論我國(guó)刑法中涉槍犯罪的缺陷與完善*

隨慶軍

河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046

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論我國(guó)刑法中涉槍犯罪的缺陷與完善*

隨慶軍

河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046

“立法者難以預(yù)見(jiàn)到社會(huì)生活中涌現(xiàn)出來(lái)的大量錯(cuò)綜復(fù)雜的、各種各樣的情況……因此從法律的定義本身來(lái)看，它是難以滿足一個(gè)處在永久運(yùn)動(dòng)中的社會(huì)的所有新的需要的。”因此，要求刑法典毫無(wú)遺漏只能是荒唐的幻想。既然刑法不可能沒(méi)有漏洞，為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義，首先應(yīng)報(bào)著善良的心理發(fā)現(xiàn)法律的漏洞；其次要在罪刑法定的前提下，盡量避免和減少刑法的漏洞。避免和減少刑法漏洞的方法，一是要靠法律解釋，二是要靠法律修改。

涉槍犯罪；缺陷；完善

一、非法出租、出借槍支罪的缺陷與完善

在我國(guó)的刑法理論中，主客觀相統(tǒng)一是公認(rèn)的定罪量刑原則。雖然修訂后的97刑法并沒(méi)有把主客觀相統(tǒng)一規(guī)定為刑罰的基本原則，但許多具體條文規(guī)定都體現(xiàn)了這一原則，并且在司法實(shí)踐中對(duì)具體犯罪的認(rèn)定也堅(jiān)持這一原則。因此可以肯定地說(shuō)，主客觀相統(tǒng)一仍是我國(guó)刑法所堅(jiān)持的基本原則。根據(jù)這一原則，在故意犯罪的情況下，行為人不僅對(duì)犯罪行為本身是故意實(shí)施的，并且對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是希望或者放任的。換句話講，對(duì)屬于犯罪構(gòu)成客觀方面的行為、結(jié)果、時(shí)間、地點(diǎn)等各構(gòu)成要素，行為人必須有認(rèn)識(shí)，否則阻卻故意的存在，不能成立故意犯罪。

根據(jù)刑法128條第2款的規(guī)定，依法配備公務(wù)用槍的人員，非法出租、出借槍支，即可構(gòu)成非法出租、出借槍支罪。從主觀心理方面分析，任何一個(gè)依法配備公務(wù)用槍的人員，對(duì)法律禁止出租、出借槍支的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)是明知的，而且也會(huì)認(rèn)識(shí)到，一旦將槍支出租、出借出去，必然造成槍支流入社會(huì)，從而對(duì)社會(huì)治安造成隱患。在這種情況下，仍然將槍支出租、出借出去，顯然符合了直接故意的主觀心理狀態(tài)。而根據(jù)刑法128條第3款的規(guī)定，依法配置民用槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成出租、出借槍支罪。就行為人的主觀心理態(tài)度而言，本款規(guī)定與第二款規(guī)定并無(wú)二異，但由于規(guī)定了“造成嚴(yán)重后果”這一結(jié)果要件，使得犯罪主觀方面變得復(fù)雜起來(lái)。如果將其認(rèn)定為故意，勢(shì)必得出這樣的結(jié)論，即行為人對(duì)這一嚴(yán)重后果存在希望或放任的心理態(tài)度。按照這一邏輯推導(dǎo)下去，又會(huì)因造成的嚴(yán)重后果的不同構(gòu)成不同的罪名：造成人員傷亡的，構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪；嚴(yán)重危及公共安全的構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；被犯罪分子利用進(jìn)行其他犯罪的，甚至可以構(gòu)成共同犯罪等等，這就嚴(yán)重背離了設(shè)定非法出租、出借槍支罪的初衷。

有人認(rèn)為，這種情況屬于英美法系中的嚴(yán)格責(zé)任，即在某些特殊的犯罪中，盡管行為人的行為不具有對(duì)犯罪所造成的危害結(jié)果的故意、放任或過(guò)失；盡管行為人的行為是基于合理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這就是英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任。①但在我國(guó)，無(wú)論立法上還是理論界，都對(duì)嚴(yán)格責(zé)任持否定態(tài)度。如我國(guó)刑法第14、15條規(guī)定，行為人主觀上如不存在故意或過(guò)失，就不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。16條更是明確規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了危害結(jié)果，但是不是出于故意或過(guò)失，不構(gòu)成犯罪。

