明星代言虛假廣告的法律責(zé)任

曹松松

黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江　哈爾濱　150080

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明星代言虛假廣告的法律責(zé)任

曹松松

黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江哈爾濱150080

摘要：明星代言廣告具有良好的社會(huì)效應(yīng)，成為廣告業(yè)的主流，但許多的社會(huì)商家為追逐利益，發(fā)布了許多損害消費(fèi)者權(quán)益的虛假廣告。然而，我國對(duì)明星虛假代言的法律責(zé)任問題的規(guī)定卻不明確。我國對(duì)于明星代言虛假廣告的法律規(guī)制出現(xiàn)了違法主體范圍不完善、責(zé)任界限不明確、歸責(zé)原則不嚴(yán)格和缺乏相應(yīng)的配套措施等問題。對(duì)于明星代言虛假廣告的責(zé)任問題，我國應(yīng)該通過劃定責(zé)任范主體、確認(rèn)責(zé)任范圍、明確規(guī)責(zé)原則和完善執(zhí)行機(jī)制來加以規(guī)制，以期實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。

關(guān)鍵詞：明星代言；虛假廣告；法律責(zé)任；完善

一、明星代言虛假廣告的界定

廣告經(jīng)常被用來泛指企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體或者公民為了某些特定的目的，自己承擔(dān)開支并通過特定的媒介向社會(huì)大眾傳播勞務(wù)、服務(wù)、商品以及其他信息的一種宣傳的方式。在當(dāng)代社會(huì)，廣告在信息傳播方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，已經(jīng)和我們的生活無法分開了，幾乎是對(duì)我們的私人生活的方方面面都產(chǎn)生著不可以忽視的影響。我們可以清清楚楚的看到非常多的代言廣告因?yàn)槠淞己玫牡膹V告效果已經(jīng)獲得了特別大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，己經(jīng)被越來越多的廣告主的所接受和認(rèn)可。

我們?cè)谘芯棵餍谴蕴摷購V告的法律責(zé)任的時(shí)候，不能忽視相關(guān)法律概念和立法概況的重要作用。令人遺憾的是，我國當(dāng)前的法律上還沒有明確的采用“虛假廣告”這種表述方式。經(jīng)過了解，美國現(xiàn)在對(duì)虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)是需要具備以下三個(gè)要件：首先就是要具有能夠使消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的廣告存在，這種虛假廣告容易使消費(fèi)者對(duì)所購買的的產(chǎn)品或所接受的服務(wù)等產(chǎn)生了錯(cuò)誤的看法。其次就是虛假廣告針對(duì)的對(duì)象是不特定多數(shù)消費(fèi)者；再次，我們所認(rèn)為的虛假廣告當(dāng)中的主干部分一定要是虛假的，假如不是涉及了關(guān)于產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、所含成分等重要商品參數(shù)的虛假宣傳，就不能稱作是法律概念上的虛假廣告。①廣告法規(guī)定中所認(rèn)可的廣告代言人，一般是指能夠在廣告中明確利用自己的名義乃至形象推薦、證明某種商品或某種服務(wù)優(yōu)良，并且鼓勵(lì)消費(fèi)者購買和接受其服務(wù)的自然人、法人或其他組織，當(dāng)然不包括廣告主在內(nèi)，我們大概可以基于廣告代言人的身份或者職業(yè)不同把她們劃分為社會(huì)名人、行業(yè)專家以及一般消費(fèi)者三種類型。

當(dāng)前從我國的部分現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定來看，代言行為主要是指除了廣告主以外的其他個(gè)人或者組織為了贏得消費(fèi)者的信賴，并引起消費(fèi)者的的注意，鼓勵(lì)消費(fèi)者購買商家的產(chǎn)品或著接受商家的服務(wù)，或者以自己名義在廣告中對(duì)該廣告商品或服務(wù)的性能、品質(zhì)、功效等進(jìn)行證明的行為。在這里，明星代言行為的主體范圍涉及面比較廣，有影視體育明星、知名專家學(xué)者、權(quán)威的組織機(jī)構(gòu)等。也就是說，包括了自然人、法人、社會(huì)團(tuán)體及其他組織明星代言行為根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，可分為有償代言和無償代言，個(gè)人代言和團(tuán)體代言以及真實(shí)代言和虛假代言等。

