論誘惑偵查

趙乾宇

北京科技大學(xué)，北京 100083

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論誘惑偵查

趙乾宇

北京科技大學(xué)，北京 100083

在人類文明日新月異發(fā)展的今天，犯罪朝向智能化、組織化、隱蔽化發(fā)展，傳統(tǒng)的偵查手段和方法受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，立足于此，誘惑偵查的低成本、高效率、迅速及時(shí)搜集證據(jù)、追捕犯罪嫌疑人等正面價(jià)值對(duì)世界各國偵查機(jī)關(guān)來說無疑是一種補(bǔ)缺，但一旦運(yùn)用不當(dāng)，則很可能導(dǎo)致其與刑法的目的相悖，與司法的公正性相悖。本文以誘惑偵查為研究對(duì)象，通過比較域外理論與實(shí)踐，結(jié)合我國誘惑偵查的具體情況，旨在借鑒國外較為成熟的理論豐富并完善我國誘惑偵查的研究并指導(dǎo)我國誘惑偵查實(shí)際工作。

誘惑偵查；刑事訴訟；犯意引誘型

一、誘惑偵查的概述

(一)誘惑偵查的概念

我國“誘惑偵查”一詞引于日本，源于美國。而誘惑偵查在國外，尤其是美國，大多以案例的形式堆積，很少用直接的定義來表述。語言的差異加之我國尚未建立完善的誘惑偵查法律制度，國內(nèi)學(xué)界對(duì)誘惑偵查的概念莫衷一是、眾說紛紜。

筆者認(rèn)為，誘惑偵查是國家偵查機(jī)關(guān)為了偵查隱蔽性強(qiáng)、取證困難的嚴(yán)重犯罪案件，以事先設(shè)立誘餌的形式對(duì)特定的犯罪嫌疑人進(jìn)行引誘，在受誘人因引誘而實(shí)施被誘惑的行為時(shí)將其抓獲的特殊偵查手段。

(二)誘惑偵查的特征

誘惑偵查其核心在于誘惑性，正是這種誘惑性決定了誘惑偵查具有其他的偵查手段不具備的特征，從偵查行為的層面考慮，誘惑偵查有如下主要特征：

1.手段的誘惑性

誘惑偵查最突出的特點(diǎn)在于其“誘惑性”，這是它的本質(zhì)性特征。這一本質(zhì)性特征的形成需要如下幾個(gè)構(gòu)成要件：1)有用作誘惑的工具，即誘餌的存在。2)能夠使受誘人產(chǎn)生刺激。實(shí)施誘惑偵查不僅需要有用作誘惑的工具，還需要使受誘人產(chǎn)生興趣。

2.認(rèn)知的差異性

認(rèn)知的差異性是指受誘人與設(shè)誘人之間對(duì)誘惑的結(jié)果產(chǎn)生的認(rèn)知誤差。從動(dòng)機(jī)和目的來講，設(shè)誘人進(jìn)行誘惑偵查是為了獲取犯罪證據(jù)從而偵破案件；而受誘人則是通過其犯罪手段來滿足自己的個(gè)人欲望。在結(jié)果方面，設(shè)誘人出于偵破犯罪的目的，通過實(shí)施設(shè)誘行為獲取受誘人的犯罪證據(jù)；而受誘人由于一開始就產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)知，導(dǎo)致其根本不能實(shí)現(xiàn)自己所追求的結(jié)果，從某種意義上來說，這具有不能犯的特點(diǎn)。

3.實(shí)施的限制性

實(shí)施的限制性是指誘惑偵查在實(shí)施的過程當(dāng)中受到很大程度的限制。由于誘惑偵查是一種非常規(guī)的偵查手段，運(yùn)用不當(dāng)可能會(huì)導(dǎo)致侵害公民權(quán)利的嚴(yán)重后果，在刑事案件中，只有當(dāng)常規(guī)的偵查手段無法偵破特殊案件的時(shí)候，誘惑偵查才作為一種補(bǔ)充性的手段出現(xiàn)。另外，與常規(guī)的偵查手段相比，誘惑偵查的啟動(dòng)也更為嚴(yán)格。除了法律明文規(guī)定的緊急情況外，并不能由偵查人員自行決定實(shí)施。

4.低成本高效率性

19世紀(jì)起，偵查手段開始日新月異的改革和發(fā)展。運(yùn)用常規(guī)的偵查手段偵破案件往往需要大量的開支，而且一系列程序走下來破案周期可能很長(zhǎng)。而誘惑偵查的偵查人員采用“引蛇出洞”的方法使犯罪嫌疑人“自投羅網(wǎng)”，比起常規(guī)手段，節(jié)約了很多不必要的開支。

