民族根生視域下猥褻犯罪探究

王合永

哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，黑龍江　哈爾濱　150080

民族根生視域下猥褻犯罪探究

王合永

哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，黑龍江哈爾濱150080

摘要：強(qiáng)制猥褻罪是從舊刑法中的流氓罪名分離出來(lái)的，在“猥褻”的認(rèn)定上，行為無(wú)價(jià)值論者和結(jié)果無(wú)價(jià)值論者存在著激烈的爭(zhēng)端。本文從結(jié)果無(wú)價(jià)值角度出發(fā)，在探求法益本質(zhì)的基礎(chǔ)認(rèn)定強(qiáng)制猥褻罪的保護(hù)法益是性自主權(quán)利。并且認(rèn)為在認(rèn)定猥褻罪過(guò)程中要根據(jù)中國(guó)犯罪構(gòu)成體系特點(diǎn)排斥不合理的道德倫理觀念，以達(dá)到保護(hù)法益的刑法目的。

關(guān)鍵詞：猥褻；法益；倫理觀念；結(jié)果無(wú)價(jià)值

《刑九》修正案出臺(tái)后，“猥褻婦女、兒童”變成了“猥褻他人”引發(fā)了一番熱議。當(dāng)然，這是民族根生視域下地方民習(xí)在立法上的反饋。最近“柳某落水”在網(wǎng)上沸沸揚(yáng)揚(yáng)，網(wǎng)民很多認(rèn)為伴郎們是開(kāi)個(gè)玩笑，卻對(duì)被扔下水的柳某大加指責(zé)。這引發(fā)了我們對(duì)“男女平等”觀念在中國(guó)社會(huì)中落實(shí)狀況的思索。根據(jù)《刑法》第237條規(guī)定，伴郎們完全符合強(qiáng)制猥褻罪的犯罪構(gòu)成，侵害被害人柳某 “性自主”權(quán)利，有實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害性，也具備刑事可責(zé)性，故而應(yīng)當(dāng)以“強(qiáng)制猥褻罪”論處。

一、社會(huì)倫理與法益本質(zhì)辨析

羅克辛這樣界定法益：“Rechtliche Interessen innerhalb der Gesellschaft als Ganzes Regime der pers?nlichen Freiheit und Entwicklungsziele für den Bau der freien Entwicklung von Individuen und deren Nutzen oder Vorteil，das System selbst verfügt über ein realistisches Ziel oder eingestellt”①各國(guó)學(xué)者均認(rèn)為法益是人所擁有的為法律所保護(hù)的利益。然而在這里便涉及到“法益”的本質(zhì)問(wèn)題。

(一)強(qiáng)制猥褻罪法益的外延尺度與社會(huì)倫理的界定

中國(guó)的法律，有著以憲法為頂點(diǎn)的階層構(gòu)造。將具有階層構(gòu)造而存在的法律規(guī)范形成一個(gè)體系的時(shí)候，成為“法秩序”。②所以，法益是在憲法價(jià)值指引下的具體演繹，亦根據(jù)刑法謙抑主義故而排斥純粹道德保護(hù)。反道德行為作為行為受到處罰，但如果這種行為受到多數(shù)人內(nèi)心承認(rèn)，這些行為之中便欠缺“真正的損害性因果關(guān)系”。毛利曾在《一個(gè)性感女明星所要承載的國(guó)家》一文中言道：“或許對(duì)目前的中國(guó)來(lái)說(shuō)，性感的確還是一件過(guò)于高級(jí)的事。最好你永遠(yuǎn)楚楚可憐，永遠(yuǎn)沒(méi)有任何攻擊性，永遠(yuǎn)站在所有人這一邊?！彼匀绻玫搅硕鄶?shù)人的認(rèn)可，那就是符合社會(huì)道德倫理的。于是乎“刑法和保安處分服務(wù)于對(duì)法益的保護(hù)，同時(shí)符合邏輯的將僅僅是違反道德但沒(méi)有侵害任何權(quán)利的行為，予以非犯罪化處理?！雹鄹鶕?jù)刑法謙抑主義，我們強(qiáng)調(diào)法益界限，避免刑法的任意擴(kuò)張而損害人權(quán)。刑法第237條中，對(duì)“強(qiáng)制猥褻”這一行為的法益保護(hù)存在界限的模糊性，它表現(xiàn)為既定價(jià)值認(rèn)識(shí)抑或是一種卑鄙的人格姿態(tài)。所以，在這里出現(xiàn)了社會(huì)倫理侵犯法益界限的情況。筆者認(rèn)為，此條罪狀所蘊(yùn)含的價(jià)值是保護(hù)人的“性自主”權(quán)利，所采取二元的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：一、被害人是否自愿；二、是否屬于猥褻的范疇。當(dāng)符合其中之一的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們不能輕易就評(píng)價(jià)為不違法。法條中不可避免的要存在規(guī)范性要素，所以要以法律、法規(guī)為前提，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)一般觀念來(lái)判斷，④對(duì)其做完整的概括，以確保法益保護(hù)的周延性。

