二審撤回起訴相關(guān)問題究研

李俊潔

天津師范大學(xué)，天津 300387

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二審撤回起訴相關(guān)問題究研

李俊潔

天津師范大學(xué)，天津 300387

隨著2012年新民訴和2015年民訴解釋的出臺(tái)，二審撤訴問題持續(xù)升溫。理論界學(xué)者對(duì)此所持觀點(diǎn)各有不同，且都有支持其觀點(diǎn)的理論依據(jù)和法條背景。盡管這作為一個(gè)學(xué)術(shù)問題要達(dá)成共識(shí)有一定的難度，但這作為一個(gè)法律實(shí)務(wù)問題，有統(tǒng)一的處理方式卻顯得很有必要。

撤訴；撤回起訴；二審程序

一、二審撤訴制度的概述

(一)二審撤訴概念界定

根據(jù)《民事訴訟法》第十三條規(guī)定當(dāng)事人擁有處分權(quán)。撤訴作為當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟利，是按照自己的真實(shí)意思，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的訴訟權(quán)利的行為。有關(guān)撤訴概念的界定，我國(guó)理論界存在不同的理解。學(xué)者通常將撤訴分為狹義與廣義兩種。狹義的撤訴指法院在受理原告起訴后，原告又撤回起訴的行為。廣義的撤訴則指當(dāng)事人向法院提出撤訴請(qǐng)求，要求法院不再對(duì)案件進(jìn)行審判的行為。①對(duì)于廣義撤訴的界定也有學(xué)者認(rèn)為是指當(dāng)事人撤回訴的行為，即當(dāng)事人在一審程序中撤回起訴，上訴審程序中撤回上訴以及再審程序中對(duì)提起抗訴的檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴。②為了避免上述不確定概念引起歧義，本文討論的上訴審中的撤訴僅指原告在二審程序中撤回起訴的行為。

(二)撤回起訴類型——以實(shí)務(wù)中撤回起訴案件為例

二審程序中撤回起訴的類型，可以依據(jù)當(dāng)事人在撤訴時(shí)是否達(dá)成和解協(xié)議，區(qū)分為當(dāng)事人未達(dá)成和解協(xié)議的撤訴以及當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的撤訴兩種。

1.當(dāng)事人未達(dá)成和解協(xié)議的撤訴。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上對(duì)2015年之后二審撤回起訴案件進(jìn)行查詢，并列舉其中個(gè)案進(jìn)行闡述。在張旭東(化名)與甘南州晟羚肉類加工有限責(zé)任公司解散糾紛一案中，張旭東不服一審民事判決，遂向該案二審法院提起上訴。二審期間，上訴人張旭東請(qǐng)求撤回起訴。被上訴人、原審第三人均表示同意。法院認(rèn)為依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第十三條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百三十八條第一款的規(guī)定，即民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，且張旭東撤回起訴不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益。因此對(duì)其二審中撤回起訴的行為予以支持。③

2.當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的撤訴。筆者查詢中國(guó)裁判文書網(wǎng)，蔡某夫婦訴福地公司購(gòu)買商品房一案，福地公司不服一審判決遂提起上訴，雙方當(dāng)事人在二審法院調(diào)解下，達(dá)成和解協(xié)議。原審原告蔡某夫婦、上訴人福地公司分別提出撤回起訴及撤回上訴的申請(qǐng)。最終，二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十一條規(guī)定予以準(zhǔn)許。但本案中，二審法院依據(jù)的《民訴意見》中“申請(qǐng)撤訴”一詞過于模糊，并沒有明確指出是撤回起訴還是僅限于上訴。直至2015年《民訴解釋》339條規(guī)定予以明確。至此，我國(guó)民訴法律確定里原審原告擁有在二審中撤回起訴的權(quán)利，雖然如此，我國(guó)理論界對(duì)撤回起訴仍然有很大爭(zhēng)議。

二、對(duì)撤回起訴理論界觀點(diǎn)及理由

(一)肯定說

肯定說的學(xué)者認(rèn)為，首先，從法理角度上，原審原告撤回起訴的權(quán)利是當(dāng)事人享有的，應(yīng)當(dāng)貫穿于民事訴訟過程的全部。因此，無論訴訟在一審或是二審任何階段，只要法院裁決未生效，當(dāng)事人便有權(quán)行使其撤回起訴的權(quán)利。④對(duì)當(dāng)事人二審撤訴權(quán)的否定是無視雙方當(dāng)事人共同意愿的表現(xiàn)，違背了私權(quán)自治原則。

