政府權(quán)力清單制度的法律性質(zhì)之界定*

吳淑霞

煙臺大學(xué)文經(jīng)學(xué)院，山東　煙臺　264005

政府權(quán)力清單制度的法律性質(zhì)之界定*

吳淑霞

煙臺大學(xué)文經(jīng)學(xué)院，山東煙臺264005

摘要：隨著權(quán)力清單制度是在政府進行行政審批改革過程中的新生事物，是行政系統(tǒng)內(nèi)自上而下推進的改革措施，是行政權(quán)的自律性行為，由于公開政務(wù)流程中無統(tǒng)一行政程序法典作為依據(jù)，對行政程序進行了自制影響相對人的權(quán)益；將權(quán)力清單制度認(rèn)定為政府信息公開行為不能反映其簡政放權(quán)的實質(zhì)目的；認(rèn)定為行政規(guī)則的觀點亦忽略了權(quán)力清單制度對相對人合法權(quán)利和義務(wù)的影響，應(yīng)該將權(quán)力清單制度定位為規(guī)章以下的規(guī)范性文件，有利于司法審查和相對人權(quán)益的保護。

關(guān)鍵詞：權(quán)力清單；自律性行為；規(guī)章以下規(guī)范性文件；司法審查

一、權(quán)力清單制度的含義及特征

孟德斯鳩說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止?！雹傩姓?quán)的擴張性是其特性之一，“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子”，“讓權(quán)力在陽光下運行”是法治社會建設(shè)的必然要求。權(quán)力清單制度可以說是建設(shè)法治社會，推進政府治理現(xiàn)代化的重大舉措，但是權(quán)力清單制度對地方政府和普通公民來講仍然是新生事物，無論是理論界的探討，還是各地方政府的行政實踐中，都處于初步階段，有必要首先厘清權(quán)力清單制度的含義。

(一)權(quán)力清單制度的含義

官方文件中沒有給出確定的含義，學(xué)界也沒有達成共識，有的學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)力清單是以文本形式出現(xiàn)的，是對行政系統(tǒng)的行政權(quán)，包括機構(gòu)體系的權(quán)力范疇、職能部門的職能范疇等予以明確列舉并成為依據(jù)的行政法文件?！雹谟械膶W(xué)者認(rèn)為，“所謂權(quán)力清單制度，一般是指政府及其職能部門把所掌握的各項公共權(quán)力進行全面統(tǒng)計，對每項權(quán)能進行細(xì)化后制成清單，并詳細(xì)說明每項行政權(quán)的職能定位、管理權(quán)限、操作流程等?！雹塾械膶W(xué)者認(rèn)為權(quán)力清單就是“讓職權(quán)配置要更加優(yōu)化；職權(quán)邊界要更加清晰；職權(quán)運行要更加公開；職權(quán)監(jiān)管要更加到位。”④觀點不一，各自從不同角度對權(quán)力清單的內(nèi)涵來表述，有一定的合理性，但是均不是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)概念。

2015年3月24日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，⑤文中指出工作目標(biāo)是“將地方各級政府工作部門行使的各項行政職權(quán)及其依據(jù)、行使主體、運行流程、對應(yīng)的責(zé)任等，以清單形式明確列示出來，向社會公布，接受社會監(jiān)督?！笨梢钥闯鰴?quán)力清單制度就是“列清單和曬清單”，列出行政職權(quán)的明細(xì)并且曬給社會公眾讓其知曉并方便公民、法人或者其他組織照單辦事的制度。

(二)權(quán)力清單制度的特征

縱觀中央機關(guān)和各地方政府權(quán)力清單實施的基本現(xiàn)狀，當(dāng)前權(quán)力清單制度有以下特征：

1.實踐中可以看到，權(quán)力清單制度是行政權(quán)系統(tǒng)內(nèi)部自上而下進行的改革措施

我們看到該制度是國務(wù)院在推行簡政放權(quán)、行政審批制度改革的過程中摸索出的改革方案，2014年3月，首先從國務(wù)院各部門開始推行，60各部門曬權(quán)1235項，之后北京、上海、山東、福建等等各地方政府開始自省政府及職能部門進行制定和實施權(quán)力清單制度，并且各省政府編制具體方案和時間表，市級政府到縣鄉(xiāng)級政府逐級進行實施，權(quán)力清單制度是行政權(quán)的“自我革命”，從實踐中可以看出，是從上級到下級政府逐級自上而下進行的改革措施。

2.從其效力層面可以看出，權(quán)力清單制度是行政權(quán)系統(tǒng)內(nèi)部的自律性行為

各級政府通常是通過固定的網(wǎng)站以行政權(quán)種類或者行政部門為鏈接，向公眾列出權(quán)力明細(xì)和流程，既有實體上的行政權(quán)力種類和分配，又有公眾辦事要遵循的程序設(shè)計，可以說一目了然，便民高效，但是所謂“清單之外無權(quán)力”主要效力是對行政權(quán)各級政府及其部門而言，是行政權(quán)的自我約束，自律性行為。

