少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和技藝的民商法保護(hù)研究：非遺和知識產(chǎn)權(quán)融合的視角

孫浩人

中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京　100872

少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和技藝的民商法保護(hù)研究：非遺和知識產(chǎn)權(quán)融合的視角

孫浩人

中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872

摘要：少數(shù)民族的傳統(tǒng)知識和技藝是我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)用被積極的保護(hù)和弘揚。本文首先簡單介紹少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和技藝保護(hù)的現(xiàn)狀，然后對然后分析在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)利用時，傳統(tǒng)知識和技藝的傳承人、傳承社區(qū)與開發(fā)利用者之間的利益斗爭。所以在開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的時候，需要非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和相關(guān)的民事權(quán)利的確認(rèn)。

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族；傳統(tǒng)知識和技藝；知識產(chǎn)權(quán)；非遺；保護(hù)；研究

一、少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和技藝法律保護(hù)的現(xiàn)狀的概述

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主要內(nèi)容是傳統(tǒng)技藝和知識，是一個民族在歷史的長河中發(fā)明創(chuàng)造的知識、技術(shù)和秘訣的總和，是民族智慧的結(jié)晶。傳統(tǒng)知識和技藝具有整體性、經(jīng)驗性、和環(huán)境之間的兼容性、獨特科學(xué)性等特征。這種知識產(chǎn)權(quán)的主體具有群眾性，而權(quán)利的客體具有歷史公開性以及經(jīng)濟(jì)利益性的法律特點。

傳統(tǒng)技藝是不是有商業(yè)機密，是否可以用知識產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)傳統(tǒng)知識和技藝，一直受到學(xué)術(shù)界的爭議。持否定觀點的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)知識的實踐和文化與知識產(chǎn)權(quán)的概念有沖突且不相容，知識產(chǎn)權(quán)法不足以保護(hù)傳統(tǒng)知識和技藝。而持肯定觀點的人認(rèn)為，可以用知識產(chǎn)權(quán)法的框架來保護(hù)傳統(tǒng)知識，傳統(tǒng)知識和技藝與知識產(chǎn)權(quán)法之間沒有沖突。從專利視角來討論，持肯定觀點的人堅持，傳統(tǒng)知識和技藝和現(xiàn)代科技一樣也是被人類研發(fā)創(chuàng)造出來的，就應(yīng)該用專利法來保護(hù)它，專利制度的范圍可以拓展延伸來直接保護(hù)傳統(tǒng)知識和技藝。從商標(biāo)制度和地理標(biāo)志的角度看，持肯定觀點的認(rèn)為，傳統(tǒng)部落的代表可以被授予集體商標(biāo)、證明商標(biāo)和地理標(biāo)志。在《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》中與傳統(tǒng)知識和技藝相關(guān)的法律條例不夠完善，相關(guān)的指標(biāo)不夠健全，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)需要客觀的法律依據(jù)和保護(hù)措施[1]。

二、少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)法律體系的沖突

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中有很多困境，且有待解決。首先獨創(chuàng)性的肯定，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的認(rèn)知中，獨創(chuàng)性的價值會隨著時間的推移而越來越小。而少數(shù)民族的傳統(tǒng)知識和技藝卻恰好相反，在傳承的過程中會不斷地改進(jìn)和發(fā)展，里面蘊含的意義也更加豐富，總的價值會隨著時間的推移而不斷地增加。其次是權(quán)利主體性的認(rèn)定，具體的權(quán)利主體在知識保護(hù)體系中有明確的條例，也就是受到法律保護(hù)的法人、公民或單位組織會有明確的列出。然而少數(shù)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是屬于一個部落或民族的，權(quán)利主體不特定，司法實踐也就很難執(zhí)行。接著是權(quán)利的特質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)法主要是來救濟(jì)私權(quán)利的。如果少數(shù)民族的傳統(tǒng)知識技藝的保護(hù)也有這種私權(quán)救濟(jì)的保護(hù)方式，效果會不得人心，不盡人意[2]，然而假如采取公權(quán)利保護(hù)方式，權(quán)利主體的利益會受到侵犯，權(quán)利的保護(hù)不夠全面，保護(hù)的范圍不夠完整等現(xiàn)象將會出現(xiàn)。

