利用銀行卡漏洞騙取轉(zhuǎn)賬的行為如何認(rèn)定

羅 越 楊佳琪

1.重慶市人民檢察院第一分院，重慶 404100；2.西南政法大學(xué)，重慶 401120

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利用銀行卡漏洞騙取轉(zhuǎn)賬的行為如何認(rèn)定

羅 越1楊佳琪2

1.重慶市人民檢察院第一分院，重慶 404100；2.西南政法大學(xué)，重慶 401120

盜竊罪與信用卡詐騙罪因客觀表現(xiàn)方面存在一定的相似性，有時(shí)難以區(qū)分。本文將結(jié)合司法實(shí)踐中的具體案例，對(duì)盜竊罪與信用卡詐騙罪的主觀、客觀，以及法律適用方面進(jìn)行區(qū)分。

盜竊罪；信用卡詐騙；處分行為；秘密竊取；非法占有

一、基本案情

2014年A公司向市場(chǎng)推出一款互聯(lián)網(wǎng)支付工具——“零錢包”，使用該支付工具可購(gòu)買零錢包內(nèi)置的活期理財(cái)產(chǎn)品。2015年下半年，該公司與B銀行聯(lián)合推出名為“理財(cái)卡”的互聯(lián)網(wǎng)信用卡服務(wù)，該卡兼具借記卡和質(zhì)押貸款卡的功能，客戶向B銀行開啟的理財(cái)卡賬戶上存入一定資金，A公司將自動(dòng)為其購(gòu)買同等金額的零錢包理財(cái)產(chǎn)品，使客戶在零錢包內(nèi)擁有的理財(cái)產(chǎn)品總值與理財(cái)卡的資金額度一致。當(dāng)客戶將理財(cái)卡額度全部消費(fèi)后，其在零錢包內(nèi)的資金也被自動(dòng)凍結(jié)，客戶應(yīng)在30天內(nèi)對(duì)理財(cái)卡進(jìn)行充值。充值方式可以是直接向零錢包充值，也可使用其他銀行卡通過(guò)“拉拉卡”移動(dòng)終端向理財(cái)卡充值。

2016年6月初，A公司對(duì)零錢包進(jìn)行系統(tǒng)升級(jí)，因B銀行與拉拉卡移動(dòng)終端之間的數(shù)據(jù)交互發(fā)生滯后，導(dǎo)致客戶在通過(guò)拉拉卡向理財(cái)卡充值時(shí)，拉拉卡誤認(rèn)為該資金存入行為失敗，遂將存入資金退回原銀行卡；而A公司的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)未獲悉存入資金已被退回的信息，繼續(xù)為客戶購(gòu)買同等金額的零錢包理財(cái)產(chǎn)品，導(dǎo)致客戶的零錢包賬面金額虛增。

張某在發(fā)現(xiàn)這一漏洞后，采取反復(fù)50次虛擬轉(zhuǎn)賬用于購(gòu)買零錢包理財(cái)產(chǎn)品后立即贖回的方式，套取A公司資金共計(jì)10萬(wàn)余元。隨后張某將套取的資金用于消費(fèi)或再次轉(zhuǎn)賬到其他賬戶，在取款機(jī)上取現(xiàn)或還款。在B銀行發(fā)現(xiàn)后，僅退還銀行1萬(wàn)元，至今仍有9萬(wàn)余元無(wú)法償還。

二、意見分歧

本案中，張某的行為如何定性，有以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。在轉(zhuǎn)賬過(guò)程中，張某發(fā)現(xiàn)了零錢包的漏洞后，主觀上產(chǎn)生了非法占有的意圖，客觀上通過(guò)虛擬轉(zhuǎn)賬的方式造成自己賬戶金額增加的假象，實(shí)施了騙取A公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行虛假購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的欺騙行為，在虛假購(gòu)買行為成功后立即贖回以套取A公司資金并將其據(jù)為己有。并在B銀行發(fā)現(xiàn)并催告后僅退還1萬(wàn)元，仍有9萬(wàn)余元未歸還。張某這種利用信用卡從互聯(lián)網(wǎng)支付工具上非法套取錢款的行為，符合詐騙罪的本質(zhì)特征。信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊形式，因此本案中張某的行為應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成盜竊罪。張某在明知A公司系統(tǒng)存在漏洞，而故意向卡上轉(zhuǎn)錢，使賬戶金額虛增，然后將多出的錢轉(zhuǎn)出套現(xiàn)，用于個(gè)人生活開支的事實(shí)，充分說(shuō)明其具有非法占有的主觀故意。而張某通過(guò)轉(zhuǎn)賬和提現(xiàn)實(shí)際占有A公司資金時(shí)，A公司與B銀行均不知曉自己資金已被非法占有，因此張某的行為屬于秘密竊取。張某的這一秘密竊取的行為，符合《中華人民共和國(guó)刑法》第264條之規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