二、誘惑偵查的價(jià)值分析

我國使用“誘惑偵查”的情況歷來有之，從韓非子的“倒言反事”到明朝的廠衛(wèi)制度，屢試不爽，但秘而不宣。隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代犯罪形式更加多樣化，誘惑偵查成為了執(zhí)法者為打擊犯罪不得已而采用的偵查手段。任何一種偵查手段都具有正面價(jià)值和負(fù)面價(jià)值，筆者將從以下兩個(gè)方面對(duì)誘惑偵查進(jìn)行價(jià)值分析：

(一)誘惑偵查的正面價(jià)值

1.誘惑偵查具有社會(huì)防衛(wèi)價(jià)值

社會(huì)防衛(wèi)價(jià)值主要是指通過誘惑偵查行為的實(shí)施從而預(yù)防犯罪的發(fā)生以及使社會(huì)免受非法行為的侵害。誘惑偵查與其他秘密偵查措施相同，遵循的是事前防衛(wèi)原則。其社會(huì)防衛(wèi)價(jià)值旨在消除犯罪條件、控制偵控對(duì)象、制止犯罪行為，以保護(hù)全社會(huì)利益的完整性。

2.誘惑偵查具有偵查效益價(jià)值

與常規(guī)的偵查手段相比，誘惑偵查往往不需要大量的開支，也不需要一系列會(huì)導(dǎo)致偵破周期過長(zhǎng)的繁瑣程序。在這個(gè)過程中，可以迅速地搜集犯罪證據(jù)從而迅速突破疑難案件。比起常規(guī)手段，誘惑偵查顯然節(jié)約了開支，也提高了偵查效率，具有較高的偵查效益價(jià)值。

(二)誘惑偵查的負(fù)面作用

刑事司法公正是刑事司法活動(dòng)的主旋律，公正是司法的生命和靈魂，而不適當(dāng)?shù)恼T惑偵查造成的最大的負(fù)面影響就是導(dǎo)致人們司法的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。在司法實(shí)踐當(dāng)中，誘惑偵查的不當(dāng)行使都會(huì)嚴(yán)重違背司法的公正性原則，給公民個(gè)人、政府乃至整個(gè)社會(huì)帶來不可預(yù)估的負(fù)面影響。

(三)我國誘惑偵查規(guī)制現(xiàn)狀

美、英、德、法等法治先進(jìn)國家為了保障公民的合法權(quán)益，維護(hù)司法的純潔性，在誘惑偵查出現(xiàn)不久就采取了相應(yīng)的措施對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。我國誘惑偵查運(yùn)用已久，但直至2013年1月1日，隨著新刑訴法的出臺(tái)，誘惑偵查措施才被納入法制軌道，但整體上依然處于“失范、無序”的狀態(tài)，具體表現(xiàn)在：

1.誘惑偵查的啟動(dòng)程序不嚴(yán)格

作為一種非傳統(tǒng)的偵查手段，誘惑偵查的設(shè)立初衷就帶有濃厚的補(bǔ)充性色彩，即在傳統(tǒng)的偵查手段不能打擊犯罪，保護(hù)人民，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定之時(shí)，誘惑偵查作為一種補(bǔ)充性偵查手段來實(shí)現(xiàn)上述目的。司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于誘惑偵查的啟動(dòng)并沒有進(jìn)行必要的限制。實(shí)踐中，偵查人員往往忽略了誘惑偵查的“補(bǔ)充性”，為了迅速破案，往往直接采用誘惑偵查的方式。

2.合法誘惑和非法誘惑混淆

我國自古以來就存在“重實(shí)體、輕程序”的觀念，實(shí)踐中有的偵查人員為了迅速破案，在“實(shí)體上”落實(shí)“嫌疑人”的罪名，往往采用各種高強(qiáng)度的誘惑性手段來誤導(dǎo)普通公民實(shí)施犯罪行為，這種行為就是典型的“犯意引誘型”誘惑偵查。在法治先進(jìn)國家，如英國、美國、德國，對(duì)于“犯意引誘型”誘惑偵查大多持否定態(tài)度。而我國2012年才將誘惑偵查納入法制軌道，與其他國家相比，對(duì)誘惑偵查的規(guī)制起步較晚。且目前我國對(duì)于誘惑偵查規(guī)制的相關(guān)法律條文還未系統(tǒng)完善，合法、非法誘惑偵查的混淆運(yùn)用時(shí)常突破道德和法律底線。

3.誘惑偵查監(jiān)督乏力

我國目前的立法中對(duì)于誘惑偵查并沒有建立有效的監(jiān)督機(jī)制，誘惑偵查既缺乏外部監(jiān)督，又沒有有效的內(nèi)部監(jiān)督。監(jiān)督的乏力很容易造成誘惑偵查措施的濫用，同時(shí)也會(huì)使公眾對(duì)司法的公正性、純潔性產(chǎn)生質(zhì)疑。