從深層的法律文化認(rèn)知的角度看，古代社會和現(xiàn)代社會在傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)的歸屬權(quán)上有很大的差異，主要的區(qū)別表現(xiàn)為如下：第一是對知識的認(rèn)可不同，現(xiàn)在社會崇尚普及知識，這和傳統(tǒng)的東方文化推崇的區(qū)域性知識和意識是想對立的。第二是科技的認(rèn)可不同，現(xiàn)代文明的科學(xué)態(tài)度是多實驗，實踐出真知，科學(xué)的基礎(chǔ)是無數(shù)次的實驗，而古代東方的知識和技藝的觀念是經(jīng)驗式和感受式的。第三是財產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)知和法律的認(rèn)識不同，現(xiàn)代財產(chǎn)的保護(hù)是在知識創(chuàng)新的前提下的私權(quán)利的保護(hù)，而傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的垂直空間主要是在代代之間，古代的東方財產(chǎn)觀的核心是香火的傳遞，傳統(tǒng)知識得到不斷地傳承和發(fā)展，人們認(rèn)為傳統(tǒng)知識是人們共有的寶貴財富，具有共有性的特點側(cè)重非物資文化遺產(chǎn)的歷史沿襲和代際之間的永恒保護(hù)。

非物質(zhì)文化中傳統(tǒng)知識和技藝的顯著特征是活態(tài)流變?，F(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)途徑主要是基于公權(quán)利保護(hù)方式的行政手段和基于保護(hù)私權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)制度。維護(hù)和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值是一項很艱巨的任務(wù)，它既涉及到法律層面，又涉及到對知識的認(rèn)知和評論，更涉及到分類學(xué)科、對財產(chǎn)屬性的認(rèn)知和權(quán)利主體的認(rèn)識的多重專業(yè)挑戰(zhàn)[3]。在司法層面，在完善區(qū)域性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法的前提下，更需要注重少數(shù)民族部落中不成文的習(xí)慣法在保護(hù)傳統(tǒng)知識和技藝時的作用。

三、對少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和技藝法律保護(hù)的建議與意見

在保護(hù)少數(shù)民族傳統(tǒng)知識和技藝的時候，要建立本土的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體系。主要對三個層面進(jìn)行探究：首先是理論層面的探究，馬克思說理論指導(dǎo)實踐，只有把理論上的知識弄清楚了才能更好的進(jìn)行實踐，所以要把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的研究從遠(yuǎn)來的方向轉(zhuǎn)向理=理論性的實質(zhì)性的研究。其次是科學(xué)層面的探究，要建立保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本土化的科學(xué)的理論體系。最后是實踐層面的探究，這就要求我們把社會的需求，政府的策略、民族的實際和科學(xué)的理論研究相結(jié)合，把保護(hù)非遺事業(yè)和非遺知識系統(tǒng)的統(tǒng)一起來。

商標(biāo)法保護(hù)方式體現(xiàn)了非物質(zhì)文化保護(hù)的方向轉(zhuǎn)變了，由原來的靜態(tài)保護(hù)模式轉(zhuǎn)向?qū)ξ幕б娴睦煤烷_發(fā)，這與別的民權(quán)保護(hù)方式對比，它的合理的優(yōu)勢就在于，有助于實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)效益，產(chǎn)生更多的直接的經(jīng)濟(jì)效益。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有活性的特征，通過專利法注冊商標(biāo)來保護(hù)它的動態(tài)性，又可以高效地處理非物質(zhì)文化的保護(hù)期限的事情。在商標(biāo)法保護(hù)下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就不會因為時間的推移而難以注冊商標(biāo)，并且商標(biāo)法可以讓非物質(zhì)文化的商標(biāo)的期限無線延長[4]。

