論恐怖主義傳播型犯罪的界限
——兼評(píng)《刑法第九修正案》120條之六

蘇 穎

昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650500

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論恐怖主義傳播型犯罪的界限
——兼評(píng)《刑法第九修正案》120條之六

蘇 穎

昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650500

恐怖主義是嚴(yán)重危害社會(huì)安全類犯罪，信息傳播溝通交流形成恐怖主義傳播重要一環(huán)，在恐怖主義的外部傳播模式及內(nèi)部傳播模式中，后者不特定的危害性，規(guī)制這一模式下的恐怖主義傳播型犯罪是我國(guó)《刑法第九修正案》的核心內(nèi)容，但在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)從犯罪本質(zhì)出發(fā)，結(jié)合刑罰目的性、平衡性的要求厘清罪與非罪的界限。

恐怖主義；刑法修正案九；傳播型犯罪

恐怖主義是當(dāng)今世界安全形勢(shì)的一大重要議題。2015年《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》已由中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過。在本次修正案中，刑法立法擴(kuò)張了刑法第120條之范圍，在恐怖主義犯罪的類型范疇中，納入了持有恐怖音像制品犯罪。

一、恐怖主義的傳播關(guān)系

(一)外部型傳播關(guān)系

外部型傳播關(guān)系以擴(kuò)張恐怖主義的影響力及關(guān)注度作為其宗旨，和平、安寧作為社會(huì)公眾的基本訴求，每當(dāng)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)增加，其所帶來的心理壓迫已然形成恐怖主義力量展示的途徑，也是恐怖組織目的達(dá)成的途徑。

在外部型的傳播關(guān)系中，既定事實(shí)是其存在的基礎(chǔ)，那么刑法在介入這一傳播關(guān)系時(shí)，針對(duì)的是其既存的事實(shí)行為，也就是恐怖主義犯罪實(shí)行行為。

(二)內(nèi)部型傳播關(guān)系

在面對(duì)恐怖主義傳播的內(nèi)部關(guān)系之中，分散式、吸引式的特點(diǎn)令刑法規(guī)制這一傳播關(guān)系的上游成為難題，在下游的傳播接受終端個(gè)體中形成規(guī)制，又難免造成入罪廣泛之結(jié)果，故而在刑法規(guī)制中如何界定已經(jīng)達(dá)到構(gòu)成犯罪的特征，何種刑罰懲罰措施能夠切實(shí)體現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)風(fēng)險(xiǎn)的理念，值得深入分析。

二、恐怖主義傳播型犯罪之界限

(一)犯罪本質(zhì)分析

1.社會(huì)危害性

社會(huì)危害性具有刑事違法性這一法律上的表現(xiàn)形式，又具有應(yīng)受懲罰性這一法律后果。就刑法修正案九新規(guī)制的第120條之三來說，“制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)”的行為已然造成恐怖組織的擴(kuò)張可能性，也就意味著社會(huì)遭受恐怖襲擊的風(fēng)險(xiǎn)增加，社會(huì)危害性明確。

但是就修正案九第120條之六而言，明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有這一狀態(tài)，并不絕對(duì)地導(dǎo)致社會(huì)可能遭受恐怖主義危害這一根本風(fēng)險(xiǎn)，同類對(duì)比，吸毒者是否應(yīng)當(dāng)與販毒者具有同等的刑法境遇。若我們從另外一個(gè)維度分析，放眼我國(guó)的傳播媒介現(xiàn)狀，一般民眾是難以接觸到恐怖主義宣傳品，持有這類宣傳品者即具有其特殊性及特殊之目的，從社會(huì)特殊類別主體的角度出發(fā)，似乎又確實(shí)較信息網(wǎng)絡(luò)開放狀態(tài)下的主體更具有造成危害的可能性，但這也只是一般邏輯關(guān)系里的推定而已。

2.人身危險(xiǎn)性

針對(duì)該類犯罪的人身危險(xiǎn)性分析，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)在于參考行為人的主觀意志的體現(xiàn)。在恐怖主義傳播犯罪的信息發(fā)布者中，主觀目的性明顯，是以恐怖組織的內(nèi)部擴(kuò)充作為其目的，然而在信息的接收者中，僅僅以“明知”作為其主觀認(rèn)識(shí)上的入罪界限顯然不甚合理。

在“明知”這一要件下，仍然需要考慮其持有的動(dòng)機(jī)特征，在恐怖主義觀念尚未內(nèi)化進(jìn)入持有人人格的基礎(chǔ)上，其是不具有人身危險(xiǎn)性的，如果單純地以“明知+持有”作為考量人身危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致納入該罪的行為人范圍擴(kuò)大化，造成刑法具有了侵犯人權(quán)的土壤。

(二)刑罰裁量分析

1.刑罰目的要求

從刑法修正案九的兩個(gè)涉及犯罪分析，第120條之三單獨(dú)犯罪最高刑可達(dá)15年，第120條之六最高刑可達(dá)3年。作為一般預(yù)防之要求，在尚未造成實(shí)害結(jié)果的犯罪規(guī)定如此嚴(yán)苛的刑罰，具有對(duì)社會(huì)公眾的絕對(duì)心理強(qiáng)制力，具有針對(duì)一般預(yù)防的效果。但對(duì)于特殊預(yù)防之目的而言，僅僅是因?yàn)樾麄?，亦或持有的行為而遭受牢獄之災(zāi)，不僅不能夠消除行為人的人身危險(xiǎn)性，更可能造成社會(huì)對(duì)立群體的增加，將本不具備人身危險(xiǎn)性者推入恐怖、極端主義的深淵之中。

2.經(jīng)濟(jì)性的分析

在行為與刑罰后果這兩者的天秤之中，刑罰應(yīng)當(dāng)具有與行為相稱的重量，這是刑罰罪責(zé)刑相適原則的要求。針對(duì)恐怖主義傳播型犯罪來說，其犯罪的成本低廉，所造成的危害后果具有不可預(yù)測(cè)性，在這不可預(yù)測(cè)性之下處以嚴(yán)苛的刑罰，令社會(huì)公眾中的多數(shù)人不能夠也不敢于接觸恐怖主義的毒果，從這一方面來說，又具有其刑罰配置的合理性，在限制這一傳播關(guān)系的同時(shí)，降低社會(huì)所可能被危害之風(fēng)險(xiǎn)。值得注意的是，社會(huì)中所存在的“人”存在主動(dòng)認(rèn)知的特點(diǎn)，對(duì)此信息具備需求者，根據(jù)群體慣性必然會(huì)接觸到該類媒介信息，利用這些媒介信息的方式，才是衡量是否應(yīng)受懲罰的標(biāo)準(zhǔn)。

[1]張磊，孔凡學(xué). 遏制恐怖活動(dòng)的法律思考——<關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定>評(píng)析[J].法學(xué)雜志，2012(03).

[2]王偉光. 恐怖主義與戰(zhàn)爭(zhēng)之關(guān)系辨析[J].外交評(píng)論(外交學(xué)院學(xué)報(bào))，2011(02).

[3]張偉. 關(guān)于中國(guó)的恐怖主義犯罪引渡法律建設(shè)的思考[J].商業(yè)文化(上半月)，2011(04).

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蘇穎，女，白族，云南大理人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院，碩士在讀，研究方向：刑法學(xué)。