司法實(shí)踐中“量刑反制定罪”做法之反思與規(guī)制

●劉慶偉

司法實(shí)踐中“量刑反制定罪”做法之反思與規(guī)制

●劉慶偉

一、問(wèn)題的提出：“量刑反制定罪”不僅僅是一種思想

近些年來(lái)，在刑事司法實(shí)踐中，有人“高舉實(shí)質(zhì)正義的大旗，強(qiáng)調(diào)量刑對(duì)定罪的反作用”，①趙希：《量刑反制定罪論不違反罪刑法定》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第1期。提出了突破傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的“量刑反制定罪”思想，主張“在司法實(shí)踐中，尤其是在處理刑事疑難案件時(shí)，應(yīng)適當(dāng)調(diào)整傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系方向，嘗試從刑罰到罪名的司法思維邏輯?！雹趨⒁?jiàn)前引①。這一思想在法學(xué)界引發(fā)巨大爭(zhēng)論，有人熱情支持，更多的人則持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為它會(huì)“造成破壞法治的嚴(yán)重后果”，③梁根林：《許霆案的規(guī)范與法理分析》，載《中外法學(xué)》2009 年第 1 期。是“一個(gè)可怕的錯(cuò)誤”。④姜濤：《量刑公正與刑法目的解釋》，載《法學(xué)家》2012 年第 4 期。實(shí)際上，“量刑反制定罪”不僅僅是學(xué)術(shù)上新提出的一種思想，更是司法實(shí)踐中長(zhǎng)期以來(lái)一直存在的一種實(shí)踐做法。

(一)案例考察

案例：劉某為某中學(xué)出納，2011年7月至2012年7月期間，劉某利用擔(dān)任出納的職務(wù)便利，先后七次擅自決定將其保管的學(xué)校賬外資金788000元，用于定期存款和購(gòu)買(mǎi)銀行理財(cái)產(chǎn)品，從中牟利9990元。其中，將488000元由活期存款改為定期存款，存款到期后，利息5800元由其侵占；用300000元購(gòu)買(mǎi)銀行保本型理財(cái)產(chǎn)品，從中牟利4100余元。一審法院認(rèn)為被告人劉某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，遂以挪用公款罪判處劉某有期徒刑五年。劉某不服一審判決提起上訴，二審法院認(rèn)為劉某雖有擅自改變存款方式的行為，但該行為未使涉案款項(xiàng)脫離原有“賬外賬”的控制，僅僅是存款方式的簡(jiǎn)單改變，因此劉某的行為不構(gòu)成刑法意義上的“挪用”行為，其犯罪行為應(yīng)以貪污罪定性為宜。如果簡(jiǎn)單定性為挪用公款罪，量刑最低為有期徒刑五年，明顯高于其犯罪情節(jié)、社會(huì)危害程度所應(yīng)受處罰，罪責(zé)刑不符，對(duì)其以貪污罪量刑比較適當(dāng)。最終以貪污罪改判劉某有期徒刑一年，緩刑一年。

(二)問(wèn)題梳理

上述案例中，劉某的行為完全符合挪用公款的犯罪構(gòu)成，明顯構(gòu)成挪用公款罪，但如果按挪用公款罪定罪量刑，由于涉及數(shù)額巨大，最低也要判處五年以上有期徒刑，這與其犯罪情節(jié)及社會(huì)危害性不相符合，最終二審法院認(rèn)為劉某非法占有了9990元利息，構(gòu)成貪污罪，判處一年有期徒刑，緩期一年執(zhí)行。實(shí)際上，定貪污罪值得商榷，劉某的犯罪行為從改變存款方式時(shí)就開(kāi)始實(shí)施了，此時(shí)9990元利息尚未產(chǎn)生，難道說(shuō)劉某貪污的是自己也不知道確切數(shù)額的預(yù)期利益嗎？

