解讀《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第二十四條
——關(guān)于讓與人瑕疵擔(dān)保義務(wù)的性質(zhì)

陶　鶴

上海市華誠律師事務(wù)所，上海　200041

?

解讀《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第二十四條
——關(guān)于讓與人瑕疵擔(dān)保義務(wù)的性質(zhì)

陶鶴

上海市華誠律師事務(wù)所，上海200041

摘要：本文主要通過分析《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》產(chǎn)生的時(shí)代背景，以及該條例第二十四條的規(guī)定的屬性，即究竟屬于“任意性規(guī)范”還是“強(qiáng)制性規(guī)范”，來討論《技術(shù)進(jìn)/出口合同》中，免除技術(shù)讓與人“瑕疵擔(dān)保義務(wù)”約定的有效性問題。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于技術(shù)讓與人如何通過《技術(shù)進(jìn)/出口合同》控制“瑕疵擔(dān)保”義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)問題，提出了建議。

關(guān)鍵詞：技術(shù)進(jìn)出口；強(qiáng)行法；瑕疵擔(dān)保；責(zé)任限額

在簽訂《技術(shù)進(jìn)/出口合同》時(shí)，出于降低風(fēng)險(xiǎn)考慮，技術(shù)讓與人往往希望在合同中增加“不對(duì)技術(shù)的非侵權(quán)性承擔(dān)責(zé)任”等類似表述，以免除其對(duì)合同項(xiàng)下技術(shù)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但是《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條，“技術(shù)進(jìn)口合同的讓與人應(yīng)當(dāng)保證自己是所提供技術(shù)的合法擁有者或者有權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可者。”的規(guī)定又常常被理解為對(duì)讓與人設(shè)定了瑕疵擔(dān)保義務(wù)。因此，技術(shù)讓與人通常十分關(guān)心該條是否具有強(qiáng)行法特征，即合同雙方能否通過約定排除本條的適用，以及通過何種方式能夠減輕甚至消除該條規(guī)定對(duì)其產(chǎn)生的不利影響，本文即嘗試對(duì)此進(jìn)行分析、討論。

《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》于2001年制定，次年生效施行，但至今，未見與第24條有關(guān)的判例也未見后續(xù)司法解釋，對(duì)于該條是否屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，中國的國內(nèi)法和對(duì)外締結(jié)的國際條約均未有明確規(guī)定。

筆者認(rèn)為，要判斷第24條規(guī)定究竟屬于法律的任意性規(guī)定還是強(qiáng)制性規(guī)定，需要從《技術(shù)進(jìn)/出口合同》所確定的法律關(guān)系的性質(zhì)來分析，也就是說，需要判斷此類合同項(xiàng)下的法律關(guān)系究竟屬于“一般法律關(guān)系”還是“特別法律關(guān)系”。如果屬于“一般法律關(guān)系”，即意味著此類法律關(guān)系與公共利益或國家利益關(guān)系不大，締約方可以在符合《合同法》和《民法通則》一般原則的前提下，自行選擇或者協(xié)商確定為與不為；如果屬于“特別法律關(guān)系”，則表示此類法律關(guān)系客觀上關(guān)涉一定公共利益或者國家利益，需要法律通過強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)締約方的某項(xiàng)具體義務(wù)進(jìn)行特別干預(yù)和規(guī)范。

如果《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中的《技術(shù)進(jìn)/出口合同》屬于“一般法律關(guān)系”，那么根據(jù)《合同法》的規(guī)定，締約雙方就有權(quán)通過約定排除第24條的適用。

根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口合同》第2條對(duì)技術(shù)進(jìn)出口行為的規(guī)定①，《技術(shù)進(jìn)/出口合同》應(yīng)歸入《合同法》分則技術(shù)合同一類中。依照個(gè)案不同，又可以進(jìn)一步分別歸入《技術(shù)許可合同》、《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》、《技術(shù)開發(fā)合同》、《技術(shù)咨詢合同》和《技術(shù)服務(wù)合同》這些小類。依據(jù)《合同法》第353條②的規(guī)定，締約雙方可以另行約定使用技術(shù)損害第三方權(quán)益時(shí)的雙方責(zé)任分擔(dān)。可見，如果《技術(shù)進(jìn)/出口合同》屬于“一般法律關(guān)系”，那么在《合同法》的框架下，是允許締約雙方在合同中對(duì)技術(shù)提供方瑕疵擔(dān)保義務(wù)的存廢和義務(wù)承擔(dān)的強(qiáng)度進(jìn)行約定的。