三、評(píng)析觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，張某的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，而非信用卡詐騙罪，有如下三點(diǎn)理由：

(一)零錢包并沒(méi)有做出錯(cuò)誤的處分行為，且張某使用了秘密竊取的行為方式

正確理解和認(rèn)定“處分行為”，是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。[1]張某的行為與詐騙行為存在不盡一致之處：詐騙罪中行為人客觀上實(shí)施的欺詐行為包括兩種類型：一是虛構(gòu)事實(shí)，二是隱瞞真相。本案中張某不存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為。行為人在整個(gè)行為操作過(guò)程中，都是按照程序的要求進(jìn)行的，使用的是自己具有使用權(quán)的銀行卡，轉(zhuǎn)出轉(zhuǎn)入的也都是自己或自己家人的賬戶，在整個(gè)取款過(guò)程中沒(méi)有任何的假造或者隱瞞行為。從客觀要件而言，也不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。在本案中，零錢包并沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的行為，只是因B銀行與拉拉卡移動(dòng)終端之間的數(shù)據(jù)交互發(fā)生滯后，導(dǎo)致客戶在通過(guò)拉拉卡向理財(cái)卡充值時(shí)，拉拉卡誤認(rèn)為該資金存入行為失敗，遂將存入資金退回原銀行卡；而A公司的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)未獲悉存入資金已被退回的信息，繼續(xù)為客戶購(gòu)買同等金額的零錢包理財(cái)產(chǎn)品，導(dǎo)致客戶的零錢包賬面金額虛增。日本學(xué)者平野龍一指出：“交付行為(即處分行為)的有無(wú)，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。”[2]處分行為是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而實(shí)施的，表明認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的內(nèi)容。只有當(dāng)行為人的欺騙行為使受騙者陷入或者繼續(xù)維持處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，從而使行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)時(shí)，才可能詐騙罪的既遂。如果只是要求有處分行為，而不限定認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的內(nèi)容，是不能劃定詐騙罪與盜竊罪的界限的。既然零錢包沒(méi)有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在張某發(fā)現(xiàn)漏洞之后的轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)行為，顯然是張某主觀促成的，處分行為與“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”之間沒(méi)有因果關(guān)系，當(dāng)然不屬于因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的情形。

我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，盜竊需要秘密竊取。秘密竊取包括兩種情形，一是被害人客觀上沒(méi)有發(fā)覺(jué)，同時(shí)行為人也自認(rèn)為被害人未發(fā)覺(jué)；二是被害人客觀上已經(jīng)發(fā)覺(jué)，而行為人自認(rèn)為被害人未發(fā)覺(jué)，因此即使在客觀上財(cái)產(chǎn)所有人或占有人知曉也符合盜竊罪的秘密特征。同時(shí)，盜竊罪的秘密具有相對(duì)性，是指行為時(shí)財(cái)產(chǎn)所有人或占有人不知曉，即使財(cái)產(chǎn)所有人或占有人事后知曉也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合盜竊罪的秘密特征。[3]根據(jù)這一解釋，即使事后A公司能夠追查到張某，只要張某在套取資金和提現(xiàn)當(dāng)時(shí)銀行不知曉，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是秘密竊取。