這一現(xiàn)象的實(shí)質(zhì)就是“量刑反制定罪”。被告人的犯罪行為明明符合A罪的犯罪構(gòu)成，但從犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性來(lái)看，按照A罪定罪量刑過(guò)重，遂“退而求其次”，選擇一個(gè)刑罰更為合適的相近的B罪來(lái)定罪量刑。實(shí)踐中，罪刑不相稱(chēng)情況經(jīng)常出現(xiàn)，這時(shí)按理說(shuō)應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第63條第2款，也就是適用法定刑以下量刑制度，但刑事法官卻很少這么做。據(jù)統(tǒng)計(jì)，最高法院1998年至2008年11年間共收到法定刑以下量刑報(bào)核案件579件，同期全國(guó)法院共審結(jié)一審刑事案件共6985534案，報(bào)核案件不到萬(wàn)分之一，“雖然誰(shuí)也無(wú)法確認(rèn)該有多少案件應(yīng)當(dāng)適用法定刑以下量刑，但任何一個(gè)法律工作者都清楚這個(gè)比例遠(yuǎn)不是該條法律規(guī)定正當(dāng)合理適用的比例”。⑤王斌：《山西高院院長(zhǎng)左世忠代表建議修改刑法第六十三條法定刑以下量刑權(quán)下放至高院》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年3月9日。這些應(yīng)適用法定刑以下量刑而沒(méi)有上報(bào)最高法院審核的案件中，一部分采取了“退而求其次”的做法。這一做法雖然能在事實(shí)上實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相一致，但也存在不少問(wèn)題，比如這一做法是不是符合罪刑法定原則？會(huì)不會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)恣意行使甚至濫用？是否符合全面推進(jìn)依法治國(guó)的要求？為何放著有明確規(guī)定的《刑法》第63條第2款不去適用？這些問(wèn)題都值得我們認(rèn)真思考。

二、問(wèn)題的展開(kāi)：“量刑反制定罪”做法之利弊分析

司法實(shí)踐中的“量刑反制定罪”做法如同一柄雙刃劍，有一定積極意義，但也存在不少弊端，需要辯證分析。

(一)“量刑反制定罪”做法的積極意義

首先，“量刑反制定罪”做法有利于實(shí)現(xiàn)量刑實(shí)質(zhì)上的正義。如同前述兩則案例，如果嚴(yán)格按照傳統(tǒng)由罪生刑的理論，先根據(jù)犯罪構(gòu)成確定罪名，然后再在所定罪名量刑幅度內(nèi)判處刑罰，將會(huì)使被告人被判處的刑罰明顯重于其犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性。而如果反過(guò)來(lái)，根據(jù)適宜判處的刑罰來(lái)選擇罪名，則能夠做到罰當(dāng)其罪，在確保一般正義的同時(shí)兼顧到個(gè)別正義。

其次，“量刑反制定罪”做法有利于提高訴訟效率。如果適用《刑法》第63條第2款，層報(bào)最高法院核準(zhǔn)需要經(jīng)過(guò)很多環(huán)節(jié)，以中院為例，本院審委會(huì)需要討論研究，形成一致意見(jiàn)后合議庭做出裁判，被告人不上訴、檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿(mǎn)后報(bào)上一級(jí)法院復(fù)核，上一級(jí)法院同意原判的層報(bào)最高法院核準(zhǔn)，最高法院研究后同意原判的，作出核準(zhǔn)裁定書(shū)。這中間要花費(fèi)很長(zhǎng)時(shí)間，而根據(jù)刑罰輕重選擇相近罪名定罪量刑則可以避免時(shí)間浪費(fèi)，提高訴訟效率。

再次，“量刑反制定罪”做法有利于實(shí)現(xiàn)最佳刑罰效果。罪刑不相稱(chēng)時(shí)選擇相近罪名定罪量刑，判處的刑罰相對(duì)更輕，被告人必欣然接受，認(rèn)罪服法。通過(guò)做辨法析理工作，被害人一方一般也能接受裁判結(jié)果，既能使被告人得到應(yīng)有的懲罰，又能撫慰被害人及其家屬，及時(shí)修復(fù)破損的社會(huì)關(guān)系，在刑罰效果上非常理想。

