行政合同與民事合同的區(qū)分

崔 巖 汪中良

1.西南政法大學(xué)外語(yǔ)學(xué)院，重慶 401120； 2.重慶市北碚區(qū)人民法院，重慶 400799

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行政合同與民事合同的區(qū)分

崔 巖1汪中良2

1.西南政法大學(xué)外語(yǔ)學(xué)院，重慶 401120； 2.重慶市北碚區(qū)人民法院，重慶 400799

行政合同法律關(guān)系的本質(zhì)是行政法律關(guān)系，行政法律關(guān)系特性與行政優(yōu)先權(quán)因素是行政合同基本特征?！靶姓浴迸c“契約性”的雙重屬性導(dǎo)致行政合同外延的模糊性，行政合同與民事合同的區(qū)分不能采取單一的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該采取以“合同內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)”為主兼采“合同主體標(biāo)準(zhǔn)”、“合同目的標(biāo)準(zhǔn)”的遞進(jìn)式混合標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分說(shuō)。

行政法律關(guān)系；行政性；契約性；合同內(nèi)容；合同主體；合同目的

作為一種柔性行政方式，近年來(lái)行政合同被越來(lái)越廣泛的運(yùn)用到行政管理中，對(duì)行政合同的理論研究也不斷深入。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。[1]行政合同具有三個(gè)基本特征：一、合同主體一方為行政機(jī)關(guān)；二、行政合同締結(jié)的目的是為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)；三、行政合同以行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為主要內(nèi)容。行政合同以一種私法契約的方式來(lái)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的高權(quán)行政，其中“契約形式”是手段，“行政行為屬性”是本質(zhì)，“行政性”與“契約性”的雙重屬性導(dǎo)致行政合同外延的模糊性。用單一的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分行政合同和民事合同往往是力所不及的，二者的區(qū)分最關(guān)鍵的是要把握住行政合同“行政性”的本質(zhì)。

一、行政合同區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)

(一)行政合同區(qū)分的主體標(biāo)準(zhǔn)

行政合同的公方當(dāng)事人必須為行使國(guó)家行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。這是行政合同的形式要件，“無(wú)權(quán)即無(wú)行政”，非有行政權(quán)的機(jī)關(guān)所簽訂的合同不是行政合同。普通民事主體之間簽訂的合同，即使包含有執(zhí)行行政公務(wù)的內(nèi)容也是民事合同。當(dāng)然，行政主體也可能以民事主體的身份參與民事活動(dòng)，締結(jié)民事合同。例如：政府機(jī)關(guān)將辦公樓建設(shè)工程承包給建設(shè)公司，將清潔、安保事項(xiàng)承包給專門(mén)的物業(yè)公司等。行政機(jī)關(guān)從事上述類似行為時(shí)是純粹的民事主體，行為受私法規(guī)范調(diào)整。判斷行政主體以何種身份參與到法律關(guān)系中，要結(jié)合“行政優(yōu)先權(quán)因素”、“合同標(biāo)的”、“合同標(biāo)的物”、“合同目的”等因素綜合考慮。

(二)行政合同區(qū)分的目的標(biāo)準(zhǔn)

行政合同的締結(jié)是行政機(jī)關(guān)為了履行法律法規(guī)規(guī)定的行政職責(zé)，以合同的形式執(zhí)行行政公務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。而民事合同的締結(jié)是民事主體為了追求自身民事權(quán)益也就是個(gè)體私益。正因?yàn)樾姓贤切姓黧w為了履行一定的法定職能而采取的一種行政管理方式，所以區(qū)別于民事合同，行政合同以公共利益為首要考量。相較于傳統(tǒng)的高權(quán)行政，行政合同既滿足了行政需要又增加了行政相對(duì)人的行政參與度，不僅提高了行政效率，更體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法治的要求。當(dāng)然，用“目的標(biāo)準(zhǔn)”區(qū)分行政合同和民事合同，并不要求這種目標(biāo)和效果是否會(huì)實(shí)際成就，這涉及合同的成立與效力判斷問(wèn)題。

(三)行政合同區(qū)分的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)

“內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)”區(qū)分說(shuō)是以德國(guó)為代表的很多大陸法系國(guó)家民事、行政合同區(qū)分理論的通說(shuō)?！皟?nèi)容標(biāo)準(zhǔn)”以合同涉及的法律關(guān)系區(qū)分不同類型的合同，抓住了不同類型合同的區(qū)別實(shí)質(zhì)。當(dāng)然，用“合同標(biāo)的理論”來(lái)區(qū)分民事合同和行政合同，也并不是僅以行政合同固定的事實(shí)內(nèi)容為限，在考察行政合同內(nèi)容時(shí)通常不可避免的會(huì)對(duì)合同的目的進(jìn)行考察。行政主體所享有的行政優(yōu)先權(quán)是區(qū)分民事合同和行政合同的最本質(zhì)特征之一。[2]行政優(yōu)先權(quán)是指國(guó)家為保證行政主體有效地行使行政職權(quán)而賦予行政主體職務(wù)上的優(yōu)先條件，即行政權(quán)與其他組織及公民個(gè)人的權(quán)利在同一領(lǐng)域或同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使和實(shí)現(xiàn)的效力。[3]在行政合同領(lǐng)域行政優(yōu)先權(quán)主要包括：1.合同單方變更、解除權(quán)；2.合同的制裁權(quán)；3.締約對(duì)象選擇權(quán)；4.合同監(jiān)督指揮權(quán)等。

