審理虐待兒童犯罪應該注意的幾個問題
——以《刑法修正案(九)》對虐待罪的修改為視角

●馬新

審理虐待兒童犯罪應該注意的幾個問題
——以《刑法修正案(九)》對虐待罪的修改為視角

●馬新

剛剛頒布的《刑法修正案(九)》，不僅對社會普遍關注的猥褻男童、收買被拐賣兒童、嫖宿幼女等犯罪的條款作出了修正，尤其對虐童問題也給予了積極回應，修正了刑法第260條的虐待罪，并增加了第260條之一虐待被監(jiān)護、看護人員罪的內容，很好地彌補了現(xiàn)行法律的漏洞和缺憾，必將為未成年人保護領域帶來重大變化。

一、在虐待罪原有自訴程序設置基礎上，補充規(guī)定在特定情況可以提起公訴

近年來，兒童遭受虐待的案件頻頻曝光，相當一部分案件難以進入到司法程序，這與刑法規(guī)定的虐待罪屬于告訴才處理的自訴案件直接相關，自訴追訴程序備受爭議。浙江溫嶺幼兒園老師顏艷紅虐待幼童，公安機關以涉嫌尋釁滋事罪提請批準逮捕，但在隨后的補充偵查中認為涉案當事人顏艷紅不構成犯罪，依法撤銷刑事案件，只對其作出行政拘留十五日的處罰①《浙江溫嶺虐童幼師無罪釋放 孩子家長準備起訴幼兒園》，載浙江新聞2012年11月19日，http://zjnews.zjol.com. cn/05zjnews/system/2012/11/19/018955684.shtml）。。根據(jù)刑法規(guī)定，除非造成被害人重傷、死亡，其他情節(jié)惡劣的虐待案件都屬于告訴才處理的情形。但是實踐中實施虐待的主體往往是兒童依賴的父母等，而且由于自身行為能力的限制，兒童一般無法自己告訴，大部分親屬出于各種顧慮也不愿意幫助告訴，從而難以及時追究施虐主體的責任，縱容了實施虐待的主體，導致有的案件中兒童被虐待致死。

《刑法修正案(九)》在原有自訴程序設置基礎上，補充規(guī)定了特定除外的情形，將第260條第3款原規(guī)定“第一款罪，告訴的才處理”，修改為“第一款罪，告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外?！彪m然是這樣一個補充規(guī)定，但在兒童保護領域里卻是制度的一大進步，在被害人自身無法維護自己權利時，由國家機關啟動刑事訴訟程序追究行為人的刑事責任，避免了因強制、威嚇無法告訴而無法得到救濟的情況，體現(xiàn)了國家對兒童等特殊人群的特殊、優(yōu)先保護理念。

根據(jù)最高人民法院《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時間效力問題的解釋》(法釋〔2015〕19號)第五條的規(guī)定“對于2015 年10月31日以前實施的刑法第二百六十條第一款規(guī)定的虐待行為，被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的，適用修正后刑法第二百六十條第三款的規(guī)定”，即刑事訴訟程序的啟動權掌握在國家機關的手中。

二、擴大了虐待罪的犯罪主體和犯罪對象范圍

近些年來，教師等群體對兒童實施傷害的案件造成了極其惡劣的社會影響。2012年10 月15日，山西太原某幼兒園的一位老師，短短10分鐘狂扇一名幼兒70個耳光;2012年8月，山東昌樂某幼兒園教師因孩子不聽話而教唆班上同學毆打該幼兒；2012年5月，浙江平陽某幼兒園老師用打火機燙傷4名兒童……一起接一起的虐童事件見諸媒體，看著令人憤怒②《浙江溫嶺虐童事件曝光》，載http://365jia.cn/news/2012-10-25/BFFA91A964A9D11D.html。。但在司法實踐中，刑法對這類行為無法發(fā)揮有效作用，原因是缺乏合適的罪名追究其刑事責任。

《刑法修正案(九)》在第260條之后增加一條，作為第260條之一即虐待被監(jiān)護、看護人員罪：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。分析以上規(guī)定：一是明確了該罪被害人的范圍是未成年人(這是本文重點關注的)、老年人、患病的人、殘疾人等需要監(jiān)護和看護的人；二是擴大了虐待的主體范圍，有學者指出擴大虐待罪犯罪主體范圍，是本次虐待罪修改的最大之處，將大量的原先難以處理的行為納入刑法的調整范圍之內。即實施虐待的人雖然與被虐待者沒有家庭關系，但是只要負有監(jiān)護、看護職責的人實施虐待行為的就可以構成虐待被監(jiān)護、看護人員罪。這種對于犯罪主體的擴大，更加適應當今社會的發(fā)展現(xiàn)狀。因為這些人員和機構在負責看護人員的日常起居等事項時，具備了刑法虐待罪中要求的監(jiān)護、看護職責，從而滿足了虐待罪的主體構成要件，當實施相應的虐待行為，情節(jié)嚴重的，就要承擔相應的刑事責任。三是提高了法定刑，修正前虐待罪情節(jié)惡劣的最高刑就是二年有期徒刑，此次將虐待被監(jiān)護、看護人員罪情節(jié)惡劣的最高刑期提高到三年有期徒刑。筆者認為，這也是參考了有關國家和地區(qū)的立法，對于兒童承擔監(jiān)護、看管撫育、教育、救助保護等特殊職責的人員，侵犯兒童人身權利構成犯罪的，明確規(guī)定從重處罰。