(二)否定說

否定說的學(xué)者則認(rèn)為，當(dāng)事人起訴作為一種引起法院?jiǎn)?dòng)審判程序的訴訟行為，撤回起訴這一權(quán)利自然能夠在一審程序中適用。⑤但如果允許原審原告二審撤訴，將產(chǎn)生規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)之嫌，即在一審做出不利于原告判決的情況下，原告會(huì)利用二審中申請(qǐng)撤回起訴以致二審程序終結(jié)，以“一撤到底”式的訴訟策略，達(dá)到逃避敗訴的目的。這不僅給被告造成不必要的訴累，助長(zhǎng)了不誠(chéng)信之風(fēng)⑥，也會(huì)造成司法資源浪費(fèi)，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則的同時(shí)，損害了司法權(quán)威。

三、對(duì)二審撤回起訴之我見

2015年2月4日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》。其中，《解釋》第338撤回起訴做了規(guī)定。二審程序中，可以撤回上訴是毋庸置疑的，但是否可以撤回起訴卻是一個(gè)值得商榷的問題。

肯定論學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)在二審中撤回起訴。其主要根據(jù)是《民事訴訟法》第13條對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的規(guī)定，認(rèn)為撤回起訴是當(dāng)事人處分權(quán)的具體表現(xiàn)。但是，筆者認(rèn)為此類觀點(diǎn)并沒有考慮撤回起訴發(fā)生在在二審程序時(shí)的特殊性。一審程序中原告撤回起訴，一審判決并沒有確定，此時(shí)撤回起訴與訴未提起效果一致，對(duì)判決效力的確定不產(chǎn)生影響。然而，一審程序當(dāng)事人充分行使自己的訴訟權(quán)利，得到了實(shí)體判決之后，建立在公正的一審判決基礎(chǔ)之上的二審程序，如果再準(zhǔn)許原告撤回起訴，一審判決勢(shì)必會(huì)被架空，相當(dāng)于對(duì)一審判決的否定。法律關(guān)系被回復(fù)到原始狀態(tài)，法律權(quán)威受到?jīng)_擊，此外也不符合當(dāng)事人對(duì)穩(wěn)定的判決的期待。

二審撤訴還造成當(dāng)事人惡意上訴，助長(zhǎng)了當(dāng)事人為獲得利益最大化、贏取提交證據(jù)時(shí)間而任意上訴，之后在面對(duì)不利情況下又撤回上訴的行為。雖然，《民訴解釋》以征得被告同意來限制原告撤回起，但若原告私下許諾給被告某種利益，說服被告同意其撤訴，便會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利用司法程序來滿足自己的私利，更加會(huì)損害司法權(quán)威，造成司法資源的流失。最后，《民訴解釋》規(guī)定撤回起訴后禁止再次提起訴。但二審法院如裁定原審原告可以撤回起訴，訴訟程序的終結(jié)將會(huì)導(dǎo)致一審法院已做出的裁判被自動(dòng)撤銷，失去法律效力。此時(shí)僅準(zhǔn)許撤回起訴而不允許再訴，是否同樣也侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)？基于防止濫訴的目的，各國(guó)立法一般都對(duì)原告撤訴后的起訴加以一定限制，但我國(guó)《民訴解釋》載338條中僅規(guī)定似乎過于模糊，因此這一問題也值得進(jìn)一步商榷。

[ 注 釋 ]

①江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2007：306.

②王福華.正當(dāng)化撤訴[J].法律科學(xué)，2006(2).

③http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f05f1118-8c8c-434d-8595-a966420cf494&KeyWord.

④彭志新.原審原告有權(quán)在二審中撤回起訴[N].人民法院報(bào)，2011-9-1.

⑤黃瓊.關(guān)于“一撤到底”問題之管見[J].湖北成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，9(5).

⑥石珍，曾令抄.論民事二審中原告撤回起訴權(quán)的司法適用[J].成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，11(6).

[1]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2007：306.

[2]田平安主編.民事訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2013.

[3]齊樹潔主編.民事審前程序[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2009.

[4]占善剛.關(guān)于撤訴的幾個(gè)問題[J].法學(xué)評(píng)論，2003(4).

[5]何國(guó)強(qiáng).論民事訴訟二審中和解協(xié)議的性質(zhì)——最高人民法院2號(hào)指導(dǎo)性案例評(píng)析[J].北方法學(xué)，2012(34).

[6]王亞新.二審中申請(qǐng)撤訴的處理[J].中國(guó)審判新聞月刊，2013(84).

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李俊潔(1991-)，女，漢族，吉林人，天津師范大學(xué)，碩士在讀，研究方向：訴訟法學(xué)。