虛假代言廣告現(xiàn)象頻頻發(fā)生，屢禁不止。而虛假廣告的產(chǎn)生對(duì)于國家利益、社會(huì)利益和消費(fèi)者的利益都有較大的損害。而明星作為廣告代言的一種特殊的主體，因其社會(huì)名望和名人效應(yīng)較大，所以其代言效果和后果較其他主體有著更大的影響力[2]。由此可見，明星代言虛假廣告的危害范圍更廣，危害也就更大，因此，我國有必要采取一系列的手段來規(guī)制明星代言虛假廣告行為。

二、明星代言虛假廣告的法律規(guī)制

在分析明星虛假代言的法律責(zé)任時(shí)，可以參考《廣告法》、《食品安全法》以及《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定。這些法律在保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、打擊虛假廣告、維護(hù)社會(huì)秩序方面起到了舉足輕重的作用。新的《廣告法》中第三十八條規(guī)定，廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明，對(duì)在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。在第56條規(guī)定了，關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。盡管我國的法律正在努力規(guī)制虛假廣告，但是現(xiàn)行法律所做的的努力還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能避免虛假廣告帶來的危害。特別是在確定廣告主體在發(fā)生一些損害后果時(shí)是否應(yīng)該依據(jù)法律承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任時(shí)，我國的立法有些顯得蒼白和無力，甚至可以說是有缺陷存在。

第一，違法主體的范圍確定不全面、不明確。我國新頒布《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及新的《廣告法》，相比之前的法律，的確有了很大的進(jìn)步，但是有些不夠徹底。這主要表現(xiàn)在我國關(guān)于代言責(zé)任問題的法律規(guī)范不完善，我國的規(guī)范虛假廣告的相關(guān)法的法條規(guī)定過于表面和空泛，不利于實(shí)施。在劃分責(zé)任主體時(shí)不可一概而論，應(yīng)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)加以劃分，這樣劃分出來的類別更加具有針對(duì)性。權(quán)比之下，明星身份相對(duì)特殊，因?yàn)榫哂幸欢ǔ潭鹊纳鐣?huì)知名度和較高的民眾認(rèn)可度，在消費(fèi)市場(chǎng)宣傳作用巨大，具有名人效應(yīng)②。相應(yīng)的，對(duì)明星虛假代言所產(chǎn)生的危害也就越大。由此可見，進(jìn)一步明確明星代言責(zé)任，細(xì)化明星代言責(zé)任的相關(guān)規(guī)范是非常有必要的。

第二，責(zé)任范圍的確定不明確。一方面，調(diào)整范圍不夠完善，且范圍狹小。另一方面。在確定承擔(dān)什么性質(zhì)的責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任大小方面的規(guī)定過于模糊。如果判斷某個(gè)行為是否需要承擔(dān)法律責(zé)任，要看其是否違反了法律規(guī)定或者違反了當(dāng)事人的約定。在確定明星代言虛假廣告的責(zé)任時(shí)，就需要判斷代言人是否實(shí)施了違反約定或法律規(guī)定的行為③。

第三，歸責(zé)原則不夠嚴(yán)格。在歸責(zé)原則的確立上，廣告法中采用過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的原則。但是在實(shí)際的操作中，對(duì)于舉證代言人主觀上存在過錯(cuò)是比較困難的，立法上并沒有明確的量化標(biāo)準(zhǔn)，特別是在確定無過錯(cuò)責(zé)任的情形時(shí)，主要采用的標(biāo)準(zhǔn)是是否對(duì)消費(fèi)者造成了身體上的損害，對(duì)于承擔(dān)法律責(zé)任的其他要件并無明確規(guī)定，著不利于法律的實(shí)踐和操作。

第四，欠缺相應(yīng)的配套實(shí)施措施。新法出臺(tái)固然可喜，但是如果沒有切實(shí)可行的配套措施加以輔助，恐怕很難發(fā)揮其效力。需要相應(yīng)的配套措施加以輔助，要想用法律保障消費(fèi)者權(quán)益的最大化實(shí)現(xiàn)，使法律真正發(fā)揮效用就必須做到預(yù)防措施與救濟(jì)手段相結(jié)合，并且能真正落實(shí)④。