刑法第260條之一所規(guī)定的情節(jié)惡劣包括哪些情形？筆者認為，應與刑法第260條入罪所述的情節(jié)惡劣大體相同，具體要從犯罪對象、犯罪動機、行為手段、造成后果等多個方面進行綜合考量，主要是指虐待動機卑鄙、手段殘酷、持續(xù)時間較長、屢教不改等情形。對于教育方法簡單、粗暴，或者曾有打罵、體罰行為的，這種行為是錯誤的，應當批評教育。只要不是有意對被害人肉體和精神上進行摧殘和折磨，就不認定是情節(jié)惡劣。

需要指出的是，由于擴大虐待罪犯罪主體是《刑法修正案(九)》新增加的內容，按照從舊兼從輕原則，對于發(fā)生在2015年10月31日之前的行為，除非構成其他罪名可以追究，尚不能以虐待罪進行刑事追究。

三、在虐待被監(jiān)護、看護人員罪中增加了單位犯罪的規(guī)定

《刑法修正案(九)》增加的第260條第2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰”，即在虐待被監(jiān)護、看護人員罪中，增加了單位犯罪的規(guī)定。

刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”。 1999年6月18日最高人民法院發(fā)布了《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》(法釋〔1999〕14號)規(guī)定：刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。因此，虐待被監(jiān)護、看護人員罪中的“單位”，應該符合以上司法解釋的規(guī)定。

四、規(guī)定了虐待被監(jiān)護、看護人員罪與其他罪名競合時的處罰原則

《刑法修正案(九)》針對虐待罪的修改，還包括明確了虐待被監(jiān)護、看護人員罪與其他罪名競合時的處罰規(guī)則，即第260條第3款規(guī)定：“有第一款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

虐待的本質特征體現(xiàn)在虐待行為的經(jīng)常性、一貫性。由于行為人在虐待過程中經(jīng)常伴有故意傷害的手段，容易發(fā)生被虐待人傷害甚至死亡的結果。需要指出的是，該罪名競合處罰規(guī)則，只適用刑法第260條之一虐待被監(jiān)護、看護人員罪，不適用刑法第260條虐待罪，虐待罪針對“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”，已經(jīng)規(guī)定了量刑幅度。

根據(jù)以上處罰規(guī)則，具有監(jiān)護、看護職責的人員，其行為既構成虐待被監(jiān)護、看護人員罪，又構成其他犯罪的，應該按照處罰較重的規(guī)定處罰，不適用數(shù)罪并罰的處理方法。

雖然《刑法修正案(九)》為懲治虐童犯罪提供了有力的法律武器，但是單純刑事處罰還遠遠不夠，要切實維護未成年人的合法權益，更在于加強綜合治理，建立綜合長效應對機制。以貫徹實施《刑法修正案(九)》為契機，建議：一是對未成年人負有監(jiān)護、教育、訓練、救助、看護、醫(yī)療等特殊職責的人員以及其他公民和單位，發(fā)現(xiàn)符合《刑法修正案(九)》第260條第3款新規(guī)定的“除外”情形的，即發(fā)現(xiàn)未成年人遭受到虐待侵害，又符合“被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的”，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者舉報。公安機關應當及時采取制止違法犯罪行為、保護被害人、保護現(xiàn)場等緊急措施，必要時，應當通報有關部門對被害人予以臨時安置、救助③當然，對于查明確屬遭受家庭成員虐待的，符合《刑法修正案（九）》第260條第3款新規(guī)定的“除外”情形，自然會啟動刑事追究程序；對于非“除外”情形的，是否進行刑事追究，仍然取決于被害人是否提起自訴的意愿。但是，建立強制報告制度，不怕“打空拳”，對于震懾虐童犯罪、加強綜合治理和防范，具有重大現(xiàn)實意義。。教育部門發(fā)現(xiàn)在學校、幼兒園發(fā)生虐童案件的，應當向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者舉報，并且先行做好被害人的臨時安置工作。二是人民法院、人民檢察院、公安機關和司法行政機關應當加強與民政、教育、共青團、婦聯(lián)等部門及未成年人保護組織的聯(lián)系和協(xié)作，共同做好未成年被害人的精神關懷、心理關護和救濟救助工作。三是加強對虐童前科劣跡人員的監(jiān)管。刑罰執(zhí)行完畢后，人民法院或刑罰執(zhí)行機關應當向其實際居住地或戶籍地公安機關通報，公安機關應當加強查訪、管控。公安機關應當逐步建立虐童違法犯罪數(shù)據(jù)信息庫，學校、幼兒園、未成年人培訓等機構在錄用工作人員時，可向公安機關提出申請，查詢相關信息數(shù)據(jù)。發(fā)現(xiàn)有虐童前科劣跡的，不予錄用。

（作者單位：青島市中級人民法院）

責任編校：劉旭陽