(二)“量刑反制定罪”做法之弊端與隱憂

“量刑反制定罪”思想受到不少學(xué)者批評(píng)。蘇力教授指出：“總體上這不是一個(gè)很好的、甚至可能是很糟的一個(gè)進(jìn)路。”⑥蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。張明楷教授也指出：“(量刑反制定罪)將罪名及相應(yīng)的犯罪構(gòu)成視為可任意突破的形式上的手段，無(wú)疑大可商榷。”⑦張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。作為一種思想尚且如此，作為一種實(shí)踐做法其同樣存在不少弊端和隱憂。

首先，“量刑反制定罪”做法不符合罪刑法定原則。罪刑法定原則是我國(guó)刑法的基本原則之一，刑法總則中有明確規(guī)定，刑法分則中也有充分體現(xiàn)，概括起來(lái)即“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。這一原則在我國(guó)刑事審判中得到了嚴(yán)格貫徹，在促進(jìn)刑事審判規(guī)范化、法治化發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。一個(gè)犯罪行為按照《刑法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成A罪，卻不按照A罪來(lái)定罪量刑，明明不構(gòu)成B罪，卻按照B罪定罪量刑，顯然是與罪刑法定原則相違背的。

其次，“量刑反制定罪”做法容易導(dǎo)致司法權(quán)濫用。采用“量刑反制定罪”做法，法官可以根據(jù)量刑需要而改變罪名，明顯是對(duì)刑事自由裁量權(quán)的大幅度拓展，有導(dǎo)致司法權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。前文案例中被告人劉某按照不同思路被判處的刑罰相差整整四年，足見(jiàn)“量刑反制定罪”做法背后法官自由裁量權(quán)之大。雖然刑事司法要求做到罪責(zé)刑相一致，但具體到某一個(gè)案件中，判多少年算做到了罪責(zé)刑相一致，十個(gè)法官可能會(huì)給出十個(gè)不同的答案，如果放任“量刑反制定罪”做法，就容易導(dǎo)致司法權(quán)濫用，甚至司法腐敗。正如有學(xué)者指出的，“賦予法官改變罪名的權(quán)力，法官就會(huì)把自己的意志變成法源，從而可能打著量刑公正的旗幟，葬送來(lái)之不易的刑事法治”。⑧前引④。

再次，“量刑反制定罪”做法將會(huì)給案件后續(xù)處理埋下隱患。檢察機(jī)關(guān)對(duì)“量刑反制定罪”多持反對(duì)態(tài)度，⑨何柏松、趙康：《“以刑制罪”論有三點(diǎn)不妥》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年2月1日。法官根據(jù)刑罰輕重改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名，很難與公訴機(jī)關(guān)達(dá)成一致，從而可能導(dǎo)致法檢關(guān)系緊張。如果經(jīng)過(guò)溝通協(xié)調(diào)，檢察機(jī)關(guān)不接受法院的觀點(diǎn)，或者被害人一方不滿(mǎn)意裁判結(jié)果，引起抗訴和申訴，上級(jí)法院處理起來(lái)也將比較麻煩，如果維持，原審法院定罪確實(shí)不準(zhǔn)確，如果改判，將不利于維護(hù)生效裁判的既判力和被告人的合法權(quán)益。

