間接正犯相關(guān)問題淺析

郭金霞 田昀蒙

通許縣人民檢察院，河南 開封 475000

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間接正犯相關(guān)問題淺析

郭金霞 田昀蒙

通許縣人民檢察院，河南 開封 475000

間接正犯也叫間接實(shí)行犯、他手正犯，是刑法理論問題中的重要問題之一。間接正犯的情形從古至今一直存在于司法實(shí)踐中，但目前我國刑法中并沒有對(duì)間接正犯的明文規(guī)定。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、城市化進(jìn)程的推進(jìn)，犯罪行為、種類變得日益復(fù)雜，因此近幾年我國法學(xué)界對(duì)間接正犯的問題也逐漸深入研究。對(duì)間接正犯的研究對(duì)于司法實(shí)踐中難題的解決，打擊犯罪和構(gòu)建法治社會(huì)大有裨益。因此筆者在此將就間接正犯的概念、形式和認(rèn)定等疑難問題略作探討

間接正犯；概念；形式；認(rèn)定

一、間接正犯的概念

近幾年，我國法學(xué)界對(duì)間接正犯理論的探討逐漸增多，特別是在最高人民法院的有關(guān)材料中也開始采用間接正犯的概念。①正犯與共犯關(guān)系作為共同犯罪理論中的核心和難點(diǎn)問題，不能離開共同犯罪而直接去剖析間接正犯的概念，因此了解間接正犯的前提是解決正犯問題。關(guān)于正犯與共犯的關(guān)系在學(xué)界主要有共犯從屬性說和共犯獨(dú)立性說兩種學(xué)說。

共犯從屬性說認(rèn)為，共犯的可罰性是從屬于正犯的，需以正犯成立為前提。共犯罪責(zé)的處罰必須是正犯至少已經(jīng)違法地開始了犯罪的實(shí)行行為，正犯如果沒有實(shí)施犯罪行為，那么共犯也就不能構(gòu)成犯罪，也不能對(duì)其進(jìn)行處罰。[1]例如，甲教唆未滿14周歲的男孩乙強(qiáng)奸婦女丙的案例。在此案例中乙為實(shí)行者，甲為教唆者，由于乙并未達(dá)到法定責(zé)任年齡而不認(rèn)定為犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。按照共犯從屬性說就認(rèn)為，但在教唆者甲的教唆幫助下，乙實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件的危害行為，乙因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不構(gòu)成犯罪，但此時(shí)甲的行為仍然具有可罰性，按間接正犯論處。

共犯獨(dú)立性說是主觀主義的共同犯罪理論，認(rèn)為犯罪是犯罪人的主觀惡性的表現(xiàn)，教唆行為或幫助行為僅是借助于實(shí)行行為來實(shí)現(xiàn)自己犯罪意圖，因此，只要表現(xiàn)出主觀惡性就意味著犯罪的成立，不論教唆、幫助行為既遂與否，也不論行為人實(shí)施了該正當(dāng)構(gòu)成要件的實(shí)行行為，由于其他原因而不能成立犯罪。若按照共犯獨(dú)立性說，在上述案例中，即使乙的實(shí)行行為因其沒有達(dá)到法定責(zé)任年齡而不具備可罰性，但甲的教唆行為仍獨(dú)立體現(xiàn)其主觀惡性，具有可罰性，能夠獨(dú)立構(gòu)成犯罪。

我國刑法學(xué)者張明楷教授在其著作《共同犯罪是違法形態(tài)》中提出：“共同犯罪是一種違法形態(tài)，所解決的問題是將違法事實(shí)歸宿于哪些參與人的行為[2]共同犯罪是數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同特定的犯罪。因此在上述案例中，按照共同犯罪是違法形態(tài)理論，甲乙成立共同犯罪，因?yàn)榧滓仪址噶吮臋?quán)益，具有違法性、法益侵害性，至于乙未達(dá)到法定責(zé)任年齡這一主觀責(zé)任層面不影響共同犯罪的成立。在定罪量刑時(shí)，再考慮主觀責(zé)任問題，乙為強(qiáng)奸罪正犯，但因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不成立犯罪，甲則依然成立強(qiáng)奸罪的教唆犯。因此，在共同犯罪是違法形態(tài)理論中，間接正犯也沒有存在的余地。

二、間接正犯的形式

間接正犯的形式在客觀表現(xiàn)上多種多樣，各國刑法學(xué)家由于立場和觀點(diǎn)不同，對(duì)間接正犯的形式的見解莫衷一是。我國理論界，間接正犯的形式主要有以下幾種。

(一)利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施犯罪

行為人的辨認(rèn)和控制自己行為的能力是受年齡影響的。未達(dá)到刑事責(zé)任年齡就沒有法律層面上的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，也就沒有刑事責(zé)任能力。至少在刑事犯罪上，他們并不具備主體資格。因此利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施犯罪，無異于把這類人作為犯罪工具加以利用。一個(gè)具備刑事責(zé)任能力的人利用他們實(shí)施犯罪，構(gòu)成間接正犯。