需要說明的是，這種自律性行為對行政相對人有一定的約束力，如制定的公務(wù)運行流程設(shè)定了辦事的程序，而我國無統(tǒng)一的行政程序法典，權(quán)力清單實踐中必然要根據(jù)正當(dāng)法律程序原則自制辦事程序，相對人自然受其約束。

3.從權(quán)力事項種類分析，權(quán)力清單制度主要覆蓋面為具體行政行為領(lǐng)域

從各省級地方政府的權(quán)力清單實踐看，每個省內(nèi)各級政府都是按照省級文件中確定的行政權(quán)分類來曬權(quán)的，標(biāo)準(zhǔn)和事項不一，曬權(quán)的數(shù)目自然也不同，如山東省等多省是10類權(quán)力、浙江省是9類，上海市18類，權(quán)力分類中呈現(xiàn)如下特征：一般包含了行政處罰、行政許可、行政強制、行政獎勵、行政裁決、行政征收、行政確認(rèn)和行政給付這8類具體行政行為和一個兜底性的其他行政權(quán)力；中央機關(guān)曬出的除了這9種還列出了行政檢查行為，北京市西城區(qū)政府還列出了審批、備案登記行為，上海市曬出了備案、行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、調(diào)解、決策和復(fù)議權(quán)等權(quán)力，綜合比較來看，權(quán)力清單主要列出的是具體行政行為的清單。

4.從曬權(quán)部門分析，權(quán)力清單制度主要涉及到各級政府及其職能部門，幾乎很少涉及到國家行政外的其他社會公共行政部門

我們知道，行使行政權(quán)的主體除了包括行政機關(guān)之外，還包括法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織，權(quán)力清單制度實踐中往往忽視了后者的權(quán)力曬出，導(dǎo)致清單不全面，違背了“行政權(quán)力進清單，清單之外無權(quán)力”的基本要求。

二、權(quán)力清單制度的法律性質(zhì)界定

厘清權(quán)力清單制度的法律性質(zhì)是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，權(quán)力清單是什么性質(zhì)的行為決定了我們對該行為的合法性要件的認(rèn)定，決定了司法審查中如何審查該行為等重要實踐問題。

(一)有的學(xué)者認(rèn)為權(quán)力清單制度是政府信息公開的行為⑥

這種觀點有一定的道理，因為權(quán)力清單制度要通過曬權(quán)力的方式向公眾公開相關(guān)權(quán)力信息，也符合《政府信息公開條例》第九條規(guī)定的信息公開范圍中的第三項“反映本行政機關(guān)機構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的”內(nèi)容，這種觀點反映了權(quán)力清單制度的形式上的特點，但是忽視了權(quán)力清單制度的簡政放權(quán)的改革背景和實質(zhì)目的，有一定的缺陷。

(二)有的學(xué)者認(rèn)為權(quán)力清單是一種自制性的行政規(guī)則.

根據(jù)德國法學(xué)理論，行政規(guī)則約束的對象是下級機關(guān)及公務(wù)員，行政規(guī)則的制定無須法律授權(quán)，⑦依賴上級的行政組織和命令而行，權(quán)力清單制度符合這兩個特征，但是權(quán)力清單公布后同時是公眾辦事要遵循的規(guī)則，如前所述，由于當(dāng)前沒有統(tǒng)一的《行政程序法》的情況下，權(quán)力清單制度實踐中需要明確權(quán)力運行程序，制定流程圖，顯然權(quán)力清單又有一定的程序規(guī)制的特質(zhì)，⑧對相對人來說是有一定的約束力的，可見權(quán)力清單效力影響外部相對人，不能完全限于上下級之間，不能認(rèn)定為權(quán)力清單制度就是行政規(guī)則。

(三)認(rèn)定為規(guī)章以下的規(guī)范性文件

綜合中央相關(guān)文件及其各省市區(qū)的行政實踐，我們認(rèn)為權(quán)力清單制度應(yīng)該是屬于規(guī)章以下的規(guī)范性文件。首先，行政行為是政府在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為。⑨權(quán)力清單必須依法制定，且是在政府職能轉(zhuǎn)變、行政審批改革的大背景下推行的，目的是為了更好的處理政府與市場和社會的關(guān)系，制定和公布清單的行為顯然是行政權(quán)行使的結(jié)果，且是具有法律意義的行政行為。

其次，按照傳統(tǒng)的抽象行政行為和具體行政行為的分類，顯然權(quán)力清單行為非具體行政行為，因為其可以反復(fù)適用，對象是不特定的相對人，《指導(dǎo)意見》中(三)全面梳理現(xiàn)有行政職權(quán)中，“地方各級政府工作部門要對行使的直接面對公民、法人和其他組織的行政職權(quán)……匯總形成部門行政職權(quán)目錄?！边@一內(nèi)容表明權(quán)力清單行為的對象是不特定的公民、法人或其他組織，符合抽象行政行為特征。