(二)強(qiáng)制猥褻罪法益本質(zhì)與倫理價(jià)值辯證

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中指出：衡量犯罪的唯一和真正標(biāo)尺是對(duì)國(guó)家造成的損害。指出侵害法益的行為具有社會(huì)危害性。犯罪是侵害法益的行為，雖然法益由具體的法條來(lái)陳列，是法律所保護(hù)的各項(xiàng)權(quán)益，卻并沒(méi)有說(shuō)出法益的實(shí)質(zhì)。休謨把善惡的標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)為人的快樂(lè)和不快樂(lè)的感覺(jué)，⑤休謨認(rèn)為法律所保護(hù)的善即是人們的快樂(lè)，即法益是幸福感。所以筆者認(rèn)為法益的本質(zhì)是人的幸福感。而幸福感的保持則需要國(guó)家機(jī)器用強(qiáng)制力來(lái)保證，所以法律在這一價(jià)值的指引下進(jìn)行排列組合，確保分散的條文得以實(shí)施來(lái)保護(hù)法益。然而，法律是最低的道德標(biāo)準(zhǔn)，所以會(huì)出現(xiàn)這種認(rèn)知—刑法制裁不道德行為是為了維持道義上的秩序—這是行為無(wú)價(jià)值論者判斷。中國(guó)平面的犯罪構(gòu)成體系決定了定罪的實(shí)質(zhì)性判斷。但是，倫理道德并非全維護(hù)人的生活利益，增加幸福感，有時(shí)可能是壓制。柳某被扔下水被認(rèn)為是符合倫理的，卻侵害了柳某的利益，所以這種以主觀惡性為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的方式欠缺一定的合理性。⑥故筆者在此主張從結(jié)果無(wú)價(jià)值的角度論證法益的實(shí)質(zhì)是人的幸福感，還原在法律上就是具體的生活利益，雖然法律具有倫理道德價(jià)值，但只是一種主觀的責(zé)任，并不必然與違法性相關(guān)聯(lián)。在違法性層面，只需考慮行為是否侵害或威脅了法益(即人的幸福感或者生活利益)，⑦強(qiáng)調(diào)保護(hù)具體生活利益而排斥倫理秩序。

二、“強(qiáng)制猥褻罪”構(gòu)成研究

《刑法》第二百三十七條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑?！?/p>

本罪的構(gòu)成要件是以暴力脅迫手段或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女。事件中主體和對(duì)象要件的符合性毫無(wú)疑問(wèn)，筆者著重對(duì)構(gòu)成要件中的規(guī)范性要素進(jìn)行分析。

首先分析強(qiáng)制的限度問(wèn)題。強(qiáng)制和脅迫在程度上可以分為三種⑧。在新婚宴上，身著伴娘服的柳某不可能像穿著正常衣著被陌生人壓制那樣奮力掙扎乃至動(dòng)手反抗，故而，我們考慮下的不僅是強(qiáng)制手段是否達(dá)到了不可抗制的效果，我們還要將婦女能否反抗，是否可以反抗的表面構(gòu)成要素列入考慮范圍。從案情中我們可以認(rèn)定伴郎們的強(qiáng)制已經(jīng)達(dá)到了最狹義的等同強(qiáng)奸中強(qiáng)制脅迫的效果。

