論對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)范*南京審計(jì)大學(xué)大學(xué)生實(shí)踐創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：論地方立法權(quán)的改革及其影響
——以江浙設(shè)區(qū)市為考察對(duì)象(項(xiàng)目標(biāo)號(hào)：2015041S)。

陳逸揚(yáng)

南京審計(jì)大學(xué)，江蘇　南京　211815

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論對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)范*南京審計(jì)大學(xué)大學(xué)生實(shí)踐創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：論地方立法權(quán)的改革及其影響——以江浙設(shè)區(qū)市為考察對(duì)象(項(xiàng)目標(biāo)號(hào)：2015041S)。

陳逸揚(yáng)

南京審計(jì)大學(xué)，江蘇南京211815

摘要：設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)可能存在立法權(quán)濫用、立法能力不足、影響法制統(tǒng)一的問(wèn)題，需要對(duì)其進(jìn)行一些規(guī)制。首先要健全人大機(jī)制，完善民主程序，其次要細(xì)化省級(jí)和市級(jí)立法權(quán)限的劃分，再次應(yīng)當(dāng)健全和完善備案審查制度。

關(guān)鍵詞：立法法；設(shè)區(qū)的市；地方立法權(quán)

一、賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的背景

(一)歷史背景

在我國(guó)統(tǒng)一而又分層次的立法體制下，地方立法發(fā)揮著重要的作用。1979年，全國(guó)人大制定《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方人民政府組織法》，把立法權(quán)下放到省級(jí)人大；1982年，全國(guó)人大通過(guò)1982年憲法，對(duì)國(guó)家的正式立法結(jié)構(gòu)做了徹底改動(dòng)；1986年，全國(guó)人大對(duì)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》進(jìn)行修改，立法權(quán)延伸到省級(jí)人民政府及其特定的地方人民代表大會(huì)和地方人民政府。①在本次立法法修改之前，地方立法的主體包括省級(jí)行政區(qū)的人大及其常委會(huì)、經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的“較大的市”的人大及其常委會(huì)、民族自治地方的人大、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的人大及其常委會(huì)。這次立法法的修改，將立法權(quán)限向所有設(shè)區(qū)的市擴(kuò)容，將“較大的市”改為“設(shè)區(qū)的市”。

(二)設(shè)區(qū)的市一級(jí)人大及其常委會(huì)地方立法權(quán)的性質(zhì)

憲法直接賦予了省、自治區(qū)、直轄市的地方立法權(quán)。而設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)沒(méi)有直接的權(quán)力來(lái)源，應(yīng)該視為省級(jí)人大及其常委會(huì)地方立法權(quán)的派生，設(shè)區(qū)的市所制定的地方性法規(guī)，需要經(jīng)過(guò)省級(jí)人大及其常委會(huì)批準(zhǔn)方可生效。《立法法》第七十二條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這對(duì)地方性法規(guī)的行使范圍也作出了限制。

(三)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的意義

1.對(duì)立法體制的完善

我國(guó)是單一制國(guó)家，但地方分權(quán)的制度由來(lái)已久。將立法權(quán)適當(dāng)下放，是對(duì)我國(guó)立法體系的完善。

2.適應(yīng)區(qū)域差異性

從我國(guó)中央地方權(quán)力關(guān)系的演變看，特別是新中國(guó)成立后，盡管不同歷史時(shí)期地方權(quán)力大同小異，但相對(duì)于中央立法權(quán)，地方立法權(quán)是逐步擴(kuò)大的②。事實(shí)上，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，地方之間的差異也在不斷擴(kuò)大。授予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，能夠更好地滿足地區(qū)之間不同的立法需求。

3.發(fā)揮地方先行立法的作用

在我國(guó)長(zhǎng)期的立法實(shí)踐中，地方先行立法起到了重要的作用，是全國(guó)范圍立法工作的“試驗(yàn)田”。在中央立法尚未涉及到的領(lǐng)域，地方上可以先行立法，為中央立法積累經(jīng)驗(yàn)。例如深圳市1994年頒布的“住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例”，是我國(guó)城市物業(yè)管理中較為先行的地方性法規(guī)，其為2003年中央“物業(yè)管理?xiàng)l例”的出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)③。