(二)利用精神病人實(shí)施犯罪

精神病人在生理和心理上不具有辨認(rèn)能力和控制能力，在刑法意義上是無刑事責(zé)任能力人。利用精神病人的意識(shí)和行為的異常實(shí)施犯罪，只不過是利用犯罪工具而已，利用者構(gòu)成間接正犯。[3]精神病人因其病情輕重還應(yīng)該區(qū)別討論。教唆、幫助完全喪失認(rèn)知能力和自控能力的精神病人實(shí)行違法行為的應(yīng)認(rèn)定為間接正犯；教唆、幫助未完全喪失認(rèn)知能力和自控能力的間歇性精神病人，在其喪失認(rèn)知能力和控制能力時(shí)也應(yīng)認(rèn)定為間接正犯；而在間歇性精神病人精神正常時(shí)幫助、或教唆犯罪的，則不應(yīng)認(rèn)定為間接正犯。

(三)利用他人的合法行為實(shí)施犯罪

合法行為是指行為符合某些犯罪的構(gòu)成要件，而且在也造成一定的損害結(jié)果，但具備排除犯罪性的違法阻卻事由。②合法行為在我國刑法中明文規(guī)定的只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種。按照三階層犯罪論，合法行為雖然具備犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性，但因?yàn)槭桥懦缸镄缘倪`法阻卻事由，不具有違法性，因此不構(gòu)成犯罪。所以利用他人的合法行為實(shí)施犯罪，以間接正犯論處。

(四)利用他人的過失行為實(shí)施犯罪

利用他人的過失行為實(shí)施犯罪包括兩種情形：1.利用不可罰的過失行為，即被利用者的過失行為不是刑法處罰的行為，只是一種事實(shí)狀態(tài)，不具備刑法上的意義；2.利用可罰的過失行為，即被利用者的過失行為在刑法上被規(guī)定為過失犯罪。[4]第一種情況中，被利用者的過失行為不具備刑法上的意義，因此被利用者不負(fù)刑事責(zé)任，利用人理所當(dāng)然構(gòu)成間接正犯。在第二種情況下，由于被利用者的過失行為構(gòu)成過失犯罪，那么利用者的行為是否構(gòu)成間接正犯就非常值得討論。我國刑法中不存在共同過失犯罪，也不存在故意犯罪與過失犯罪構(gòu)成共同犯罪的情況。利用他人的過失犯罪實(shí)施犯罪，不能構(gòu)成共同犯罪，所以被利用者承擔(dān)過失犯罪的處罰，利用者以間接正犯論處。

(五)利用有故意的工具實(shí)施犯罪

有故意的工具分為無目的有故意的工具和無身份有故意的工具兩種情形。

利用無目的有故意的工具實(shí)施犯罪是指具有某目的的人利用不具備該目的的人實(shí)施需要以一定目的為構(gòu)成要件的犯罪。按照犯罪共同說，構(gòu)成共同犯罪需要犯罪人之間在意識(shí)上必須具備一樣的想法。利用無目的有故意的工具實(shí)施犯罪的情形中，利用者和被利用者不具備相同的想法，所以利用者和被利用者不可能構(gòu)成共同犯罪，所以利用者以間接正犯論處。

利用無身份有故意的工具即具有法定身份的人教唆不具備法定身份的人實(shí)施犯罪，此種情況下應(yīng)作何處理應(yīng)分兩種情況討論：

第一，具備法定身份的人教唆不具備法定身份的人實(shí)施其(不具備法定身份的人)可以構(gòu)成的犯罪。例如，國家工作人員甲教唆非國家工作人員乙盜竊國家財(cái)物。非國家工作人員乙理所當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪，至于國家工作人員甲如何處罰關(guān)鍵在于其是否利用了本人的身份。在上述案例中，國家工作人員甲若利用了本人身份，教唆非國家工作人員乙盜竊自己職責(zé)范圍內(nèi)的國家財(cái)物，具有貪污的故意，而且利用非國家工作人員作為有故意的工具實(shí)施犯罪，應(yīng)以貪污罪的間接正犯論處；國家工作人員甲若沒有利用本人身份，教唆非國家工作人員乙盜竊不在自己職責(zé)范圍內(nèi)的國家財(cái)物，甲則不構(gòu)成需要法定身份構(gòu)成要件的犯罪，甲乙成立盜竊罪的共犯，對(duì)甲以盜竊罪的教唆犯論處。

第二，具備法定身份的人教唆不具備法定身份的人實(shí)施其(不具備法定身份的人)不能構(gòu)成的犯罪。具備法定身份的人教唆、幫助不具備法定身份的行為人實(shí)施以具有相關(guān)法定身份為構(gòu)成要件的犯罪，因?yàn)楸唤趟粽卟痪邆涮囟ㄉ矸?，所以不能?gòu)成該身份犯，那么教唆者和被教唆者就不能構(gòu)成該身份犯的共同犯罪。這種情形下，對(duì)具備法定身份的人應(yīng)該以間接正犯論處。

