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議之時(shí)”。筆者支持第二種觀點(diǎn)：發(fā)起人協(xié)議是明確發(fā)起人之間對(duì)于設(shè)立中公司權(quán)利義務(wù)分配關(guān)系的書面文件。從此協(xié)議簽訂開始，發(fā)起人劃分各自的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)了從自然人向團(tuán)體的轉(zhuǎn)變。因此，發(fā)起人協(xié)議可以稱得上是設(shè)立中公司獲得法律人格存在的基礎(chǔ)。而對(duì)于設(shè)立中公司的終點(diǎn)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第七條規(guī)定：“公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期”，設(shè)立中公司終止于有效登記的完成。

因此，本文將“公司成立前交易”定義為：在發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議之后，公司登記機(jī)關(guān)發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前，設(shè)立中公司及發(fā)起人從事的交易。

從合同主體的角度來(lái)劃分，可將公司成立前合同分為以下三種類型：

①行為人直接以設(shè)立中公司名義簽訂合同

②行為人為設(shè)立中公司或?qū)?lái)公司的利益以自己名義簽訂合同

③行為人以將來(lái)公司名義簽訂合同

二、公司成立前交易的類型與責(zé)任承擔(dān)

（一）以設(shè)立中公司名義簽訂合同

發(fā)起人以“設(shè)立中公司”的名義訂立合同，即發(fā)起人在合同中表明“設(shè)立中公司”，如標(biāo)明“ABC公司（籌建中）”、“ABC公司，一家正在設(shè)立中的公司”等字樣。

大陸法系多數(shù)國(guó)家不承認(rèn)以設(shè)立中公司名義簽訂的合同?！兜聡?guó)民法典》第54條規(guī)定，“以無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)名義與第三人所為的法律行為，由行為人個(gè)人負(fù)責(zé)，行為人有數(shù)人時(shí)，全體行為人視為連帶債務(wù)人。”英美法傳統(tǒng)的合同和代理規(guī)則認(rèn)為：主體先于代理存在，是代理存在的基礎(chǔ)。設(shè)立中公司中發(fā)起人與公司的關(guān)系卻恰恰與此規(guī)則相悖：即先有代理而后有公司。發(fā)起人作為代理，無(wú)權(quán)先行約定尚未出現(xiàn)主體的義務(wù)，需對(duì)此類合同負(fù)個(gè)人責(zé)任。

我國(guó)于2010年12月6日頒布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》，填補(bǔ)了在處理公司成立前合同問(wèn)題上的空白。第三條規(guī)定：“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外?！庇纱硕谖覈?guó)的司法規(guī)定上，也同樣傾向于由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。

（二）以發(fā)起人個(gè)人名義簽訂合同

望文生義，此種形式的公司成立前合同具體表現(xiàn)為：發(fā)起人以個(gè)人名義對(duì)外簽訂合同，同時(shí)未標(biāo)明“設(shè)立中公司”的名稱。

各國(guó)法律對(duì)此的處理方式基本一致：即由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人過(guò)連帶責(zé)任。例如：臺(tái)灣公司法第155條規(guī)定，“發(fā)起人對(duì)于公司在設(shè)立登記前所負(fù)債務(wù)，在登記后亦負(fù)連帶責(zé)任”。

我國(guó)學(xué)界在這一問(wèn)題上主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：此類合同可以依據(jù)委托代理理論來(lái)確定責(zé)任的歸屬。即：設(shè)立中公司為委托人，發(fā)起人為受托人。若第三人在訂立合同中知曉二者之間的代理關(guān)系，則合同由設(shè)立中公司擔(dān)責(zé)；反之，若第三人事先不知情，則可在二者之間選擇責(zé)任承擔(dān)人。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為：根據(jù)合同的相對(duì)性原理：發(fā)起人在設(shè)立公司中以自己名義與第三人訂立合同，原則上應(yīng)當(dāng)由其本人承擔(dān)責(zé)任；同時(shí)以權(quán)利義務(wù)一致性原理為例外，公司僅在特定情況下承擔(dān)責(zé)任。

我國(guó)的司法當(dāng)局明顯傾向于第二種觀點(diǎn)。關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第2條規(guī)定：“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