總之，“量刑反制定罪”的做法雖有其積極意義，但也有不少缺陷和不足，需要進(jìn)行引導(dǎo)和嚴(yán)格規(guī)范。

三、問(wèn)題的背后：“量刑反制定罪”做法之原因探究

司法實(shí)踐中存在“量刑反制定罪”做法是多種因素綜合作用的結(jié)果，主要有以下幾個(gè)方面：

(一)法定刑以下量刑制度操作不便

我國(guó)《刑法》第63條第2款規(guī)定了法定刑以下量刑制度，根據(jù)《最高法院研究室關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕處罰”問(wèn)題的電話答復(fù)》，“法定刑”是指根據(jù)被告人所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用的刑法規(guī)定的不同條款或者相應(yīng)的量刑幅度，即如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時(shí)，以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的款項(xiàng)作為“法定刑”；如果是同一條文中，有幾個(gè)量刑幅度時(shí)，以其犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度作為“法定刑”；如果只有單一的量刑幅度,即以此為“法定刑”。⑩陳永剛：《法定刑以下量刑的制度重構(gòu)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年7月20日。法定刑以下量刑制度為司法實(shí)踐中處理罪刑不相稱(chēng)問(wèn)題提供了明確法律依據(jù)。但真正適用該條的卻很少，現(xiàn)行《刑法》1997年10月1日開(kāi)始實(shí)施，但多地法院近幾年才開(kāi)始適用，并作為“鳳毛麟角”的事例進(jìn)行報(bào)道。之所以適用較少，是因?yàn)樵撝贫炔僮髌饋?lái)不方便，基層法院審結(jié)的案件要層報(bào)三級(jí)法院，程序較為繁瑣，也沒(méi)有明確復(fù)核審理期限，耗費(fèi)大量時(shí)間，浪費(fèi)了司法資源，“許多案件經(jīng)過(guò)偵查、審查起訴、一審或二審時(shí)，被告人羈押時(shí)間可能已超出法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)量刑的時(shí)間，法院只好根據(jù)被告實(shí)際羈押時(shí)間作出量刑裁判，而不再報(bào)核?！?前引⑤。正因如此，不少法院寧愿采取“量刑反制定罪”模式，既省時(shí)省力，又能取得較好效果。

(二)《刑法》分則罪刑結(jié)構(gòu)設(shè)置不盡合理

79年《刑法》分則部分只有103個(gè)條文，內(nèi)容非常概括，呈現(xiàn)出罪刑對(duì)應(yīng)層次較少、罪刑對(duì)應(yīng)雙方缺乏明確性和具體性、作為與罪行對(duì)應(yīng)的法定刑過(guò)于概括等一些弊端。?薛進(jìn)展：《刑法分則罪刑結(jié)構(gòu)的立法完善》，載《法學(xué)》1991年第12期。修改后的97年《刑法》分則部分增加到350條，條文內(nèi)容也更加豐富細(xì)致，很多條文設(shè)置了多個(gè)量刑檔次，如生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪就有“二年以下有期徒刑或者拘役”、“二年以上七年以下有期徒刑”、“七年以上有期徒刑”、“十五年有期徒刑或者無(wú)期徒刑”等多個(gè)檔次，這樣設(shè)置便于司法實(shí)踐掌握采用，但條文中關(guān)于罪刑的描述不可能窮盡司法實(shí)踐中的一切可能，如果必須局限于一個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑，就有可能導(dǎo)致罪刑失衡，為彌補(bǔ)這種失衡，一些法院就采取了“量刑反制定罪”的做法。

(三)法治觀念有待進(jìn)一步強(qiáng)化

黨的十八大強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部要養(yǎng)成法治思維，以法治的眼光看待問(wèn)題，以法治的方式治國(guó)理政，以法治的方式定分止?fàn)帯?趙新華：《法治思維養(yǎng)成的幾個(gè)關(guān)鍵要素》，載《人民法院報(bào)》2013年1月30日。法官作為裁判者，更應(yīng)當(dāng)培樹(shù)法治思維，堅(jiān)持法律至上，強(qiáng)化程序意識(shí)。但由于種種主客觀原因，司法實(shí)踐中仍存在“重實(shí)質(zhì)、輕形式”和“重結(jié)果、輕程序”的思想傾向?！傲啃谭粗贫ㄗ铩钡淖龇ㄈ狈γ鞔_的法律依據(jù)，沒(méi)有貫徹執(zhí)行現(xiàn)有法律，隨意改變罪名，只是為了達(dá)至一個(gè)預(yù)設(shè)結(jié)果，為了實(shí)質(zhì)忽略了形式，為了結(jié)果忽略了過(guò)程，不是適用法律，而是在造法，這其中更多體現(xiàn)的是“人治”思想，而非法治思維。這種思維方式與推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程是不相適應(yīng)的，與深化司法改革的要求也是不相符合的。

