集體建設(shè)用地中政府地位的研究*

郭 麟 吳 爽

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013

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集體建設(shè)用地中政府地位的研究*

郭 麟 吳 爽

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013

集體建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)制度，在我國的法律體系中幾乎處于空白的狀態(tài)。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的一步步加深，城市土地政策一步步放開，國有土地建設(shè)用地使用權(quán)成為各個城市地方政府財(cái)政收入主要來源之一，而農(nóng)村土地在法律上依然被處于限制狀態(tài)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、建設(shè)合同相對人、地方政府、農(nóng)民這四方主體之間的矛盾也由于相關(guān)制度的空白一直無法得到解決。特別是關(guān)于集體土地建設(shè)用地審批方面，政府占據(jù)了主導(dǎo)的地位，完全超出了其應(yīng)具有的地位與作用，大大阻礙了集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)以及農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的建立，登記制度的缺位也導(dǎo)致大量土地違規(guī)使用，使得農(nóng)民的利益不發(fā)得到保障，而這也是我國耕地迫近十八億畝紅線問題的重要原因之一。解決這些問題，首先要弄清這四方主體之間的關(guān)系，兼顧各方的利益與社會的效益，才能讓集體建設(shè)用地制度能夠做到公平合理高效，從而保障農(nóng)民的利益，推動社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。

集體建設(shè)用地；地方政府

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)現(xiàn)況

集體建設(shè)用地使用權(quán)是指農(nóng)民集體和個人進(jìn)行非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)建設(shè)依法使用集體所有的土地的權(quán)利。根據(jù)我國《憲法》規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。

我國特有的土地雙軌制決定了城市土地與農(nóng)村土地所有權(quán)主體的不同，與集體建設(shè)用地使用權(quán)相對應(yīng)的是建設(shè)用地使用權(quán)，所有權(quán)的主體是國家，而與集體建設(shè)用地使用權(quán)對應(yīng)的是集體所有的建設(shè)用地，所有權(quán)主體是農(nóng)村集體。

我國并沒有具體的關(guān)于該權(quán)利的法律依據(jù)，個地方的農(nóng)村僅僅只能依據(jù)地方政府的相關(guān)行政規(guī)章，甚至有些農(nóng)村集體甚至不經(jīng)過政府的審批就擅自對外出賣集體建設(shè)用地，越過規(guī)定讓地方政府的規(guī)定成為了一紙具文。毫不夸張地說，我國現(xiàn)有發(fā)展方式存在資源利用粗放低效，透支未來，發(fā)展成果不能共享，利益分配不公，社會矛盾日漸突出等問題都與現(xiàn)行的建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有著直接或間接地聯(lián)系。[1]如此看來，相應(yīng)制度的建立已經(jīng)刻不容緩。制度的確定從根本上也是為了厘清集體建設(shè)用地使用權(quán)各方出題之間的具體權(quán)利義務(wù)，所以制度的建立首先必須遵循的原則，應(yīng)當(dāng)是各個主體之間的互相作用與應(yīng)處地位的確定。

法律上對于集體建設(shè)用地使用權(quán)并沒有詳細(xì)的闡述，但是現(xiàn)實(shí)之中關(guān)于集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)卻非常頻繁。市場經(jīng)濟(jì)的大背景之下集體建設(shè)用地價(jià)值的非市場化已經(jīng)顯得格格不入，無法適應(yīng)整個經(jīng)濟(jì)潮流，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織渴望通過加強(qiáng)流轉(zhuǎn)的方式發(fā)揮土地應(yīng)有的價(jià)值。這也就直接導(dǎo)致了諸如小產(chǎn)權(quán)房等一系列的問題的出現(xiàn)，土地的價(jià)值無法完全發(fā)揮，農(nóng)民的利益也無法得到保障。特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地球和城鄉(xiāng)結(jié)合部，由于這些地區(qū)對土地的需求量較大，因此也就成為了集體建設(shè)用地使用權(quán)在沒有法律保障情況下隱形流轉(zhuǎn)的主要區(qū)域，導(dǎo)致了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)自發(fā)行為的大量發(fā)生，數(shù)量和規(guī)模不斷擴(kuò)展。[2]以上這些事實(shí)都說明，關(guān)于集體建設(shè)用的法律設(shè)定應(yīng)當(dāng)加以完善，保持與社會發(fā)展之間的與時(shí)俱進(jìn)。