三、完善明星代言虛假廣告的法律責(zé)任

一般說來，私法責(zé)任以補(bǔ)償救濟(jì)為主，公法責(zé)任一般以預(yù)防、懲罰為主，兩者各有側(cè)重。建立一個(gè)完善的法律責(zé)任體系，不只是各種責(zé)任的簡(jiǎn)單相加，而應(yīng)當(dāng)是私法責(zé)任和公法責(zé)任兩者的有機(jī)結(jié)合，二者相互配合，以下筆者將結(jié)合我國關(guān)于明星虛假代言責(zé)任的立法概況和外國的立法經(jīng)驗(yàn)，提出幾條建議：

(一)劃定責(zé)任主體

在完善明星代言虛假責(zé)任時(shí)，需要細(xì)化相關(guān)立法，進(jìn)一步明確虛假代言連帶責(zé)任的適用主體。劃定明確的主體適用范圍，才能明確的區(qū)分哪些人會(huì)成為責(zé)任追究的主體，防止有人借法律漏洞逃避法律責(zé)任，鉆了法律的空子。因此，加快立法進(jìn)程勢(shì)不可擋，規(guī)范明星代言廣告活動(dòng)，逐步完善我國的法律填補(bǔ)我國在規(guī)范明星代言法律責(zé)任方面的法律空白，是規(guī)制虛假代言現(xiàn)象的一種有效的手段。這就要求我們的立法機(jī)關(guān)制定專門的法規(guī)以及相關(guān)配套的的實(shí)施細(xì)則，才能真正實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者有法可依，司法實(shí)踐中有據(jù)可循。

(二)確認(rèn)責(zé)任范圍

把明星要承擔(dān)的責(zé)任類型和明星要承擔(dān)的責(zé)任的大小，都做硬性具體的規(guī)定，細(xì)化相關(guān)規(guī)范，使民眾要追究明星的責(zé)任的時(shí)候，可以有法可依。并且，應(yīng)該加大對(duì)明星代言虛假廣告的懲罰力度，如加大民事賠償?shù)姆龋訌?qiáng)行政處罰的力度，甚至可以進(jìn)行刑事處罰，這對(duì)規(guī)范這個(gè)市場(chǎng)是很有必要的。在法律條文中明確代言人的廣告責(zé)任，只要明星盡到了合理審查義務(wù)，并且在廣告中如實(shí)陳述，那么明星代言人就無需承擔(dān)法律責(zé)任⑤。

(三)嚴(yán)格歸責(zé)原則

通過法律來明確明星代言虛假廣告的法律責(zé)任的歸責(zé)原則，建立完善的責(zé)任追究制度。根據(jù)廣告法，歸責(zé)原則主要是過錯(cuò)責(zé)任，即要求廣告代言人主觀方面存在故意或過失的心理態(tài)度，就是指那些明知或應(yīng)當(dāng)知道其所代言的廣告有虛假成分而仍代言該廣告的明星。然而舉證代言人主觀上存在過錯(cuò)是較為困難的，所以立法時(shí)應(yīng)當(dāng)把一些客觀情形作為認(rèn)定過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。美國在歸責(zé)原則上，采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則。

除了以上三條，還需要在司法方面加以落實(shí)完善，以保障法律能夠得到嚴(yán)格的執(zhí)行，正真起到保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的作用。嚴(yán)格落實(shí)司法執(zhí)行機(jī)制，提高執(zhí)法水平。

[注釋]

①李國鵬.探討“明星虛假代言”的法律責(zé)任——基于民法理念的角度,以民法基本原則為依據(jù)[J].法制博覽，2014.

②海秒.名人代言虛假廣告民事法律責(zé)任的理論依據(jù)與合理構(gòu)建[J].甘肅社會(huì)科學(xué)，2014，01(02)：18-19.

③孫思.論明星代言虛假廣告法律規(guī)制[J].銅陵學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，20(06)：28-29.

④孫建新,沈力清.明星代言廣告的法律規(guī)制亟待完善[J].中國工商管理研究，2009，04(07)：39-40.

⑤朱鍇,魏業(yè)彪.對(duì)我國虛假廣告法律規(guī)制的探析[J].法制與社會(huì)，2007，10(06)：40-43.

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中圖分類號(hào)：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)19-0111-02

作者簡(jiǎn)介：曹松松(1992-)，女，漢族，山東臨沂人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，法學(xué)碩士在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。