(四)司法工作機(jī)制和環(huán)境需要完善

“量刑反制定罪”做法也是司法工作機(jī)制和環(huán)境制約的產(chǎn)物。首先是考核制度不盡合理，審判效率是審判質(zhì)效評(píng)估體系的重要內(nèi)容，“量刑反制定罪”做法能夠提升審判效率。同時(shí)，審判工作不僅要實(shí)現(xiàn)好的法律效果，還要實(shí)現(xiàn)好的社會(huì)效果，也促使法官選擇“量刑反制定罪”做法。其次是司法行政化嚴(yán)重，“量刑反制定罪”的做法一般都是經(jīng)過(guò)本院審判委員會(huì)研究討論決定的，主審法官自身的責(zé)任要小一些，從而樂(lè)于采用這種做法。再次，上下級(jí)法院之間的請(qǐng)示匯報(bào)、答復(fù)核準(zhǔn)等渠道不夠暢通，也沒(méi)有相應(yīng)的約束監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致上下級(jí)法院溝通交流不夠順暢快捷，致使不少法官不愿意選擇適用法定刑以下量刑制度。

四、問(wèn)題的破解：“量刑反制定罪”做法之規(guī)制路徑

規(guī)制“量刑反制定罪”，需要綜合運(yùn)用立法、司法等多種手段：

(一)嚴(yán)格限制“量刑反制定罪”做法適用

正如美國(guó)法學(xué)家博登海默所言：“重新賦予法官在異常棘手的案件中以有限的權(quán)力去實(shí)施個(gè)別衡平，而不管應(yīng)予適用的法律規(guī)則是制定法規(guī)則還是司法規(guī)范，不僅是可行的，而且是可預(yù)的?！?【美】E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第483頁(yè)。法官在特殊案件審理中，應(yīng)當(dāng)被賦予一定的自由裁量空間，所以，對(duì)“量刑反制定罪”做法不能一概否定。但我們也不能忽視其弊端和隱憂，為了個(gè)案可能的公正而損害整個(gè)刑事法治。

一是可以將“量刑反制定罪”作為法官進(jìn)行“法律發(fā)現(xiàn)”的一種思維方式，即在刑事審判中，不能簡(jiǎn)單地、單向度地由罪到刑，而是在堅(jiān)持由罪生刑基本模式不變的前提下，充分考量犯罪行為情節(jié)及社會(huì)危害性，兼顧法理、人情乃至民意，形成一個(gè)判處合適刑罰的內(nèi)心判斷，將該判斷與依法可能判處的刑罰進(jìn)行比對(duì)、甄選，選擇最為合適的法律條文，進(jìn)行定罪量刑，使罪與刑實(shí)現(xiàn)互動(dòng)，進(jìn)而達(dá)至罪責(zé)刑相一致的目標(biāo)。許霆案一審就是沒(méi)有運(yùn)用這樣的思維，導(dǎo)致無(wú)期徒刑的判決結(jié)果遭到社會(huì)輿論壓倒性的反對(duì)，許霆案最終通過(guò)適用法定刑以下量刑制度改判為五年，基本上做到了罪責(zé)刑相一致，但司法實(shí)踐中，又有多少“許霆案”止步在了一審？?王學(xué)堂：《期待許霆案能夠激活“法定刑以下量刑制度”》，載東方法眼網(wǎng)http://www.dffyw.com/faxuejieti/ xs/200803/20080314082607.htm，2015年7月7日訪問(wèn)。