二、現(xiàn)階段各主體之間利益差異導(dǎo)致的問題

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、建設(shè)合同相對人、地方政府、農(nóng)民，每個主體作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人有著趨利性，各方追求著自己的利益最大化，而由此導(dǎo)致非常嚴(yán)重的問題，這些問題主要有下面幾種：

(一)集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)模糊

集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)具有民事性質(zhì)，但是實(shí)踐過程中，建設(shè)合同卻往往被行政機(jī)關(guān)的職權(quán)所把控，沒有行政上的審批，集體土地動彈不得，由此大部分農(nóng)民理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼J(rèn)為該合同就是由政府機(jī)關(guān)決定。連土地所有人都不清楚自己對土地應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利，這本身就使得農(nóng)村集體處于一種弱勢地位。

不僅如此，土地權(quán)利人的權(quán)利往往完全無法得到保障，而農(nóng)民作為真正權(quán)利人一直處于弱勢的地位，一個公司有公司法作為約束公司意思機(jī)關(guān)的規(guī)則，而農(nóng)村沒有健全的意思機(jī)關(guān)對外管理處分自己的財(cái)產(chǎn)。農(nóng)民無法用自己的意思去處分集體土地，農(nóng)民的利益便無法得到保障。

(二)政府的地位混亂——裁判員與運(yùn)動員

政府在市場中的地位問題一直是一個難題，有時(shí)候政府既是裁判員又成了運(yùn)動員。一方面政府作為行政機(jī)關(guān)必然是行使一定行政職能的機(jī)關(guān)，既然是行使行政職能，那必然是建立在公平公正的基礎(chǔ)上的，而另一方面，政府也在市場中占有一定的位置，作為一個經(jīng)濟(jì)主體追求著自己的利益最大化。上面兩者之間矛盾就在于，政府在尋求自己的利益的過程中是否還能去保證公平公正。如果沒有配套相應(yīng)的檢查監(jiān)督體系，答案必然是否定的。政府無時(shí)無刻不面臨著為了自己利益最大化而濫用行政權(quán)力的可能，而一般的市場主體無論如何也無法與政府這樣享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)相抗衡。單方面的政府行政壟斷對于市場競爭而言百害而無一利。

實(shí)踐之中，由于沒有具體的制度加以約束，再加上由于地方政府機(jī)構(gòu)并不像在國有土地出讓過程中可以通過征收再出讓的方式來獲取利益。一旦無法和政府的利益掛鉤，這就導(dǎo)致地方政府陷入一種消極的態(tài)度中，所謂的行政不作為，就是最直接的體現(xiàn)。另一個極端就是一些政府直接作為建設(shè)合同的當(dāng)事人對外轉(zhuǎn)讓集體建設(shè)用地使用權(quán)，從中獲取利益，這種方式完全混淆了建設(shè)用地所有權(quán)的權(quán)利人，更是一種十分荒唐的違背物權(quán)法定的行為。

(三)土地流轉(zhuǎn)價(jià)格的確定問題——市場化與非市場化

農(nóng)村集體建設(shè)用地一直都是一個被忽略的存在，這也都是由于上文所說，政府的行政干預(yù)太過于強(qiáng)硬，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)困難，從而導(dǎo)致流轉(zhuǎn)價(jià)格也是一直無法提高，平均和城市土地的價(jià)格相差數(shù)倍甚至十幾倍。當(dāng)某種制度安排長期導(dǎo)致要素生產(chǎn)效率低于生產(chǎn)可能性邊界，以及與之相關(guān)的利益團(tuán)體的實(shí)際收益低于其潛在利益時(shí)，即構(gòu)成了制度需求的持久壓力。[3]我們既然已經(jīng)處在市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對于集體建設(shè)用地仍然如此放不開手腳，原因可能很大程度上是顧忌我國城鄉(xiāng)二元化體制被打破，這一點(diǎn)在我建設(shè)用地使用權(quán)中不包括集體建設(shè)用地使用權(quán)這一概念就可以看出。一旦被打破，農(nóng)村土地會大量流失，集體土地作為農(nóng)民生活保障的性質(zhì)全無，甚至?xí)绊懙奖疽呀?jīng)觸底的十八億畝耕地紅線。