“猥褻”在學(xué)術(shù)界存在不同的認(rèn)知。高銘暄認(rèn)為：猥褻婦女，實(shí)質(zhì)對(duì)婦女實(shí)施奸淫以外的，能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化的淫穢行為。張明楷認(rèn)為“猥褻”是指“具有性的決定意義”，是與性相關(guān)的。人類社會(huì)發(fā)展，在性方面形成了性行為非公開(kāi)化、非強(qiáng)制性等準(zhǔn)則。違反這些準(zhǔn)則的行為就是廣義的猥褻行為。⑨猥褻具有相對(duì)性和易變性，在不同的犯罪構(gòu)成和時(shí)代所蘊(yùn)含的意義都有不同。故而應(yīng)以其所在章節(jié)的種屬法益為其核心，即以“性自主”為其保護(hù)目的。

在責(zé)任上，行為主體要有主觀的故意，即認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施強(qiáng)制猥褻，并且希望或者放任這種行為的發(fā)生。

“強(qiáng)制猥褻罪”是傾向犯，行為無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為只有在刺激或者滿足行為人的沖動(dòng)的傾向下進(jìn)行，才視為犯罪。⑩行為無(wú)價(jià)值論者堅(jiān)持行為本身需要反映出內(nèi)心傾向，如果欠缺主觀意圖，則不認(rèn)為是犯罪。行為無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為主觀意圖是屬于違法性要素，從“命令說(shuō)”出發(fā)，違反主權(quán)者的命令構(gòu)成違法性的基礎(chǔ)。然而，柳某被抬著到水池邊，幾乎被扔進(jìn)水里，但這并不能表明伴郎是為了滿足其內(nèi)心性欲這一主觀要素，故不具有違法性。但是柳某在被抬著的時(shí)候大聲呼喊：“誰(shuí)來(lái)幫幫我？”，并且有掙扎，所以存在強(qiáng)迫是毫無(wú)疑問(wèn)的。

從結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，平野龍一認(rèn)為：“強(qiáng)制猥褻罪的法益是個(gè)人的性的自由，故只要行為人認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施的猥褻行為侵害了被害人性的自由即可；即使并非出于刺激或者滿足性欲的傾向，也完全可能侵害被害人的性的自由?！?結(jié)果無(wú)價(jià)值從事后進(jìn)行評(píng)判，所以是客觀性判斷。而“強(qiáng)制猥褻罪”中并沒(méi)有像目的犯一樣將滿足性欲作為主觀要素列入罪狀，所以只要其侵害了性自主的法益，在主觀上認(rèn)識(shí)到侵害了他人性自主權(quán)利，那么就符合了構(gòu)成要件，具有違法和可責(zé)性，內(nèi)心的性欲刺激只是一種感情狀態(tài)，并不具有客觀構(gòu)成要件機(jī)能，所以無(wú)論是否有這種滿足性欲的目的，只要認(rèn)識(shí)到自己侵害了他人的性自主權(quán)利，那么就構(gòu)成猥褻罪。

在這里還涉及到“同意”的問(wèn)題，即柳某參加了婚禮，是否是默認(rèn)伴郎群對(duì)她輕微的傷害是被允許的？例如，聚眾斗毆罪中輕傷是在同意范圍之內(nèi)。然而我們要考慮的是“強(qiáng)制猥褻罪”所侵害的法益是“性自主”。另外如同聚眾斗毆罪侵害的法益是社會(huì)秩序，但是其人的生命身體權(quán)利也是其隱含法益，刑法第292條第2款規(guī)定：聚眾斗毆致人死亡或者重傷的，依照本法第232條和234條規(guī)定定罪處罰。首先我們不管其是“注意規(guī)定”還是“法律擬制”我們都可以看出，聚眾斗毆的行為是與身體法益緊密聯(lián)系的。然而“鬧婚禮”的習(xí)俗，我們卻很難將其與“性自主”的法益聯(lián)系到一起，即使“鬧婚禮”做擴(kuò)大解釋，筆者認(rèn)為只能在身體權(quán)利范圍內(nèi)，或者簡(jiǎn)單的擁抱親吻等禮貌性行為，而不可能包括強(qiáng)制的猥褻犯罪行為。