（三）以將來(lái)公司名義簽訂合同

發(fā)起人以將來(lái)公司的名義簽訂合同，具體表現(xiàn)為：“公司事實(shí)上并沒有成立，而發(fā)起人明知或誤認(rèn)為公司已經(jīng)成立，在公司設(shè)立階段就以將來(lái)公司的名義簽訂合同?！?/p>

多數(shù)大陸法系國(guó)家法律規(guī)定：發(fā)起人以尚未成立的公司名義簽訂合同的行為一律為“不適法行為”，除非另有約定，否則一律由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。例如，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第11條規(guī)定，“如果在登記之前曾以公司名義行事，則由行為人承擔(dān)個(gè)人的或連帶的責(zé)任。”英美法系國(guó)家認(rèn)為：公司成立前沒有能力訂立合同。因此，在此階段，發(fā)起人以未來(lái)公司的名義簽訂的合同原則上不對(duì)公司產(chǎn)生效力。

我國(guó)學(xué)界在這個(gè)問(wèn)題的判定上主要存在三種學(xué)說(shuō)：其一是無(wú)效說(shuō)。因?yàn)樵诠驹O(shè)立過(guò)程中，公司法律實(shí)體并不存在，而發(fā)起人以未來(lái)公司名義簽訂合同，缺少實(shí)際存在的“當(dāng)事人”。從保護(hù)善意第三人的角度，此類合同應(yīng)當(dāng)為無(wú)效合同，由行為人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。其二是追認(rèn)說(shuō)：此類合同屬于效力待定合同，是否有效應(yīng)當(dāng)取決于成立后的公司是否對(duì)此合同進(jìn)行追認(rèn)。其三是自動(dòng)生效說(shuō)：先公司合同是附生效要件的合同，若公司成立，則合同對(duì)公司自動(dòng)生效；反之，若公司最終未能成立，則由設(shè)立中的公司與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、我國(guó)法律規(guī)范疲軟的原因

盡管最高院的《公司法》司法解釋三千呼萬(wàn)喚始出來(lái)，對(duì)于設(shè)立中公司有所提及，在一定程度上明確了先公司合同的責(zé)任歸屬。但是，由于其概念與民事主體能力仍無(wú)清晰界定，在這個(gè)問(wèn)題上的爭(zhēng)論仍未停歇。那么，造成法律始終在這個(gè)問(wèn)題上隔靴搔癢的原因究竟是什么呢？

首先，法律在解決這個(gè)問(wèn)題上存在著先天不足。在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)行的《公司法》直到1993年才第一次頒布，也就是說(shuō)，《公司法》歷史短暫，在很多問(wèn)題上均需要借

四、措施與建議

公司法的理念是實(shí)現(xiàn)相關(guān)利益主體之間的利益平衡。因此，要建立和完善我國(guó)和完善我國(guó)公司成立前交易的責(zé)任承擔(dān)制度，就必須權(quán)衡各利益主體的利益，建立起適應(yīng)司法實(shí)踐的制度框架。

首先，確立“設(shè)立中公司”制度。我國(guó)設(shè)立公司通常程序繁瑣，在公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，設(shè)立中公司實(shí)際上處于一種懸而未決的不穩(wěn)定狀態(tài)——法律地位尷尬，權(quán)利義務(wù)不明確。為了解決這一矛盾，有必要引入“設(shè)立中公司”的概念，并賦予其一定的權(quán)利能力，填補(bǔ)司法上相應(yīng)的制度空白。另外，應(yīng)將設(shè)立中公司歸入我國(guó)民事訴訟法第108條的“其他組織”，從而可以有效解決設(shè)立中公司的主體資格問(wèn)題。

其次，確認(rèn)發(fā)起人的相關(guān)權(quán)利。先公司合同若一律由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人十分不公。因此，基于權(quán)利與義務(wù)對(duì)稱性原理，應(yīng)賦予公司發(fā)起人相關(guān)權(quán)利以刺激其設(shè)立公司的積極性，包括發(fā)起人的利益報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，設(shè)立費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)和享有特殊利益的權(quán)利等。