(四)利益的分配不平衡問題——農(nóng)民利益的保障

農(nóng)村土地所有權(quán)歸于集體，這很大程度上是對于農(nóng)民利益的一種保障。但是遺憾的是集體建設(shè)用地使用權(quán)來說，農(nóng)民并沒有享受到應(yīng)有的利益與保障，主要原因還是在于農(nóng)民與集體之間的利益不清，集體對外簽訂集體建設(shè)用地使用權(quán)獲得的利益應(yīng)當(dāng)如何處分？集體的財(cái)產(chǎn)是集體的，農(nóng)民能夠得到分配的利益么？如果能分配那么應(yīng)該如何分配呢？這些問題在實(shí)踐過程中都沒有答案，很多農(nóng)民對于自己的權(quán)利往往并無知曉，或者并沒有為自己應(yīng)有權(quán)利而斗爭的意思，即使渴望維權(quán)，也沒有法律法規(guī)依據(jù)，如此一來，農(nóng)民權(quán)利利益也很難得到保障。

三、重新定位政府的行政地位

政府作為一個行政主體，在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)社會中，更重要的是起到市場監(jiān)管的作用。要做到這些，政府的中立性必然是重中之重。如果整個市場是一個運(yùn)動會，那么政府應(yīng)當(dāng)是作為裁判員這樣的存在。真正完美的裁判僅僅是以公平公正的角度對比賽結(jié)果加以判定，既不會站在某個運(yùn)動員的立場思考問題，也不會考慮一些個人利益因素。

(一)政府應(yīng)當(dāng)起到的作用——形式審查

就像上面所說的，政府的作用是保障制度的健全，保證其他主體能夠受到相應(yīng)的公正的待遇，對于相應(yīng)的審查工作，也應(yīng)當(dāng)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，讓政府在審查過程盡量的做到程序化，標(biāo)準(zhǔn)化，形式化。另外為了對土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行相應(yīng)的限制，關(guān)于集體建設(shè)用地的各種行政措施都應(yīng)該相應(yīng)的完善，特別是對于測定以及標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范都應(yīng)當(dāng)以明文為準(zhǔn)，主要包括以下幾個方面：

1.加強(qiáng)土地登記工作

任何的土地流轉(zhuǎn)都應(yīng)當(dāng)建立在一個土地登記明確的基礎(chǔ)之上，沒有確切的登記制度，連土地所有權(quán)人以及使用權(quán)人或租賃人以及土地用途都無法確定，更別談對土地流轉(zhuǎn)中其他的問題的審查監(jiān)控。如今農(nóng)村土地存在大量的非法占有，非法使用，很大程度上是因?yàn)榈怯浌ぷ鞯牟坏轿弧？諔艋蛘咧貜?fù)登記現(xiàn)象非常普遍，很容易被他人加以濫用，小產(chǎn)權(quán)房這樣一種沒有法律依據(jù)的特殊房屋就是最典型的例證。只有做到每一塊土地都和具體登記相一致，才能更好的去管理土地，規(guī)劃土地利用，讓每一塊土地都能做到物盡其用。

土地登記主要包括這樣幾個方面，首先是土地所有的確權(quán)登記，其次實(shí)土地性質(zhì)登記，最后對于具體土地流轉(zhuǎn)過程也應(yīng)當(dāng)以登記作為流轉(zhuǎn)合同的生效標(biāo)準(zhǔn)。前兩者保障的是土地歸屬層面的穩(wěn)定，其中土地性質(zhì)登記更加有助于限定土地用途以及有效加強(qiáng)土地的可規(guī)劃性，以加強(qiáng)對土地流轉(zhuǎn)過程中對農(nóng)業(yè)耕地的濫用，這樣對于基本農(nóng)田耕地非法使用的行為可以有效進(jìn)行遏制。后者保障的是土地流轉(zhuǎn)過程中的穩(wěn)定，讓每個人對于土地存在相應(yīng)的問題時(shí)，可以向相關(guān)的登記機(jī)構(gòu)要求信息公開，并以此作為救濟(jì)的證據(jù)基礎(chǔ)。所謂定爭止分，登記制度的確立對于市場化土地流轉(zhuǎn)秩序的建立作用意義非凡。