二、行政合同區(qū)分應(yīng)采取遞進(jìn)式的混合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

(一)行政合同區(qū)分的初步判斷

行政合同與民事合同的區(qū)分，主體標(biāo)準(zhǔn)最容易操作，但是僅靠主體標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)橹黧w一方是行政機(jī)關(guān)是行政合同成立的必要非充分條件。也就是說(shuō)行政合同的當(dāng)事人一方必有行政主體，但是行政主體作為合同當(dāng)事人的合同并非全是行政合同，行政主體可以以民事主體的身份參與締結(jié)民事合同。而“目的標(biāo)準(zhǔn)”是區(qū)分行政合同的關(guān)鍵，但是有時(shí)候由于“行政管理”、“公共利益”概念的抽象性，“目的標(biāo)準(zhǔn)”具體操作起來(lái)有一定困難。

(二)行政合同區(qū)分的綜合評(píng)判

行政合同法律關(guān)系的本質(zhì)是行政法律關(guān)系，行政合同的“行政因素”永遠(yuǎn)是占主導(dǎo)地位的。民事、行政合同的區(qū)分需要深入到合同的條款中去，跳出合同形式本身，判斷合同所反映的是何種法律關(guān)系，如果反映的是行政法律關(guān)系則該合同是行政合同。行政優(yōu)先權(quán)是行政主體基于公共利益代表的主體身份“對(duì)合同單方行使公權(quán)力的強(qiáng)制性特權(quán)”[4]，其中行政主體享有的單方變更、解除合同的權(quán)力和對(duì)合同私方當(dāng)事人的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和制裁權(quán)是行政合同的顯著特征。區(qū)分民事、行政合同時(shí)，可以通過(guò)考察合同有沒(méi)有體現(xiàn)行政優(yōu)先權(quán)以及行政優(yōu)先權(quán)是不是很明顯、很關(guān)鍵，并結(jié)合其他的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)綜合考量。

行政主體享有的單方變更，解除權(quán)屬于形成權(quán)，只要行政主體單方作出相應(yīng)的意思表示即成就。民事合同中沒(méi)有單方變更權(quán)，只存在法定的單方解除權(quán)，民事法律中的法定單方解除權(quán)需以相對(duì)方的預(yù)期違約或者根本違約為前提。行政合同中行政主體合同解除權(quán)的行使并不一定以相對(duì)方的預(yù)期違約或者根本違約為前提，行政主體只要是基于公共利益之必須就可以單方行使此項(xiàng)權(quán)力。行政合同的制裁和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是指，當(dāng)行政合同私方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，行政主體享有的強(qiáng)制執(zhí)行或者制裁的權(quán)力。例如，依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，土地受讓人不按照土地出讓合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)利用土地的，可根據(jù)情況給與警告、罰款，嚴(yán)重者可以無(wú)償收回土地使用權(quán)。[5]民事合同的雙方當(dāng)事人均沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行和制裁的權(quán)力，需要強(qiáng)制執(zhí)行的應(yīng)該向人民法院尋求公力救濟(jì)，自然也沒(méi)有警告、罰款等行政性權(quán)力。另外，除了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了懲罰性賠償[6]，民事合同中的損害賠償基本上都是填補(bǔ)性的，一般不具有懲罰性功能，而像上述土地出讓合同中無(wú)償收回土地使用權(quán)就體現(xiàn)了嚴(yán)厲的行政制裁。

行政法律關(guān)系特性與行政優(yōu)先權(quán)因素是行政合同的最基本特征。行政管理領(lǐng)域的合同法律關(guān)系類型經(jīng)常難以正確把握，需要通過(guò)考察合同的行政特權(quán)并結(jié)合其他合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)判斷該合同的“行政性”相對(duì)于“契約性”是否占據(jù)了主導(dǎo)地位，如果“行政性”占據(jù)了主導(dǎo)地位該合同就是行政合同。總之，民事合同與行政合同的區(qū)分應(yīng)該采取以 “合同內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)”為主兼采“合同主體標(biāo)準(zhǔn)”、“合同目的標(biāo)準(zhǔn)”的遞進(jìn)式混合標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分說(shuō)，先用“主體標(biāo)準(zhǔn)”和“目的標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行初步區(qū)分，然后結(jié)合“內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)”綜合評(píng)判。

[1]姜明安主編.行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2011：52.

[2]黃學(xué)賢.公共利益界定的基本要素及應(yīng)用[J].法學(xué)，2004(10)：12.

[3]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：82.

[4]戚建剛，李學(xué)堯.行政合同的特權(quán)與法律控制[J].法商研究，1998(2)：66.

[5]國(guó)家土地管理局<城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例>1990年5月19日起施行，第17條.

[6]全國(guó)人大常委會(huì)<消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>2014年3月15日起施行，第55條.

D912.1；D

A

崔巖(1991-)，女，漢族，西南政法大學(xué)外語(yǔ)學(xué)院，碩士研究生，研究方向：法律英語(yǔ)、翻譯理論與實(shí)踐；汪中良(1988-)，男，漢族，重慶市北碚區(qū)人民法院，法學(xué)碩士，研究方向：行政法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。