傳統(tǒng)知識和技藝的核心主要可以分為已公開的部分和未分開的部分。法律對兩個部分的保護(hù)是不一樣的，很多內(nèi)容是構(gòu)成了商業(yè)機密的獨家傳統(tǒng)秘訣，而且這種秘訣都是祖?zhèn)髅胤?，保密措施也有限。秘方主要看重個人總結(jié)經(jīng)驗和個人領(lǐng)悟來學(xué)習(xí)，“授人以魚不如授人以漁”。主要包括民族醫(yī)學(xué)的知識和技藝，還有民族習(xí)慣和宗教。受各個傳統(tǒng)民族文化的影響，少數(shù)民族醫(yī)藥知識的傳承非常注重親疏關(guān)系，有時候還有傳男不傳女的說法，還有許多秘方是傳給家族里的直系血緣關(guān)系的人，在部落和社區(qū)聚居的小范圍內(nèi)用口授相傳的方式，在現(xiàn)代化進(jìn)程的沖擊下，這些都面臨著很多的困境。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)的核心是設(shè)立科學(xué)有效的共擔(dān)利益機制。最佳狀態(tài)是行政法保護(hù)和民事法保護(hù)一起承擔(dān)這個責(zé)任。而且知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該除了保護(hù)最新的研發(fā)，更應(yīng)該智力的源頭的保護(hù)也予以更大的空間。傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活的載體，具有脆弱性和不確定性等特點，這就需要建立和完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中被傳承項目的檔案以及傳承人的檔案。

筆者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提出其他相關(guān)的建議。首先，可以發(fā)揮地方立法權(quán)來改良傳統(tǒng)知識和技藝的保護(hù)體系，并提高立法的可行性和可操作性。其次，在具體的制度制定上，借鑒立法的有效經(jīng)驗來提高行政保護(hù)的效能。最后，探索少數(shù)民族的傳統(tǒng)知識和技藝與商業(yè)之間的聯(lián)盟利益，加強區(qū)域間的合作共贏，促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)。

四、結(jié)語

少數(shù)民族的傳統(tǒng)知識和技藝的歸屬權(quán)和所有權(quán)的問題以及在法律上和經(jīng)濟(jì)效益上誰才是真正的收益者，多年來一直都是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要課題。也希望非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)法律也越來越完善?？梢越梃b西方國家的一些經(jīng)驗。在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)額過程中，不要只停留在法律層面的表面，要學(xué)習(xí)其內(nèi)在的本質(zhì)，然后根據(jù)具體情況來做出相應(yīng)的保護(hù)措施，防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過于商業(yè)化。重視本土資源的開發(fā)和利用，對各種資源進(jìn)行分類整合，設(shè)立大數(shù)據(jù)庫。在申請專利時，應(yīng)對非遺采取適當(dāng)?shù)牟樾?，對于會產(chǎn)生重大影響的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)相應(yīng)的保密和保護(hù)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]嚴(yán)永和.論我國少數(shù)民族傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略與制度框架——以少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識為例[J].民族研究，2006，02：1-9+107.

[2]嚴(yán)永和.現(xiàn)行專利法對我國少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的保護(hù)——論我國少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的在先技術(shù)化[J].貴州民族研究，2006，06：6-11.

[3]余瀾.少數(shù)民族傳統(tǒng)知識特別知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的比較法評析[J].甘肅理論學(xué)刊，2013，03：53-58.

[4]龍運榮.我國少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的保護(hù)戰(zhàn)略[J].內(nèi)蒙古社會科學(xué)(漢文版)，2011，01：57-63.

中圖分類號：D923.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0199-02

作者簡介：孫浩人(1988-)，男，漢族，北京人，中國人民大學(xué)法學(xué)院，民商法碩士在職研究生，研究方向：民商法。