二是嚴(yán)格禁止以罪刑不一致為由任意改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名?！傲啃谭粗贫ㄗ铩彼枷氡旧硎轻槍?duì)疑難案件提出的，?參見(jiàn)趙運(yùn)鋒：《刑罰反制罪名——罪刑關(guān)系的發(fā)展與反思》，載《河北法學(xué)》2013年第2期。但是，無(wú)論是普通案件還是疑難案件，按照法律規(guī)定，都有依據(jù)犯罪事實(shí)具體指向的罪名和刑罰，牽連犯、吸收犯、想象競(jìng)合犯等特殊犯罪形態(tài)也有“擇一重處斷”等量刑規(guī)則，不存在既改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名又不違背罪刑法定原則的情形，所以，對(duì)以罪刑不一致為由任意改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名的必須一律嚴(yán)格禁止。

(二)完善法定刑以下量刑制度

首先，法定刑以下量刑的核準(zhǔn)權(quán)應(yīng)當(dāng)下放至省級(jí)法院。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)減輕刑罰處理的案件有很多，如果都報(bào)送到最高法院核準(zhǔn)，會(huì)大大增加最高法院的工作量，影響其他工作的開(kāi)展，實(shí)際上，省級(jí)法院完全具備核準(zhǔn)法定刑以下量刑案件的能力，?陳姜季：《建設(shè)合理的量刑衡平程序——論刑法第63條第二款的修改》，載《十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。完全可以將核準(zhǔn)權(quán)下放。有人擔(dān)心下放核準(zhǔn)權(quán)會(huì)不利于全國(guó)范圍內(nèi)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，其實(shí)裁判標(biāo)準(zhǔn)本來(lái)就允許各地區(qū)在一定范圍內(nèi)具有區(qū)域性和特殊性，如涉及數(shù)額的一般依據(jù)本地區(qū)上年度統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，全國(guó)并不是整齊劃一的，如果裁判標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)統(tǒng)一反而顯得形式和僵化。所以，可以將法定刑以下量刑的核準(zhǔn)機(jī)關(guān)表述為“省級(jí)以上法院”。當(dāng)然，在案件范圍上可以予以適當(dāng)限制，涉及國(guó)防、外交、民族、宗教等國(guó)家利益的案件及高級(jí)人民法院在法定刑以下判處刑罰的案件仍由最高法院核準(zhǔn)，?竇云鴿、肖江峰：《法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度的改革與完善》，載《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2014年第4期。其他案件可以由省級(jí)法院核準(zhǔn)，但必須報(bào)最高法院備案。

其次，法定刑以下量刑的程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化完善?，F(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》從336條至340條用5個(gè)條文對(duì)法定刑以下量刑制度作了規(guī)定，較之以前有很大進(jìn)步，但仍需細(xì)化完善。如第337條規(guī)定，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)送判決書(shū)、報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的報(bào)告各5份，以及全部案卷、證據(jù)。實(shí)踐中，經(jīng)常存在卷宗、證據(jù)等報(bào)送不及時(shí)的現(xiàn)象，隨著信息技術(shù)在司法中的擴(kuò)大運(yùn)用，完全可以采用電子或遠(yuǎn)程視頻的方式調(diào)閱卷宗核查證據(jù)。又如第340條規(guī)定，最高人民法院和上級(jí)人民法院復(fù)核在法定刑以下判處刑罰案件的審理期限，參照適用刑事訴訟法第232條的規(guī)定，也就是二個(gè)月或延長(zhǎng)至四個(gè)月，實(shí)際上這樣的時(shí)間還是有點(diǎn)長(zhǎng)，可以改成一個(gè)月，特殊情況可延長(zhǎng)一個(gè)月。另外，還應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督，如可以規(guī)定，“(省級(jí)以上法院)超過(guò)上述期限未作出裁定的，視為核準(zhǔn)。”

(三)落實(shí)好司法改革措施

司法改革實(shí)際上為規(guī)制“量刑反制定罪”做法提供了難得契機(jī)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實(shí)好司法改革舉措，確?！白寣徖碚卟门?、由裁判者負(fù)責(zé)”，為規(guī)制“量刑反制定罪”做法營(yíng)造良好環(huán)境。在落實(shí)司法改革措施的過(guò)程中，有三點(diǎn)需要特別注意：