境外其他大陸法國家的司法實(shí)踐情況亦如是。以德國為例，德國判例法③是將《許可協(xié)議》作為一般法律關(guān)系處理的，因而適用《德國民法典》中有關(guān)租賃及出租的特定原則④。在此前提下，如果締約雙方并未在《許可協(xié)議》中明確約定許可方的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，許可方仍然需要保證權(quán)利的有效性，否則被許可方有權(quán)取消或者撤銷《許可協(xié)議》并索賠。

如果《技術(shù)進(jìn)/出口合同》關(guān)涉一定公共利益或者國家利益，則應(yīng)歸入“特別法律關(guān)系”，即雙方當(dāng)事人不能通過約定排除第24條的規(guī)定。

關(guān)于《技術(shù)進(jìn)/出口合同》是否涉及一定公共利益或者國家利益，國內(nèi)長期以來存在不同的聲音。2000年制定《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》時(shí)，主要是國外先進(jìn)技術(shù)進(jìn)口到中國，中方作為被許可人(被讓與人)，一般處于締約弱勢(shì)地位。為保護(hù)中方利益，在此時(shí)期，通行的觀點(diǎn)是認(rèn)為第24條是強(qiáng)制性規(guī)定。但考慮到近十幾年來，中國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)已有較大改變，越來越多的中國技術(shù)開始出口到國外，持雙方可以通過約定來規(guī)定責(zé)任分擔(dān)觀點(diǎn)的人開始逐年增加。因此，宜將第24條放在不同歷史時(shí)期，結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行靈活理解和處理。

考慮到在當(dāng)下的司法實(shí)踐和實(shí)務(wù)中，對(duì)該條款的理解尚有分歧，因此從降低讓與人風(fēng)險(xiǎn)角度考慮，建議暫將第24條視為強(qiáng)制性規(guī)定，建議技術(shù)讓與人在與技術(shù)受讓人洽商《技術(shù)進(jìn)/出口合同》條款時(shí)，注意避免出現(xiàn)完全排除技術(shù)讓與人瑕疵擔(dān)保義務(wù)的約定，以降低該約定因違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定為無效或者導(dǎo)致行政責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

既然通過在《技術(shù)進(jìn)/出口合同》中直接約定免除技術(shù)讓與人“瑕疵擔(dān)?！绷x務(wù)的方式，不能完全排除第24條規(guī)定的適用，那么，技術(shù)讓與人能否通過間接許可(轉(zhuǎn)讓)來規(guī)避第24條的適用呢？以下分兩種情況進(jìn)行討論。

第一種情況：A公司先將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給B’公司的境外關(guān)聯(lián)方B公司，再由B公司向B’公司轉(zhuǎn)讓原屬于A公司技術(shù)，以此達(dá)到規(guī)避第24條的適用的目的。

由于中國法律不承認(rèn)法律規(guī)避⑤行為的效力，因此，技術(shù)讓與人為了規(guī)避受中國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范約束的目的，通過受讓人的境外關(guān)聯(lián)公司“間接”向受讓人轉(zhuǎn)讓技術(shù)并約定使用外國法，將不發(fā)生適用外國法律的效力。

也就是說，一旦訴諸中國法院，如果B公司能夠證明A公司出于法律規(guī)避目的進(jìn)行“間接”許可的，則A公司和B公司之間的針對(duì)合同適用法律的約定可能被認(rèn)定無效，該合同仍將受中國法約束。在此情形下，A公司很難實(shí)現(xiàn)規(guī)避第24條適用的目的。

此外，即便不考慮法律規(guī)避行為無效這一情況，A公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任還須取決于該外國法的規(guī)定。如果該外國法沒有規(guī)定讓與人須承擔(dān)法定擔(dān)保責(zé)任的，則A公司可以通過與B’公司協(xié)商談判來免除A公司的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

因此，通過這種間接許可(轉(zhuǎn)讓)的方式，能否順利實(shí)現(xiàn)規(guī)避讓與人的法定瑕疵擔(dān)保義務(wù)的目的，存在一定風(fēng)險(xiǎn)。