社會(huì)危害性總是與一定的道德評(píng)判相關(guān)聯(lián)的，而道德在外延和內(nèi)涵上又具有一定的模糊性，并且是隨著時(shí)間地點(diǎn)的變化以及文化的不同有著不同的理解，故而盡可能減少?gòu)椥砸蛩?，否則可能使“誰(shuí)冒險(xiǎn)犯罪，誰(shuí)就要承擔(dān)刑罰制裁”?的法諺無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)。

三、社會(huì)倫理與刑法目的實(shí)現(xiàn)的辯證

從《刑法》第2條中我們可以看出刑法具有規(guī)范、懲罰、指導(dǎo)和評(píng)價(jià)的機(jī)能，所以刑法的目的在于通過(guò)重要的懲罰和評(píng)價(jià)機(jī)能指導(dǎo)人們的行為，以期達(dá)到懲罰和預(yù)防犯罪的目的。

通過(guò)“同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)”的規(guī)定，我們可以看出通過(guò)制定、適用刑罰，對(duì)犯罪人本人及其周?chē)囊话闳水a(chǎn)生影響，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的一般結(jié)果，乃是一種復(fù)合社會(huì)大眾心態(tài)的普遍的歷史事實(shí)。?所以刑法的目的主要是防衛(wèi)性。站在“道義責(zé)任論”的立場(chǎng)上，人作為理性生物，在自由意志下所實(shí)施的犯罪應(yīng)受譴責(zé)。所以，刑法對(duì)其行為進(jìn)行懲罰，處以資格刑、財(cái)產(chǎn)刑、自由行或者生命刑，剝奪其資格使其失去繼續(xù)進(jìn)行犯罪的身份資格條件；剝奪其財(cái)產(chǎn)使其感受到刑法的嚴(yán)厲，認(rèn)識(shí)到犯罪收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于損失，也消除了犯罪人再犯的物質(zhì)基礎(chǔ)；剝奪其自由，消除了其進(jìn)行再次犯罪的人身基礎(chǔ)；剝奪其生命則是徹底消除再犯可能性。這便是刑罰的特殊預(yù)防目的。

貝卡利亞和費(fèi)爾巴哈則是強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防。?費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，人在自然規(guī)律的支配下所形成的特征是趨利避害，所以基于功利主義創(chuàng)建了“心理強(qiáng)制說(shuō)”。貝卡利亞強(qiáng)調(diào)刑罰的威嚇效果在于刑罰的及時(shí)性和必然性，實(shí)施犯罪之后必然要受到刑罰處罰，那么僥幸心理就會(huì)消失，所以無(wú)論是受害人家屬，還是具有犯罪意念的人都會(huì)受到威嚇而不敢輕易進(jìn)行犯罪。這里便是刑罰的一般預(yù)防目的。