首先，要真正確?！白寣徖碚卟门小⒂刹门姓哓?fù)責(zé)”。要徹底去除行政化，取消院庭長(zhǎng)審批案件制度，嚴(yán)格限制審委會(huì)研究討論案件的范圍，由審理案件的法官根據(jù)案情、依據(jù)法律逕行做出裁判。這樣就能強(qiáng)化法官的責(zé)任意識(shí)，督促法官?lài)?yán)格按照法律規(guī)定定罪量刑，不會(huì)為了結(jié)果的和諧而和稀泥一樣簡(jiǎn)單選擇相近罪名定罪量刑。

其次，審判管理必須符合審判規(guī)律。在審判效率管理方面要實(shí)事求是，區(qū)分案件不同情況，不能為了單純追求好的指標(biāo)而影響審判活動(dòng)依法開(kāi)展。對(duì)于罪刑不相稱(chēng)的案件，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長(zhǎng)其審限，為其層報(bào)有核準(zhǔn)權(quán)的法院核準(zhǔn)創(chuàng)造有利條件。

再次，法官在進(jìn)行“法律發(fā)現(xiàn)”時(shí)采用“量刑反制定罪”思維方式的，必須遵循嚴(yán)格的程序，即應(yīng)經(jīng)過(guò)本院審委會(huì)研究討論，形成一致意見(jiàn)并據(jù)此作出裁判后，還應(yīng)報(bào)上一級(jí)法院備案。

(四)適時(shí)修改完善《刑法》分則

《刑法》第63條專(zhuān)門(mén)規(guī)定了法定刑以下量刑制度，以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中存在的個(gè)別的應(yīng)當(dāng)在法定刑以下量刑的案件。?實(shí)際上，《刑法》第63條第2款立法初衷并非如此，該條款中“案件特殊情況”開(kāi)始主要指“國(guó)家政治、外交、國(guó)防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等方面的特殊需要”，后來(lái)才逐漸認(rèn)識(shí)到“也包括對(duì)案件量刑產(chǎn)生重大影響的其他情況”。參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第二庭：《如何認(rèn)定刑法第六十三條第二款中的“案件特殊情況”》，載《人民法院報(bào)》2014年12月15日。但司法實(shí)踐中如果存在大量這樣的案件，則表明《刑法》分則法定刑設(shè)置不夠合理，涵攝力有待進(jìn)一步加強(qiáng)。

法定刑設(shè)置主要有銜接式和交叉式兩種模式，前者指某一犯罪的法定刑各個(gè)幅度之間嚴(yán)絲合縫地對(duì)接；后者是指某一犯罪的法定刑各個(gè)幅度之間存在交叉。我國(guó)《刑法》采用的是銜接式。銜接式的好處在于限制法官的自由裁量權(quán)，但也有弊端，即“加重、減輕情況本身的不確定會(huì)使不公正的裁量失去評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，甚至無(wú)法發(fā)現(xiàn)?！?于陽(yáng)：《準(zhǔn)確理解法定刑幅度的“交叉式”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2014年8月20日。交叉式雖然擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)是可以進(jìn)行監(jiān)督和約束的?？梢?jiàn)，兩者的主要區(qū)別在于，銜接式限制了法官的自由裁量空間，交叉式則擴(kuò)大了法官的自由裁量空間，而擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)并非都是壞事，本文探討的罪刑不相稱(chēng)問(wèn)題，完全可以通過(guò)完善交叉式法定刑設(shè)置來(lái)予以解決。為此，筆者建議，我國(guó)《刑法》再行修改時(shí)，在法定刑設(shè)置上可以采用“以銜接式為主、交叉式為輔”的模式，增強(qiáng)《刑法》分則條文的涵攝力，減少和避免罪刑不相稱(chēng)情況出現(xiàn)。

(作者單位：泰安市中級(jí)人民法院)