二、設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)可能的隱患

(一)立法權(quán)的濫用

一項(xiàng)權(quán)力自產(chǎn)生的時(shí)候起，就存在著被濫用的危險(xiǎn)，地方立法權(quán)自不例外。以已有立法權(quán)的“較大的市”為例，權(quán)力被濫用主要是由于部門利益和地方保護(hù)主義等原因。所謂部門利益，是指“政府各部門獨(dú)立于政府本身利益和人民利益的特殊集團(tuán)利益或行業(yè)利益”④。我國(guó)立法中存在著部門主導(dǎo)的傾向，大多數(shù)法律、法規(guī)都是由部門起草。部門利益的問(wèn)題之所以會(huì)在立法活動(dòng)中滋生，也是地方政府權(quán)力膨脹，人大作用難以體現(xiàn)的現(xiàn)象的結(jié)果。地方保護(hù)主義也是我國(guó)地區(qū)間普遍存在的問(wèn)題，尤其是當(dāng)設(shè)區(qū)的市擁有了地方立法權(quán)之后，這種地方保護(hù)主義的傾向很容易通過(guò)法律被固化下來(lái)，尤其值得警惕。

因此設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)在設(shè)立的時(shí)候，就要考慮如何“將權(quán)力裝入制度的籠子”。防止地方立法權(quán)濫用的第一道鎖是立法法第八條規(guī)定的法律保留。第二道鎖來(lái)自地方立法的不抵觸原則，我國(guó)的立法體系是分層級(jí)的，下位法不得與上位法相抵觸。第三道鎖是《立法法》對(duì)于設(shè)區(qū)的市立法范圍的限制，設(shè)區(qū)的市只能就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)這三類事項(xiàng)制定法律。在以上關(guān)于立法權(quán)限劃分的規(guī)定之外，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)還被套上了最后一層枷鎖，那就是備案審查制度。備案審查制度是一個(gè)立法監(jiān)督機(jī)制，旨在審查法規(guī)、規(guī)章的合法性和合理性。有了這三項(xiàng)制度保障，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的濫用依然難以被根絕。一方面是由于制度的籠子仍然留有空隙，另一方面是因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展循序漸進(jìn)，改革也難以做到一日千里，現(xiàn)實(shí)存在的問(wèn)題不能解決，立法也只能是空中樓閣。

地方立法權(quán)被濫用，會(huì)帶來(lái)許多不利的后果。首先，公權(quán)力來(lái)源于私權(quán)利，應(yīng)當(dāng)從屬于私權(quán)利，為私權(quán)利服務(wù)。公權(quán)力的恣意行使可能會(huì)減損公民的權(quán)利，給公民增設(shè)義務(wù)，地方人大和政府在進(jìn)行立法工作的時(shí)候，如果只為了自己管理的便利或部門利益等，而把公民的權(quán)利放在后一位，顯然是本末倒置的。其次，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)被濫用，越權(quán)立法等，會(huì)使法律出現(xiàn)層次不清的混亂狀態(tài)，使法官在適用法律時(shí)無(wú)所適從，影響到法制的統(tǒng)一。第三，地方保護(hù)主義被法律化。在獲得立法權(quán)之前，地方保護(hù)主義就通過(guò)一些“紅頭文件”等普遍存在，一旦打開了立法的大門，這些地方利益可能會(huì)通過(guò)法律被固化下來(lái)，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到嚴(yán)重的阻礙。

(二)立法能力不足

除了立法權(quán)被濫用以外，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的實(shí)施中還存在著立法能力不足的問(wèn)題。究其原因，主要是立法觀念的落后和專業(yè)技能的缺乏上。第一，立法觀念不正確。權(quán)力本位的立法觀念在立法者中占據(jù)著主導(dǎo)地位，服務(wù)觀念不濃。在我國(guó)，雖然國(guó)家機(jī)關(guān)與人民的的根本利益是一致的，但權(quán)力擁有與行使的分離還是可能使權(quán)力所內(nèi)含的擴(kuò)張性、侵犯性、濫用性等不良基因頑強(qiáng)地凸現(xiàn)出來(lái)，導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)為謀取不當(dāng)利益而不惜限制或剝奪公民的權(quán)利、附加不合理義務(wù)，而將服務(wù)和保護(hù)公民合法權(quán)益的重任拋在一邊⑤。第二，缺乏專門的立法機(jī)制和專業(yè)的立法人員。立法是一種精確的技術(shù)活動(dòng)，缺乏專門技術(shù)的人盲目立法，必然導(dǎo)致錯(cuò)漏頻出。完善的立法機(jī)制在立法中也是十分必要的。第三，對(duì)于此次新增的立法主體來(lái)說(shuō)，立法經(jīng)驗(yàn)的缺乏也是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。立法權(quán)從無(wú)到有，立法人員和機(jī)制也必須從頭開始組建，設(shè)區(qū)的市要想有效地運(yùn)用立法法賦予其的地方立法權(quán)，任重而道遠(yuǎn)。