也有人認(rèn)為，這種情況屬于張明楷教授所提倡的“客觀超過(guò)要素”，即在一些故意犯罪中，將某些客觀要素僅僅作為不屬于故意的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容的客觀處罰條件來(lái)對(duì)待，而不要求行為人對(duì)這種客觀處罰條件具有希望與放任的態(tài)度，即可解決既將其作為構(gòu)成要件，又不會(huì)與犯罪故意的規(guī)定產(chǎn)生沖突的問(wèn)題②。但是，我們認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)是犯罪的構(gòu)成要件，并不存在犯罪構(gòu)成要件之外的所謂的客觀處罰條件。并且由此可能帶來(lái)新的問(wèn)題：危害結(jié)果何種情況下屬于僅僅作為客觀處罰條件的“客觀超過(guò)要素”，何種情況下屬于犯罪故意中所希望或放任的危害結(jié)果？這一問(wèn)題不能得到解決，勢(shì)必影響到對(duì)行為人主觀罪過(guò)形式的認(rèn)定，并最終影響到對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定。

其實(shí)要解決這一問(wèn)題并非難事，甚至法律上可以不做修改，只需最高人民法院將128條第2款和第3款的規(guī)定，分別解釋為非法出租、出借公務(wù)槍支罪和非法出租、出借民用槍支罪即可。前者為故意犯罪，后者為過(guò)失犯罪，就像交通肇事罪一樣，行為人雖然對(duì)違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)是明知故犯，但不影響行為人對(duì)危害后果存在過(guò)失。

二、丟失槍支不報(bào)罪的缺陷與完善

刑法第129條規(guī)定：依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這是我國(guó)刑法中的丟失槍支不報(bào)罪。據(jù)此，成立本罪在客觀方面需要三個(gè)構(gòu)成要素：一是丟失公務(wù)用槍；二是未及時(shí)報(bào)告；三是造成嚴(yán)重后果。即行為人在主觀上不僅要認(rèn)識(shí)到槍支已經(jīng)丟失，還要認(rèn)識(shí)到在應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告的情況下沒(méi)有及時(shí)報(bào)告，并且客觀上還伴隨有嚴(yán)重后果的發(fā)生。核心問(wèn)題是，行為人主觀上對(duì)這一嚴(yán)重后果是故意還是過(guò)失?即是否必須具有希望或放任該嚴(yán)重后果發(fā)生的心理態(tài)度。對(duì)此，人們的回答并不一致，認(rèn)為故意者有之，③認(rèn)為過(guò)失者有之④，甚至還有人認(rèn)為既可能是故意，也可能是過(guò)失。⑤認(rèn)為是故意的人把考慮問(wèn)題的重點(diǎn)放在了不及時(shí)報(bào)告這一行為上，認(rèn)為是過(guò)失的人把考慮問(wèn)題的重點(diǎn)放在了嚴(yán)重后果這一事實(shí)上。但是，作為犯罪故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容的行為與結(jié)果是不可分離的，如果不能等量齊觀，顯然不能得出適當(dāng)結(jié)論。本文認(rèn)為，本罪之所以產(chǎn)生這么大的爭(zhēng)議，是在立法上存在一定的缺陷，無(wú)論在罪狀的設(shè)定即犯罪構(gòu)成上，還是在對(duì)應(yīng)的法定刑上，都存在嚴(yán)重的不足，以致使該罪的設(shè)定異化為立法目相悖的事情。