三、間接正犯的認(rèn)定

間接正犯在我國刑法中并沒有有關(guān)規(guī)定，還是一個(gè)理論上的概念，但是間接正犯情形在司法實(shí)踐中是客觀存在的，所以對(duì)間接正犯的認(rèn)定問題進(jìn)行研究十分必要。一般認(rèn)為，間接正分的認(rèn)定問題有以下三個(gè)方面：

(一)間接正犯與教唆犯的區(qū)別

在間接正犯理論中，間接正犯與教唆犯的區(qū)別問題是極其重要和復(fù)雜的，充斥了間接正犯理論研究的歷史。至于間接正犯與教唆犯的區(qū)別，筆者從以下幾個(gè)方面討論。

1.主觀方面不同

前者是利用他人實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，被利用者沒有犯罪的故意或者具有的犯罪的故意與其不同，而且其處于優(yōu)勢的主導(dǎo)地位，被利用者處于被動(dòng)地位。而后者與其教唆的對(duì)象的犯罪意圖是一致的。它通過教唆行為引起教唆對(duì)象的犯罪意圖，或者教唆對(duì)象具有犯罪意圖，它強(qiáng)化該犯罪意圖，因此教唆對(duì)象能夠了解到教唆行為的性質(zhì)和它的犯罪意圖，實(shí)際上它們具有共同的犯罪故意。

2.行為方式不同

間接正犯利用的被利用人的行為既可以是刑法不予評(píng)價(jià)的行為，也可以是合法行為，甚至是犯罪行為。[5]間接正犯實(shí)際上支配著犯罪行為的發(fā)展過程，雖然沒有親手實(shí)施犯罪，但無異于直接正犯。教唆犯只能利用教唆的方式對(duì)他人進(jìn)行勸說，引起或強(qiáng)化其犯罪意圖，使其實(shí)施犯罪。而且教唆犯所教唆的行為只能是犯罪行為。另外，間接正犯的被利用人不能決定行為的發(fā)展方向和性質(zhì)，處于被支配地位。而教唆犯的被教唆者具備刑事責(zé)任能力，是教唆的犯罪的實(shí)行者，能夠獨(dú)立地支配行為的發(fā)展方向和性質(zhì)，實(shí)際上是犯罪行為的直接正犯。

3.行為對(duì)象不同

間接正犯利用的對(duì)象大多是無刑事責(zé)任能力人，或者雖然有刑事責(zé)任能力但與間接正犯不構(gòu)成共犯關(guān)系的人。也就是說間接正犯的利用對(duì)象既可以是無刑事責(zé)任能力人，也可以是有刑事責(zé)任能力人。教唆犯的教唆對(duì)象必須是有刑事責(zé)任能力人，否則教唆者與被教唆者不構(gòu)成共犯關(guān)系，教唆者也就不構(gòu)成教唆犯了。

所以，我們可以將間接正犯與教唆犯的區(qū)別歸結(jié)為以下結(jié)論：間接正犯是將不發(fā)生共同犯罪關(guān)系的他人作為犯罪工具來支配以實(shí)現(xiàn)本人的犯罪意圖，而教唆犯是在與他人成立共同犯罪的前提下引起或強(qiáng)化他人犯罪的故意以實(shí)現(xiàn)本人的犯罪意圖。

(二)間接正犯與幫助犯的區(qū)別

間接正犯與幫助犯也非常容易混淆。間接正犯與幫助犯還是存在本質(zhì)區(qū)別的。間接正犯中被利用人或不負(fù)刑事責(zé)任，或利用人與被利用人之間不發(fā)生共同犯罪關(guān)系，所以間接正犯表面上好像是幫助他人犯罪，實(shí)質(zhì)上是將他人作為犯罪工具使用，對(duì)他人的行為具有支配性。而幫助犯與實(shí)行犯之間是共同犯罪關(guān)系，在共同犯罪中起輔助作用，對(duì)于實(shí)行犯具有一定的從屬性，對(duì)實(shí)行行為也不具備決定性和支配性。

[ 注 釋 ]

①最高人民法院刑一庭、刑二庭主編.刑事審判參考[M].北京：法律出版社，2001.

②該處的合法行為是狹義的合法行為，并不是廣義的合法行為.

[1]陳世偉.共犯屬性論[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(1).

[2]張明楷.共同犯罪是違法形態(tài)[J].人民檢察，2010(13).

[3]陳興良.間接正犯：以中國的立法與司法為視角[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2002(5).

[4]劉士心.論間接正犯之范圍[J].法商研究，2006(3).

[5]肖志峰.間接正犯的正犯性學(xué)說述評(píng)[J].法學(xué)評(píng)論，2009(3).

D

A

郭金霞(1975-)，女，漢族，河南開封人，本科，通許縣人民檢察院。