2.農(nóng)村土地用途管制與土地規(guī)劃

地上的規(guī)劃登記行為是一種基礎(chǔ)，只有建立在登記制度完善的情況下，土地規(guī)劃部門才可以根據(jù)完整的土地登記更加詳細(xì)地完成土地規(guī)劃，而土地規(guī)劃也應(yīng)當(dāng)是作為土地登記的一部分而存在，土地規(guī)劃才能夠更加健全，兩者交織之下，讓中國的土地管理制度快速推動中國當(dāng)前的土地市場化前進(jìn)。從當(dāng)前世界主要發(fā)達(dá)國家的情況來看，盡管和國家的土地流轉(zhuǎn)制度有很大區(qū)別，不過都把土地權(quán)利制度的重心放到了土地的利用上，而不是土地的歸屬上，并將關(guān)注的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到土地收益的公正合理分配以及土地資源的高效利用上。[4]

土地規(guī)劃是一個層層盤剝的體系，區(qū)域的土地規(guī)劃建立在整體土地規(guī)劃之上，層層細(xì)化，加深，且局部土地規(guī)劃不能違背整體土地規(guī)劃。不僅如此，城鄉(xiāng)一體化建設(shè)也是一種趨勢，加強(qiáng)城市與農(nóng)村整體規(guī)劃，更有效的提高了土地利用率，對于農(nóng)村土地升值保障農(nóng)民利益也是一種有效的強(qiáng)心劑。

3.環(huán)境污染監(jiān)控、土地糾紛的行政裁決

環(huán)境污染一直是我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中存在的嚴(yán)重問題，對于建設(shè)用地環(huán)境污染監(jiān)控應(yīng)當(dāng)是政府機(jī)構(gòu)職能的一部分。對于各土地之間的土地糾紛，政府作為中立的地位應(yīng)當(dāng)由作出行政裁決的職能，這也是政府在協(xié)調(diào)具體土地問題的重要作用體現(xiàn)。行政法上將土地糾紛的行政裁決作為提起相應(yīng)行政訴訟的前置程序，主要也是基于地方政府對于其管轄的土地更加熟悉了解，并且取證調(diào)查也非常方便，這種行政裁決是作為一種可以替代司法裁判的方式。

(二)土地價(jià)格市場化，對于制度沒有加以限定的事項(xiàng)不予限制

以上四點(diǎn)是對于土地流轉(zhuǎn)過程中必要的一些限制和約束性手段，這些都是為了保障土地流轉(zhuǎn)過程的安全與穩(wěn)定，建立在以上的基礎(chǔ)之上，政府對于土地流轉(zhuǎn)的其他事項(xiàng)，除非涉及到損害公共或者集體利益等重大情形，否則都應(yīng)當(dāng)予以許可，這也是政府形式審查所必要的方式。

四、總結(jié)與啟示

以上的論述主要是基于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)過程中各個主體應(yīng)當(dāng)起到的作用，還有地位之間的比較與優(yōu)化，體系的建立，對于真正集體建設(shè)用地制度的建設(shè)起到的是框架性指導(dǎo)性的作用，只有沒各主體之間各司其職，農(nóng)村土地市場才能繁榮，農(nóng)民的利益才能得到保障，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)也才能騰飛。

[1]黃小虎.現(xiàn)行征地制度的幾個弊端[J].中國國土資源報(bào)，2011-11-15.

[2]陶镕.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制研究[D].南京師范大學(xué)，2013.87.

[3]孔涇源.中國農(nóng)村土地制度：變遷過程的實(shí)證分析[J].經(jīng)濟(jì)研究，1993(2).

[4]高林遠(yuǎn)，歷否明，祁曉玲，杜偉.制度變遷中的農(nóng)民土地權(quán)益問題研究[M].北京：科學(xué)出版社，2015，5：27.

*遼寧省社科基金項(xiàng)目“遼寧農(nóng)村土地法律制度創(chuàng)新研究”(L15BFX001)的研究成果之一。

D422.6

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2095-4379-(2016)33-0039-03

郭麟(1991-)，男，漢族，安徽馬鞍山人，渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，法律專業(yè)碩士研究生；吳爽(1974-)，女，滿族，遼寧錦州人，渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：農(nóng)村經(jīng)濟(jì)法制。