第二種情況：A公司先將技術(shù)許可給其在中國的子公司A’，再以該子公司的名義將技術(shù)轉(zhuǎn)許可給B公司。

A公司與其子公司的合同，不得排除《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條的適用，A公司對(duì)其子公司負(fù)有法定瑕疵擔(dān)保的義務(wù)；而A子公司A’與B公司的轉(zhuǎn)許可(轉(zhuǎn)讓)合同，屬于國內(nèi)技術(shù)許可，不涉及技術(shù)進(jìn)出口，因此可以依據(jù)《合同法》第353條的規(guī)定，由A’公司和B公司雙方另行約定使用技術(shù)損害第三方權(quán)益時(shí)的雙方責(zé)任分擔(dān)。因此，此種間接許可(轉(zhuǎn)讓)的方式，也不能從根本上規(guī)避第24條對(duì)讓與人的約束力。

從上述分析可知，如果《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條屬于行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，那么讓與人無論是通過協(xié)議方式還是間接許可(轉(zhuǎn)讓)的方式，都無法完全排除《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條對(duì)讓與人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)定的適用。

但《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》并未禁止或限制締約雙方對(duì)讓與人瑕疵擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的方式或程度進(jìn)行約定，因此，我們認(rèn)為讓與人可以通過與受讓人在合同中約定讓與人擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)方式或程度的方法，來減輕《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第24條對(duì)讓與人的影響。

基于以上分析，我們建議，技術(shù)讓與人可以通過以下幾種方式，減輕第24條規(guī)定對(duì)其產(chǎn)生的影響，可在合同中作以下約定：

一、在合同中明確讓與人承擔(dān)“瑕疵擔(dān)?！绷x務(wù)的條件和責(zé)任限額

(一)明確讓與人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的情形及責(zé)任限額，可以在合同中增加以下條款1.被許可人嚴(yán)格依照約定使用許可方的技術(shù)，仍被司法機(jī)關(guān)生效法律裁決判定侵害第三方權(quán)利的，許可人依據(jù)合同約定的比例和限額承擔(dān)責(zé)任。2.被許可人在合同簽訂時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)許可使用的技術(shù)有瑕疵、存在侵害第三方權(quán)利的潛在風(fēng)險(xiǎn)的，許可人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。3.因許可人自身原因(如超出許可范圍進(jìn)行使用，擅自改變技術(shù)等)造成侵害第三方權(quán)利侵害的，許可人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)在合同中具體約定給第三方造成損害時(shí)，讓與人和受讓人雙方之間的責(zé)任分擔(dān)比例。

(三)明確無論在何種情況下，許可人對(duì)因合同履行產(chǎn)生的損害或違約之訴等承擔(dān)責(zé)任的限額。

二、選擇合同適用的法律和爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)

雙方可以通過選擇合同適用法律和/或爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)來規(guī)避第24條的適用：

(一)約定適用外國法(該外國法中未對(duì)許可人設(shè)定瑕疵擔(dān)保法定義務(wù))，并約定發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)選擇外國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。

(二)約定適用中國法，但約定發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)選擇外國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。

[注釋]

①<技術(shù)進(jìn)出口合同>第2條：本條例所稱技術(shù)進(jìn)出口，是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內(nèi)，或者從中華人民共和國境內(nèi)向中華人民共和國境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為.前款規(guī)定的行為包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移.

②<合同法>第353條：受讓人按照約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人另有約定的除外.

③德國不存在判例制度，此處所說的德國法上的判例或者先例，并不等同于英美法系的判例制度，而是表達(dá)的另外一層意思，即法院先前所做出的與待決案件有關(guān)聯(lián)性(主要是適用法律的關(guān)聯(lián)性)的判決，這種判決將成為新的案件裁判的參考依據(jù).

④Pagenberg·Beier著，謝喜堂譯.知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議[M].上海：上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，2009.

⑤法律規(guī)避，又稱僭竊法律或欺詐設(shè)立連結(jié)點(diǎn)，它是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律的意識(shí)用的一種逃法或脫法行為.

[參考文獻(xiàn)]

[1]Pagenberg·Beier著，謝喜堂譯.知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議[M].上海：上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，2009.

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)19-0091-02

作者簡介：陶鶴(1981-)，女，本科，上海市華誠律師事務(wù)所公司商務(wù)部，專職律師。