第三，規(guī)范公司成立前交易模式及其責(zé)任承擔(dān)。一方面，公司發(fā)起人對(duì)外簽訂合同時(shí)，可以以設(shè)立中公司名義、未來(lái)公司名義和自己的名義。這三種合同在符合合同法關(guān)于合同成立生效的情況下均為有效成立的合同，原則上均由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。若當(dāng)事人明確約定不受合同約束，發(fā)起人可以免予承擔(dān)合同責(zé)任。這樣不僅可以避免考慮發(fā)起人的權(quán)限范圍、公司設(shè)立行為的范圍導(dǎo)致的不確定性，而且堅(jiān)持了合同相對(duì)性原理，賦予第三人直接追究公司發(fā)起人的違約責(zé)任，發(fā)起人也可以以個(gè)人名義向第三人提起違約之訴。另一方面，賦予成立后的公司對(duì)合同的審查和追認(rèn)的權(quán)利，倘若發(fā)起人未履行受托義務(wù)牟取了個(gè)人私利，成立后的公司對(duì)該合同不應(yīng)追認(rèn)，由發(fā)起人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，而這些經(jīng)驗(yàn)是否能適應(yīng)中國(guó)的國(guó)情，還需要實(shí)踐的考量，我國(guó)公司法屬于摸著石頭過(guò)河。我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)范都有一個(gè)通?。核鼈兇蠖鄰膰?guó)家政權(quán)應(yīng)如何監(jiān)督管理公司的角度在操作層面進(jìn)行程序性規(guī)制，而沒有從司法的角度明確其法律后果。簡(jiǎn)言之，公司法即便兼具公私法性質(zhì)，也并未對(duì)設(shè)立中公司行為作全面的規(guī)范。

其次，從公司的發(fā)展而言，各個(gè)不同的商事組織所獲得的可供發(fā)展的資源分配是不同的。國(guó)有企業(yè)在我國(guó)占據(jù)主導(dǎo)地位，占據(jù)國(guó)家大部分的有利資源。相比之下，中小企業(yè)在融資渠道不暢通的情況下，更有可能簽署先公司合同的來(lái)做為一種融資的方式，為公司的建設(shè)籌集資金。這種資源的分配不公會(huì)加劇本就混亂的局面。

通過(guò)上述的方式，不僅有利于提高商事效率，保護(hù)發(fā)起人創(chuàng)設(shè)公司和為公司正當(dāng)行為的積極性，而且還能將惡意行為產(chǎn)生責(zé)任排除，有效地保護(hù)公司利益。

五、結(jié)論

公司成立前交易是未成立的公司為獲得法人資格和未來(lái)的發(fā)展所普遍存在的一種現(xiàn)象。公司成立前交易涉及多方利益主體，既有發(fā)起人之間的利益分配，又涉及到發(fā)起人、公司和第三人的利益平衡問(wèn)題。而此種交易責(zé)任承擔(dān)的背后關(guān)乎著我們的立法選擇：交易安全和經(jīng)濟(jì)效率何者更為重要。

［1］施天濤著：《公司法論》，法律出版社2006年版

［2］趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社2006年版

［3］毛健銘：“略論設(shè)立中公司一基本理論問(wèn)題探討”，《法學(xué)》，2002年第10期

［4］張民安：《公司法上的利益平衡》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年版

［5］何海霞，《論公司成立前交易的責(zé)任》，第15頁(yè)

［6］劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（第二版），法律出版社2011年版，第82頁(yè)

［7］李建偉：《公司法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第91頁(yè)。

［8］范健、蔣大興：《公司法論》（上卷），南京：南京大學(xué)出版社，1997年版，第197頁(yè)

［9］施天濤：《公司法論》，北京：法律出版社，2006年第2版，第111頁(yè)

［10］朱偉一，《美國(guó)公司法判例解析》，北京：法制出版社，2000年版，第30頁(yè)

［11］施天濤，《美國(guó)公司法判例解析》，北京：法制出版社，2000年版，第11頁(yè)

［12］馮果：《公司法》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第73頁(yè)

［13］杜景林、盧堪譯：《德國(guó)股份公司法·德國(guó)有限責(zé)任公司法·德國(guó)公司改組法·德國(guó)參與決定法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第180頁(yè)

［14］吳越：《公司法先例初探》，法律出版社2008年版，第35頁(yè)

［15］毛健銘：“略論設(shè)立中公司一基本理論問(wèn)題探討”，《法學(xué)》，2002年第10期

［16］劉剛，《公司成立前交易的責(zé)任承擔(dān)》，第32頁(yè)

李璐（1996～），女，江蘇人，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院國(guó)際金融法律專業(yè)，研究方向：公司法。