(一)犯罪構(gòu)成的缺陷與完善

“依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，”是丟失槍支不報(bào)罪的罪狀。從這一規(guī)定我們可以看出，丟失槍支不報(bào)罪構(gòu)成特征如下：1.侵犯客體是社會(huì)的公共安全。因?yàn)闃屩蔷哂休^大殺傷力的武器，一旦丟失流入社會(huì)，就會(huì)造成嚴(yán)重的安全隱患。2.在客觀上存在三個(gè)要素，即：丟失槍支；不及時(shí)報(bào)告；造成嚴(yán)重后果。其中，丟失槍支是構(gòu)成本罪的前提條件，不及時(shí)報(bào)告是本罪的關(guān)鍵行為，嚴(yán)重后果是本罪的結(jié)果要件。這一規(guī)定說(shuō)明，本罪的立法目的是為了懲戒槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告的行為，而不是此前的丟失槍支的行為。由此我們可以得出如下結(jié)論：丟失槍支行為本身并不是本罪刑法意義上的危害行為，而在槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告才是本罪刑法意義上的危害行為。至于嚴(yán)重后果，法律上雖然沒(méi)有作出明確規(guī)定，無(wú)非就是為犯罪分子所利用實(shí)施了或者構(gòu)成犯罪的情況。繼而我們又可以得出第二個(gè)結(jié)論：這里的嚴(yán)重后果并不是本罪刑法意義上的危害后果。因?yàn)楦鶕?jù)罪責(zé)自負(fù)的要求，一個(gè)人只能對(duì)自己的危害行為造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，要讓行為人對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，必須查明該危害結(jié)果與危害行為間存在引起與被引起的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，即使槍支丟失后及時(shí)報(bào)告，也不能排除造成嚴(yán)重后果的可能性，“不及時(shí)報(bào)告”與“嚴(yán)重后果”之間并不存在引起與被引起的因果關(guān)系。那么，本罪刑法意義上的危害結(jié)果到底是什么呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行為人在槍支丟失后應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告而沒(méi)有及時(shí)報(bào)告所造成的使槍支完全失控的一種狀態(tài)。因?yàn)槿绻皶r(shí)報(bào)告，政府就可以調(diào)動(dòng)所有可以調(diào)動(dòng)的力量，最大限度的去限制槍支的失控，從而把安全隱患降到最低。3.犯罪主體是特殊主體，只能是依法配備公務(wù)用槍的人員。4.主觀方面表現(xiàn)為故意，即明知槍支丟失后應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告而故意隱瞞不報(bào)，是典型的以不作為形式表現(xiàn)出來(lái)的間接故意犯罪。由于本罪中的“造成嚴(yán)重后果”不是本罪刑法意義上的危害結(jié)果，所以本罪間接故意的的心理態(tài)度并不是對(duì)這一嚴(yán)重后果的放任，而是對(duì)刑法意義上的危害結(jié)果“槍支失控流入社會(huì)”的放任。建議刪除“造成嚴(yán)重后果的”這一結(jié)果要件，將本罪的犯罪既遂形態(tài)直接由結(jié)果犯改為行為犯。

(二)法定刑的缺陷與完善

本罪在法定刑上的缺陷主要表現(xiàn)在與玩忽職守罪的關(guān)系上。

根據(jù)刑法397條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成玩忽職守罪，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。據(jù)此，玩忽職守罪的構(gòu)成特征如下：1.侵犯客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。2.客觀上行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不正確履行職責(zé)，并造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果。3.犯罪主體是特殊主體，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。4.主觀上表現(xiàn)為過(guò)失。同時(shí)刑法397條還規(guī)定：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”這么一來(lái)問(wèn)題就出來(lái)了，一個(gè)依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失后，沒(méi)有及時(shí)報(bào)告，發(fā)生了嚴(yán)重后果，構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑或者拘役。但是，該依法配備公務(wù)用槍的人員，在槍支丟失后，如果及時(shí)報(bào)告，發(fā)生了嚴(yán)重后果，顯然不再構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪，但是卻構(gòu)成了玩忽職守罪。因?yàn)橐婪ㄅ鋫涔珓?wù)用槍的人員是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；其丟失槍支的行為是玩忽職守的行為；丟失槍支的心理狀態(tài)為過(guò)失。完全符合了玩忽職守罪的構(gòu)成特征，法定最高刑可以判處七年有期徒刑。換句話講，行為人在丟失槍支后，故意隱瞞不報(bào)，造成嚴(yán)重后果的，僅構(gòu)成法定最高刑為3年以下有期徒刑的丟失槍支不報(bào)罪；但及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的，不再構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪，卻構(gòu)成法定最高刑為7年有期徒刑的玩忽職守罪。那么丟失槍支不報(bào)罪的設(shè)定，究竟是要禁止槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告，還是要鼓勵(lì)槍支丟失后不及時(shí)報(bào)告？其立法意圖到底何在？這種立法規(guī)定加之人趨利避害的天性，將會(huì)導(dǎo)致丟失槍支不報(bào)罪形同虛設(shè)，一紙空文。因此，這種規(guī)定不能不說(shuō)是立法上的重大缺陷。建議丟失槍支不報(bào)罪增加“造成嚴(yán)重后果的”這一結(jié)果加重情節(jié)，并將法定刑設(shè)定為三年以上七年以下。