為了防止立法能力不足的設(shè)區(qū)市取得立法權(quán)后胡亂立法，新增立法法將設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)的開展進(jìn)程交給省級(jí)人大及其常委會(huì)來(lái)把握。也就是說(shuō)，地級(jí)市的立法權(quán)不是立即獲得的，而是需要省級(jí)人大的批準(zhǔn)。省級(jí)人大和市級(jí)人大的立法權(quán)之間，需要建立合理的縱向權(quán)力配置機(jī)制，平衡各級(jí)立法主體間、上位法和下位法之間的沖突。除此之外，立法法還有備案審查的制度設(shè)計(jì)，對(duì)立法的質(zhì)量進(jìn)行把關(guān)，同樣能夠?qū)α⒎芰Σ蛔闼鶎?dǎo)致的問(wèn)題起到防范的作用。

(三)影響法制統(tǒng)一⑥

此次修法將地方立法權(quán)的主體一下子擴(kuò)張到282個(gè)，所帶來(lái)的負(fù)擔(dān)可想而知，每個(gè)地級(jí)市都有立法權(quán)，意味著我國(guó)未來(lái)的立法將會(huì)呈現(xiàn)“遍地開花”的局面。這是將立法權(quán)下放所帶來(lái)的必然結(jié)果，設(shè)區(qū)的市的立法，與中央立法不同，不要求體系化和原則性的規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)遵循“有特色”和“可操作”的立法原則，針對(duì)地方的立法需求和具體現(xiàn)實(shí)，有以解決問(wèn)題為目的。因此，設(shè)區(qū)的市立法將會(huì)變得越來(lái)越“碎片化”，在不同的領(lǐng)域和范圍內(nèi)發(fā)揮不同的作用。

這種“碎片化”的立法趨勢(shì)會(huì)產(chǎn)生一些不利的影響。首先各自分散的立法必然在一定程度上產(chǎn)生沖突，在司法和執(zhí)法的實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)難以判斷的情況，從而影響法律適用的公正性。再者說(shuō)，設(shè)區(qū)的市立法在其轄區(qū)內(nèi)生效，如果立法太過(guò)分散，那么針對(duì)同一問(wèn)題，在情況相近的設(shè)區(qū)市，就會(huì)出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，同案不同判，法制難以統(tǒng)一。以上兩種情況將會(huì)一定程度上導(dǎo)致法的公信力減損，公民對(duì)法律產(chǎn)生不信任感。

要解決法制不統(tǒng)一的狀況，需要將碎片化的立法收到法律體系的整體當(dāng)中?，F(xiàn)行立法要求在法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，讓更多的城市充分發(fā)揮地方的優(yōu)勢(shì)，這需要將更加明確立法權(quán)限的劃分，將設(shè)區(qū)的市立法放到它們應(yīng)有的位置。前述立法法中關(guān)于立法權(quán)限劃分的立法設(shè)計(jì)，也同樣起到了維護(hù)法制統(tǒng)一的作用。除此之外，省人大會(huì)對(duì)設(shè)區(qū)的市人大的立法工作進(jìn)行監(jiān)督，也是為了更好地把握本省范圍內(nèi)的立法權(quán)限劃分。為了實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一的目標(biāo)，我們需要將設(shè)區(qū)的市立法放入中國(guó)特色法制體系的框架中，讓它成為大廈的磚石而非負(fù)擔(dān)。

三、關(guān)于規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的建議

(一)健全人大機(jī)制，完善民主程序

在我國(guó)的立法實(shí)踐中，人大的作用發(fā)揮得并不夠。名義上的立法主體人大實(shí)際上在立法工作中并未發(fā)揮主要作用，立法文件大多由政府部門起草，這就很容易產(chǎn)生前文所述的部門利益與地方壟斷等問(wèn)題。人大應(yīng)當(dāng)在立法工作中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，以公民的利益和權(quán)利為先。許多地區(qū)的人大立法機(jī)制并不完善，立法工作閉門造車，難以適應(yīng)實(shí)際需要，立法要做到適應(yīng)民情，就應(yīng)該開門立法、民主立法，完善健全的立法機(jī)制。

設(shè)區(qū)的市在立法中應(yīng)完善公眾參與制度。地方立法的優(yōu)劣，需要公眾以社會(huì)價(jià)值加以評(píng)判，良法必然是被公眾認(rèn)可的法。首先，公眾參與可以規(guī)制公權(quán)力的濫用，防止立法主體不合理地?cái)U(kuò)大自己的利益，限制公民的權(quán)利。其次，公眾的參與有利于完善健全的民主程序，“主權(quán)在民”，國(guó)家的立法權(quán)應(yīng)當(dāng)由人民行使。人大代表雖然是人民的代表，但在具體問(wèn)題上并不能完全了解公眾的意志。因此應(yīng)當(dāng)讓公眾適當(dāng)?shù)貐⑴c立法工作，但公眾參與權(quán)也不能不合理地?cái)U(kuò)大，以防不合理的“公意”反而阻礙立法工作的順利進(jìn)行。