本案中張某套取A公司資金的行為之所以得逞，主要利用了A公司系統(tǒng)更新時(shí)存在的漏洞。整個(gè)過(guò)程中，張某并沒(méi)有得到A公司和B銀行的允許和授權(quán)。因?yàn)榧夹g(shù)上的漏洞具有一定的隱蔽性，A公司和B銀行是在發(fā)現(xiàn)漏洞后才知道張某的套取資金行為，案發(fā)時(shí)A公司與B銀行均不知情。從張某在發(fā)現(xiàn)A公司系統(tǒng)漏洞后，明知自己無(wú)償還能力，而多達(dá)50次向賬戶上虛假存入資金10萬(wàn)余元，并立即在零錢包賬戶將其購(gòu)買的理財(cái)產(chǎn)品贖回后轉(zhuǎn)出提現(xiàn)用于個(gè)人生活開支的行為可反映出張某主觀上自認(rèn)為A公司和B銀行均未發(fā)覺(jué)其行為。綜上，張某的行為符合秘密竊取的條件。

綜上所述，雖然張某采取虛擬轉(zhuǎn)賬的方式造成自己的賬戶金額增加的假象，手段上有一定的欺騙性，但張某最終通過(guò)轉(zhuǎn)賬實(shí)際占有被害單位資金時(shí)，被害單位并不知曉自己資金已被非法占有，因此張某惡意取款的行為不構(gòu)成詐騙罪，而屬于秘密竊取，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

(二)張某主觀上具有非法占有的目的

犯罪目的，是指犯罪人希望通過(guò)事實(shí)行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度。[4]在刑法理論中，犯罪目的一般有兩種含義，第一種意義的犯罪目的是指在直接故意中，行為人對(duì)自己的行為直接發(fā)生危害結(jié)果的希望。例如行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生他人死亡的危害結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生。這種希望的心理態(tài)度就是犯罪目的。第二種意義的犯罪目的是指在故意犯罪中，行為人通過(guò)實(shí)現(xiàn)行為的直接危害結(jié)果后，對(duì)某種非法利益的進(jìn)一步追求心理。[5]

在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性犯罪行為人主觀上是否具有非法占有目的時(shí)，主要可以從行為人以下幾個(gè)客觀方面的行為加以認(rèn)定：一是看是否肆意揮霍財(cái)物；二是看是否攜款潛逃；三是看是否用于違法犯罪行為；四是看是否抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金；五是看是否拒不交代資金去向、逃避返還資金等情形。本案中，張某利用A公司系統(tǒng)漏洞套取資金后，將大部分款項(xiàng)用于償還債務(wù)和家用開支，且至今有9萬(wàn)余元未歸還，由此看來(lái)張某非法占有A公司資金的主觀目的較明顯。

(三)張某的行為客觀上使B銀行對(duì)其資金的支配權(quán)轉(zhuǎn)移至張某手上

盜竊罪的另一構(gòu)成要件是財(cái)物現(xiàn)實(shí)支配權(quán)的轉(zhuǎn)移，即排除他人(主要是被害人或管理人員)對(duì)財(cái)物的支配，建立由被告人為主(可轉(zhuǎn)由其他人)的新的支配關(guān)系的過(guò)程。本案中，雖然A公司系統(tǒng)存在漏洞，但在張某實(shí)施犯罪之前，資金仍處于A公司管控中，A公司并未脫離對(duì)其自有資金的支配地位。在張某利用系統(tǒng)的漏洞，反復(fù)50次虛擬轉(zhuǎn)賬用于購(gòu)買零錢包理財(cái)產(chǎn)品后立即贖回的方式，套取A公司資金共計(jì)10萬(wàn)余元。隨后張某將套取的資金用于消費(fèi)或再次轉(zhuǎn)賬到其他賬戶，在取款機(jī)上取現(xiàn)或還款后，A公司對(duì)其被轉(zhuǎn)移的資金才脫離了支配，轉(zhuǎn)由張某支配。

綜上所述，張某以非法占有為目的，利用A公司的系統(tǒng)漏洞在A公司當(dāng)時(shí)不知曉的情況下套取資金并取于己用，其行為完全符合《中華人民共和國(guó)刑法》第264條之規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[2][日]平野龍一.犯罪的諸問(wèn)題(下)各論[M].日本：有斐閣，1982.

[3]陳新良.許霆案的法理分析[N].人民法院報(bào)，2008-4-5.

[4]高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2000.

[5]蘇惠漁主編.刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

D924.3

A

2095-4379-(2016)33-0126-02

羅越(1983-)，女，漢族，本科，法學(xué)學(xué)士，重慶市人民檢察院第一分院；楊佳琪(1996-)，女，漢族，本科在讀，西南政法大學(xué)法學(xué)專業(yè)。