(三)法理上的缺陷與完善

貝卡利亞曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“犯罪與刑罰之間的時(shí)間隔得越短，在人們心目中，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念之間的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然的把犯罪看做起因，把刑罰看做不可缺少的必然結(jié)果?！闭\(chéng)然，刑罰越堅(jiān)定，其與犯罪之間的間隔越短，預(yù)防犯罪的效果就越好。但是，丟失槍支不報(bào)罪的罪狀設(shè)計(jì)卻令人生疑，當(dāng)危害行為發(fā)生后，是否構(gòu)成犯罪，還是一種未知的狀態(tài)，還要等待嚴(yán)重后果的出現(xiàn)。嚴(yán)重后果一日不出現(xiàn)，行為人的行為就一日不構(gòu)成本罪。嚴(yán)重后果一年不出現(xiàn)，行為人的行為就一年不構(gòu)成本罪。嚴(yán)重后果永遠(yuǎn)不出現(xiàn)，行為人的行為就永遠(yuǎn)不構(gòu)成本罪。換句話講，行為人槍支丟失后故意不及時(shí)報(bào)告，是否構(gòu)成犯罪，處于聽(tīng)天由命的狀態(tài)。在罪與非罪的重大問(wèn)題上，出現(xiàn)這樣的情況，不能不說(shuō)是罪狀設(shè)計(jì)上的重大缺陷。

綜上所述，丟失槍支不報(bào)罪無(wú)論在罪狀還是在法定刑上都存在重大缺陷，也有悖于刑罰的堅(jiān)定性要求，不利于預(yù)防和懲罰犯罪，應(yīng)當(dāng)予以完善。建議將刑法第125條修改如下：依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的，處三年以下有期徒刑或者拘役。造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

三、非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的缺陷與完善

由于犯罪的錯(cuò)綜復(fù)雜，為了避免漏洞，刑法不得不從不同角度和側(cè)面規(guī)定各種犯罪，這就不可避免的形成了條文之間的重疊與交叉。減少不必要的重疊與交叉，使各種犯罪都有其特定的處罰依據(jù)，但又沒(méi)有多個(gè)處罰依據(jù)，即在避免形成漏洞的前提下，使各分則條文規(guī)定的法定刑，能夠依據(jù)罪狀的不同情況而各司其職，是科學(xué)立法的必然要求，也是刑法現(xiàn)代化的重大任務(wù)。

刑法第130條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@就是我國(guó)的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪。這是一個(gè)選擇性罪名，在此筆者只選擇爭(zhēng)議較大的非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪加以論述。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的社會(huì)危害性要大于非法持有、私藏槍支、彈藥罪。一般來(lái)講，社會(huì)危害性大的行為，入罪門檻低，法定刑高；而社會(huì)危害性相對(duì)較小的，入罪門檻高，法定刑低。如就侵財(cái)犯罪來(lái)講，眾所周知，搶奪罪的社會(huì)危害性大于盜竊罪，盜竊罪的社會(huì)危害性大于詐騙罪，詐騙罪的社會(huì)危害性大于侵占罪，對(duì)于犯罪數(shù)額的要求，也就呈現(xiàn)出從小到大的排列順序。⑥根據(jù)刑法128條規(guī)定，違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，構(gòu)成非法持有、私藏槍支彈藥罪，要處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。而攜帶是持有或私藏的一種行為方式，既然非法持有、私藏槍支彈藥法定最高刑可以判處7年有期徒刑，那么非法攜帶槍支彈藥的行為法定最高刑也應(yīng)可以判處7年有期徒刑。但是非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪客觀方面的行為遠(yuǎn)非止于攜帶行為本身，除此之外，還要求進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具；即使進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，仍不一定構(gòu)成本罪，還必須危及到公共安全；甚至危及到了公共安全，是否構(gòu)成犯罪，還處于不確定的狀態(tài)，還必須考察情節(jié)是否嚴(yán)重。顯然，與128條規(guī)定的非法持有、私藏槍支彈藥罪相比，130條非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪的入罪門檻要高出許多。這樣一來(lái)，就出現(xiàn)了社會(huì)危害性大的犯罪法定刑低但入罪門檻高，而社會(huì)危害性小的犯罪卻法定刑高而入罪門檻低的奇怪現(xiàn)象。