三、我國誘惑偵查的規(guī)制路徑完善

(一)要素合法原則

要素合法原則主要是指設(shè)誘的主體、程序和手段合乎法律規(guī)定。首先，實(shí)施誘惑偵查的主體必須嚴(yán)格進(jìn)行限制，要嚴(yán)格禁止除了偵查人員以及受委托來協(xié)助偵破案件的人員之外的人涉足。其次，誘惑偵查的實(shí)施程序也應(yīng)當(dāng)合法，主要體現(xiàn)在委托、審批和終結(jié)程序要嚴(yán)格依照法律之規(guī)定。委托程序合法包括：第一，作出委托的國家偵查機(jī)關(guān)必須具有合法的委托設(shè)陷權(quán)限，第二，作出委托的國家偵查機(jī)關(guān)只能將自己有權(quán)實(shí)施的設(shè)誘行為委托設(shè)誘人實(shí)施，第三，接受委托者必須具備從事設(shè)誘活動(dòng)的能力。最后，誘惑偵查的目的也應(yīng)該合法。誘惑偵查必須是偵查主體為了合法偵查出于正當(dāng)動(dòng)機(jī)而進(jìn)行的偵查行為。

(二)必要限度原則

必要限度原則又叫嚴(yán)格控制原則，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在實(shí)施誘惑偵查時(shí)要對(duì)結(jié)果、程度和過程進(jìn)行嚴(yán)格的控制。首先，誘惑偵查作為一種補(bǔ)充性的偵查手段必須在其他偵查手段都確定無效之后才可以使用。偵查人員在誘惑偵查過程中也必須遵循比例原則。其次，對(duì)誘惑偵查使用的案件類型要進(jìn)行限度控制。不是所有的犯罪案件都適用誘惑偵查，誘惑偵查一般只能用于某些特定性質(zhì)的嚴(yán)重犯罪案件。從德、日、法等國家的規(guī)定來看，適用誘惑偵查的案件一般都具有“三維性”：第一：必須是危害特別嚴(yán)重的犯罪；第二：一般情況下應(yīng)當(dāng)是“隱蔽性的無被害人的犯罪”；第三：必須是其他手段難以偵查的犯罪。最后，在實(shí)施誘惑偵查的過程中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)盡量在受誘人罪行較輕時(shí)進(jìn)行抓捕，不能故意等到其實(shí)施了嚴(yán)重罪行之后再予以抓獲。

(三)被動(dòng)誘惑原則

所謂被動(dòng)誘惑，即設(shè)誘人的設(shè)誘行為在主觀上相對(duì)于受誘人而言是被動(dòng)的，設(shè)誘行為是為了迎合受誘人的心理，為其犯罪提供輔助或接應(yīng)。另外，實(shí)施誘惑偵查只能采用“設(shè)誘強(qiáng)度”極其輕微的方式。

(四)審查備案原則

審查備案原則是指誘惑偵查的啟動(dòng)必須由有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)審查批準(zhǔn)，并將審批材料向相關(guān)部門備案。我國在2013年將誘惑偵查納入法治軌道，但具體的法律規(guī)制并不明確。為了貫徹審查備案原則，必須明確規(guī)定審批誘惑偵查的最低層級(jí)為縣級(jí)偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，對(duì)涉及職務(wù)犯罪等特殊犯罪的案件，需要通過提高審批層級(jí)來確保公正。同時(shí)對(duì)誘惑偵查的審批要應(yīng)向同級(jí)人民檢察院備案。通過審查批準(zhǔn)，可以從啟動(dòng)程序上防止誘惑偵查的濫用；通過備案制度，可以在實(shí)施過程中通過檢察機(jī)關(guān)對(duì)誘惑偵查進(jìn)行監(jiān)督。

(五)過錯(cuò)追究原則

所謂過錯(cuò)追究原則，是指因設(shè)誘機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人、實(shí)施誘惑偵查方法的制定人、設(shè)誘人和設(shè)誘參與人在設(shè)誘過程中的違法和不規(guī)范等過錯(cuò)行為致使國家和公民遭受權(quán)益損失的，應(yīng)依法追究其責(zé)任。目前我國學(xué)界通說認(rèn)為誘惑偵查的過錯(cuò)主要包括兩種——即“一般違法性過錯(cuò)”和“刑事違法性過錯(cuò)”。對(duì)于前者，一般不宜追究其刑事責(zé)任，可依照相應(yīng)的單行法律規(guī)定追責(zé)或采取國家賠償?shù)姆绞綄?duì)受誘人受到的傷害進(jìn)行一定程度的彌補(bǔ)。如果上述責(zé)任人在實(shí)施誘惑偵查過程中觸犯了刑法的相關(guān)規(guī)定，具有刑事違法性，則屬于“刑事違法性責(zé)任”，要在考慮設(shè)誘人目的、動(dòng)機(jī)等主觀惡性及造成后果的嚴(yán)重程度等客觀危害的基礎(chǔ)上相應(yīng)地追究其刑事責(zé)任。

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D915.3；D918

A

2095-4379-(2016)33-0093-02

趙乾宇(1992-)，女，漢族，重慶人，北京科技大學(xué)，2015級(jí)法律碩士研究生。