刑法的目的在于保護(hù)法益，無(wú)論從刑罰的一般預(yù)防還是特殊預(yù)防出發(fā)，最終目的是為了維護(hù)社會(huì)秩序保障人民的人身民主權(quán)利不受侵犯。然而中國(guó)平面耦合式的犯罪構(gòu)成，以社會(huì)危害性統(tǒng)領(lǐng)其他要件，不可避免的在犯罪構(gòu)成中參雜過(guò)多的道德要素。如民憤。刑法學(xué)界有這樣一種觀點(diǎn)，民憤的大小，體現(xiàn)著犯罪對(duì)人們既存的價(jià)值觀念的破壞程度，是人們心理上原有的價(jià)值平衡因受犯罪的沖擊而失衡的嚴(yán)重程度的外化。?所以，將民憤作參考因素就造成了在犯罪行為之外另行增加行為責(zé)任。酌定的量刑情節(jié)包含犯罪所造成的社會(huì)影響的大小，所以會(huì)有“不殺不足以平民憤”這樣的話語(yǔ)。然而換一種角度，在“柳某落水案”中，多數(shù)人認(rèn)為在婚禮現(xiàn)場(chǎng)打鬧屬于朋友之間的玩笑，這是不足以進(jìn)行刑事處罰的。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化中，重男輕女思想一直存在，“三綱五?！?、“三從四德”等儒家文化對(duì)男性一般都會(huì)比較寬容，尤其在“食色，性也！”這方面，人們大多是持一種容忍的態(tài)度，所以在中國(guó)的犯罪構(gòu)成體系中，這種行為的“社會(huì)危害性”就在人們的道德容忍中銷(xiāo)聲匿跡了。所以黑格爾說(shuō)：“正是在這種歷史情況下，在中國(guó)雖有政治上的道義性，但是卻使中國(guó)人的巨大的不道德成為必然。”?在這種主流文化的熏陶下，很大程度上的違法行為因?yàn)榈懒x的符合性而無(wú)法定罪處罰，人民的權(quán)利受到侵犯卻無(wú)法訴諸法律途徑得以解決，刑法保護(hù)法益的目的便不能徹底的落實(shí)。所以在犯罪構(gòu)成體系，尤其是客體方面中盡量少的參入道德因素，在思想上保持獨(dú)立，并且盡量少的受到外界媒體的干擾。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)的犯罪論體系是平面耦合式的，不可避免的參雜了過(guò)多的價(jià)值判斷，所以缺乏形式的理性。馬克思.韋伯認(rèn)為形式理性具有事實(shí)的性質(zhì)，是一種客觀合理性與手段合理性；而實(shí)質(zhì)合理性具有價(jià)值的性質(zhì)。犯罪論體系是一種對(duì)客觀犯罪行為做了抽象概括的要素組合，所以需要在客觀符合構(gòu)成后在做價(jià)值判斷。而我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系是將認(rèn)識(shí)性要素和規(guī)范性要素的混合，缺少像德、日三階層理論體系那樣先客觀后主觀的思維邏輯，所以無(wú)論是“客體—客觀方面—主體—主觀方面”，還是“主體—主觀方面—客體—客觀方面”，都事先在客觀判斷的層面加入了價(jià)值判斷，混淆了違法和有責(zé)判斷的邏輯順序，不具有形式合理性。故在認(rèn)定犯罪的時(shí)候要盡可能排斥一些不合理的倫理要素，從而實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益的目的。

[注釋]

①Claus Roxin.Strafrecht Allgemeiner Twil Band[M].北京：法律出版社，1997.

②曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社，2005.

③Im Abschnitt.Sexualdelikte.des AE BT[M].北京：法律出版社，1968.

④張明楷.犯罪構(gòu)成體系與犯罪構(gòu)成要件[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.

⑤休謨.論人性[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1980.

⑥前田雅英.刑法總論講義[M].日本：東京大學(xué)出版社，1994.

⑦張明楷.法益初論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

⑧最廣義的概念是為了使他人產(chǎn)生恐懼心理而告知不利后果的所有場(chǎng)合，不利后果的內(nèi)容、性質(zhì)、方法，在所不問(wèn)；狹義的含義是指強(qiáng)迫有恐懼感的對(duì)方實(shí)施作為或者不作為；最狹義的含義是壓制對(duì)方的反抗，使人產(chǎn)生難以反抗程度的恐懼心.

⑨張明楷.刑法的基本立場(chǎng)[M].北京：中國(guó)法制出版社，2008.

⑩大塚仁.刑法概說(shuō)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

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?貝卡利亞認(rèn)為刑罰目的在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍.費(fèi)爾巴哈追求刑罰的功利效果——用法律進(jìn)行威嚇.

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[17][德]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1961.

中圖分類號(hào)：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)18-0017-03

作者簡(jiǎn)介：王合永(1990-)，男，漢族，河南鶴壁人，助教，碩士研究生，哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。