再次，各級政府及其工作部門均必須依照法律、法規(guī)和規(guī)章來制定權(quán)力清單，主體廣泛，不屬于行政立法行為，綜合《指導(dǎo)意見》中(十一)和(十五)的內(nèi)容，⑩我們看到省級政府、市縣級政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府均要進行權(quán)力清單的制定和公布，這一行為的主體涉及各級政府及其工作部門，也包括垂直管理部門，權(quán)力清單行為是抽象行政行為中的規(guī)范性文件的制定，而非制定行政法規(guī)和規(guī)章的行政立法行為。

最后，權(quán)力清單行為是特殊的規(guī)章以下的規(guī)范性文件的行為的一種，其行為內(nèi)容不同于一般的規(guī)范性文件的制定，權(quán)力清單要求梳理大量的法律法規(guī)，縱向理順上位法和下位法，解決上下級行政機關(guān)之間的行政權(quán)力劃分；同時橫向協(xié)調(diào)交叉、重疊的同級部門之間的權(quán)力，貫徹做到“行政權(quán)力進清單，清單之外無權(quán)力”，然后列出清單，向公眾曬單；一般的規(guī)范性文件往往只是就某一具體事項或者某一行政管理領(lǐng)域來制定具有普遍約束力的決定、命令、規(guī)定行政措施的行為；權(quán)力清單行為也不是制定具體實施細(xì)則，只是把上位法中的行政權(quán)力列出來而已，這一點也不同于一般規(guī)范性文件。因而權(quán)力清單行為作為規(guī)范性文件，又有其自身的特殊性。

綜上，權(quán)力清單行為的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于抽象行政行為，是一種特殊的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，權(quán)力清單行為有靜態(tài)和動態(tài)之分，靜態(tài)的權(quán)力清單行為就是指制定的權(quán)力清單這樣的規(guī)范性文件，制定主體為各級政府及工作部門；制定依據(jù)為法律、法規(guī)及規(guī)章；制定內(nèi)容為各類行政權(quán)力明細(xì)；內(nèi)容要全面，因為“行政權(quán)力進清單，清單之外無權(quán)力”；內(nèi)容要合法，因為“法無授權(quán)不可為”；動態(tài)的權(quán)力清單行為是指制定權(quán)力清單這樣的規(guī)范性文件的行為，要求“列單”、“曬單”，還要做好后續(xù)的動態(tài)化維護管理，根據(jù)法律法規(guī)等上位法的內(nèi)容變更而“跟單”、“調(diào)單”！

三、結(jié)語

權(quán)力清單制度仍然屬于新生事物，厘清其法律性質(zhì)決定了制定和實施權(quán)力清單制度的依據(jù)問題，決定了司法審查過程中法院對其審查的范圍和強度基準(zhǔn)，將其定性為規(guī)章以下的規(guī)范性文件而非內(nèi)部行政規(guī)則有利于司法審查中對廣大相對人的合法權(quán)益的保護！

[注釋]

①[法]孟德斯鳩著，張雁深譯.論法的精神(上)[M].北京：商務(wù)印書館，1961：154.

②關(guān)保英.權(quán)力清單的行政法價值研究[J].江漢論壇，2015.01.

③王春業(yè).論地方行政權(quán)力清單制度及其法制化[J].政法論叢，2014.12.

④程文浩.國家治理過程的“可視化”如何實現(xiàn)權(quán)力清單制度的內(nèi)涵、意義和推進策略[J].人民論壇.學(xué)術(shù)前沿，2014.09.

⑤關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見[N].人民日報，2015-03-25.

⑥孟鴻志，張彧.政府信息公開主體的重構(gòu)——以“三張清單”制度為路徑[J].行政法學(xué)研究，2016.01.

⑦喻少如.權(quán)力清單制度中的公眾參與研究——兼論權(quán)力清單之制度定位[J].南京社會科學(xué)，2016.01.

⑧尹少成.權(quán)力清單制度的行政法解構(gòu)[J].行政論壇，2016.01.

⑨羅豪才.湛中樂[J].行政法學(xué)，2012，07：113.

⑩(十一)加強組織領(lǐng)導(dǎo)中“各省(自治區(qū)、直轄市)政府要制定本地區(qū)推行權(quán)力清單制度工作方案……；(十五)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)推進中“省級政府2015年年底前、市縣兩級政府2016年年底前要基本完成政府工作部門、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位權(quán)力清單的公布工作.鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府推行權(quán)力清單制度工作由各省(自治區(qū)、直轄市)結(jié)合實際研究確定.垂直管理部門設(shè)在地方的具有行政職權(quán)的機構(gòu)的權(quán)力清單公布，要與當(dāng)?shù)卣ぷ鞑块T權(quán)力清單公布相銜接.”

中圖分類號：D630

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0040-02

作者簡介：吳淑霞(1980-)，女，山東臨沂人，煙臺大學(xué)文經(jīng)學(xué)院，憲法與行政法學(xué)專業(yè)，講師。

*煙臺市社科聯(lián)研究項目(ytsk2015-121)。