(二)省級(jí)與設(shè)區(qū)的市立法空間應(yīng)當(dāng)合理配置

要建立一個(gè)和諧統(tǒng)一的法制體系，應(yīng)當(dāng)對(duì)于各層級(jí)立法主體的立法權(quán)限進(jìn)行合理劃分。中央立法過(guò)于壟斷，將導(dǎo)致立法過(guò)于僵化籠統(tǒng)，難以靈活地解決具體問(wèn)題，同時(shí)會(huì)抑制地方的積極性，地方需要具體處理的事務(wù)，由于沒(méi)有立法權(quán)限，就只能通過(guò)“紅頭文件”的形式，沒(méi)有合法性，遭人詬病。而如果地方的立法權(quán)限過(guò)大，則會(huì)影響法制的統(tǒng)一，使法律體系難以整合。

省級(jí)人大及其常委會(huì)和設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限應(yīng)當(dāng)作出細(xì)化規(guī)定。設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)是省級(jí)人大及其常委會(huì)立法權(quán)的派生，其權(quán)限范圍自然也在省級(jí)立法權(quán)之內(nèi)。立法法對(duì)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，限制在三類事項(xiàng)，這三類事項(xiàng)的規(guī)定具有一定的模糊性，在具體實(shí)踐中，需要通過(guò)一定的規(guī)范將其具體化，合理細(xì)化權(quán)限的邊界，增強(qiáng)可操作性。

省級(jí)的立法應(yīng)該給設(shè)區(qū)的市立法留出合理空間。將立法權(quán)限分層級(jí)劃分，是為了立法的靈活性和可操作性，如果上位法搶先制定“一刀切”的規(guī)范，那么由于下位法不能與上位法相抵觸的原則，下一級(jí)的立法權(quán)限就相當(dāng)于被削減了。對(duì)于設(shè)區(qū)的市享有立法權(quán)的事項(xiàng)，省級(jí)人大及其常委會(huì)在立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)只作出原則性規(guī)定，將合理空間留給設(shè)區(qū)的市人大，充分發(fā)揮設(shè)區(qū)的市立法的積極性和創(chuàng)造性，實(shí)現(xiàn)地方分權(quán)的最優(yōu)配置。

(三)完善立法備案審查制度的構(gòu)建

備案審查制度作為一項(xiàng)法律監(jiān)督制度，對(duì)規(guī)范性文件的制定和實(shí)施意義重大。立法監(jiān)督的意義在于對(duì)“良法善治”的保證。法治國(guó)家是建立在“良法”的基礎(chǔ)之上的，因此我們對(duì)于立法活動(dòng)需要以權(quán)力制約權(quán)力，防止立法權(quán)的濫用。

首先，完善備案審查制度，應(yīng)當(dāng)明確違反報(bào)備義務(wù)的問(wèn)責(zé)機(jī)制，一項(xiàng)法律如果缺少問(wèn)責(zé)機(jī)制，就難以有效運(yùn)行，可能輕易被違反。立法法中雖然對(duì)備案審查制度作出了詳盡的規(guī)制，但現(xiàn)實(shí)中依然存在不報(bào)備的現(xiàn)象，這是義務(wù)與責(zé)任未能統(tǒng)一的后果。其次，立法法中對(duì)于審查的事項(xiàng)規(guī)定較為模糊，應(yīng)當(dāng)予以細(xì)化。

[注釋]

①吳大英.比較立法制度[M].北京：群眾出版社，1992：271.

②崔卓蘭，趙靜波.中央與地方立法權(quán)力關(guān)系的變遷[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007(02)：68.

③崔卓蘭，趙靜波.中央與地方立法權(quán)力關(guān)系的變遷[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007：71.

④王源擴(kuò).地方立法中部門利益膨脹的對(duì)策探討[EB/OL].www.locallaw.gov.cn，2002-12-18.

⑤崔卓蘭，孫波.地方立法質(zhì)量提高的分析和探討[J].行政法學(xué)研究，2006(3).

⑥此處的影響法制統(tǒng)一，主要討論設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運(yùn)行良好的情況下，依然對(duì)法制統(tǒng)一造成的影響，即剔除立法權(quán)濫用和立法質(zhì)量問(wèn)題帶來(lái)的不利后果，單純考慮立法“遍地開花”帶來(lái)的結(jié)果.

中圖分類號(hào)：D927

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)23-0036-03

作者簡(jiǎn)介：陳逸揚(yáng)(1995-)，女，漢族，江蘇泰州人，南京審計(jì)大學(xué)，2013級(jí)法學(xué)本科生。