或許有人會(huì)認(rèn)為，非法攜帶槍支彈藥危及公共安全罪中的“非法攜帶”是一種合法持有者的非法攜帶?！吨腥A人民共和國(guó)槍支管理法》第25條第2項(xiàng)規(guī)定：不得在禁止攜帶槍支的區(qū)域、場(chǎng)所攜帶槍支?！吨腥A人民共和國(guó)民用航空法》第101條規(guī)定：“除因執(zhí)行公務(wù)并按照國(guó)家規(guī)定經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)外，禁止旅客攜帶槍支、管制刀具乘坐民用航空器?！比绻婪ㄅ鋫涔珓?wù)用槍的人員，未經(jīng)批準(zhǔn)攜帶槍支乘坐航空器，危及到公共安全的當(dāng)屬這種情況。理論上這種情況可能發(fā)生，但實(shí)踐中卻極為罕見(jiàn)。其一安檢嚴(yán)格，這種情況存在可能性不大；其二除非別有用心，誰(shuí)也不會(huì)觸碰這一高壓線。立法者不會(huì)為一在現(xiàn)實(shí)生活中不可能存在的行為設(shè)立一個(gè)罪名。何況在本罪中，與槍支、彈藥并列的選項(xiàng)還有管制刀具和危險(xiǎn)物品，而管制刀具和危險(xiǎn)物品是沒(méi)有從法律上規(guī)定合法持有身份的。因此，所謂“合法持有者的非法攜帶”只是一種不可能成立的假設(shè)。

那么，問(wèn)題到底出在何處？其實(shí)也并不復(fù)雜。由于槍支、彈藥是具有較大殺傷力的武器，于是法律規(guī)定，無(wú)論在何種情況下，行為人非法攜帶槍支、彈藥的行為都構(gòu)成犯罪(非法持有槍支彈藥罪或非法私藏槍支彈藥罪)，而對(duì)于殺傷力次之的管制刀具以及其他危險(xiǎn)物品僅僅非法攜帶尚不足以構(gòu)成犯罪，不僅要求進(jìn)入公共場(chǎng)所，危及到公共安全，還必須在情節(jié)嚴(yán)重的情況下才能構(gòu)成非法攜帶管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，否則，就只能是一般違法行為。換句話講，刑法130條所規(guī)定的對(duì)象是不應(yīng)包括槍支、彈藥的。故刑法第130條應(yīng)修改為“非法攜帶管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

[ 注 釋 ]

①魯伯特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯.英國(guó)刑法導(dǎo)論[M].趙秉志等譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1991：25.

②張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：211.

③張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2010：537.

④高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2011：358.

⑤葉高峰.刑法新罪名通論[M].北京：中國(guó)法制出版社，1997：34.

⑥河南標(biāo)準(zhǔn)：搶奪罪500元；盜竊罪2000元；詐騙罪5000元；侵占罪10000元.

*河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“論我國(guó)死刑立法的憲法控制”(批準(zhǔn)號(hào)2015BFX005)階段性研究成果。

D924.3

A

2095-4379-(2016)33-0033-03

隨慶軍(1965-)，男，河南夏邑人，法學(xué)碩士，河南警察學(xué)院法律系，主任，教授，研究方向：刑法學(xué)。