大陸法系與英美法系的比較研究——讀《比較法總論》的觀后感

周 敏

（201306 上海海事大學(xué)法學(xué)院 上海）

大陸法系與英美法系的比較研究——讀《比較法總論》的觀后感

周 敏

（201306 上海海事大學(xué)法學(xué)院 上海）

大陸法系和英美法系作為世界法律文明的兩大重要分支，在歷史發(fā)展、文化意蘊(yùn)、表現(xiàn)形式、價(jià)值取向以及運(yùn)作機(jī)制方面有自己的獨(dú)特之處。近年來(lái)，英美法系和大陸法系的一些基本概念、制度和原則被移植到我國(guó)，對(duì)我國(guó)的法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。深入系統(tǒng)的研究這兩大法律制度，對(duì)中國(guó)合理的借鑒英美法系和大陸法系，具有重要價(jià)值。

大陸法系；英美法系；比較法

一、英美法系和大陸法系概況

在古代的中國(guó)法和歐洲法中，主要淵源一直是制定法。在西方法律傳統(tǒng)內(nèi)部，英國(guó)法自12世紀(jì)開(kāi)始，逐漸與大陸法系分道揚(yáng)鑣。

（一）英美法系

英美法系起源于英國(guó)，追根溯源，英國(guó)法律是英美法系的歷史根源。沒(méi)有別的國(guó)家像英國(guó)法那樣數(shù)個(gè)世紀(jì)以來(lái)一直固守自己的法律風(fēng)格，而免受其他法律生活發(fā)生重大變化。

英國(guó)皇室法院從御前會(huì)議發(fā)展成為專門法院。王室法院以倫敦為中心，以令狀為基礎(chǔ)，王權(quán)為后盾，通過(guò)遵循先例的方式衍生出了判例法。14世紀(jì)以后，普通法已經(jīng)不能更好地解決糾紛和滿足社會(huì)的需求，逐漸變的拘泥江華，普通民眾向政府請(qǐng)?jiān)?，?qǐng)求政府提供合理有效的法律保護(hù)。這些請(qǐng)?jiān)笍淖h會(huì)等機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，到國(guó)王委派大法官處理。大法官以“自由、公平、和良心”為依據(jù)，對(duì)無(wú)法獲得普通法救濟(jì)或普通法救濟(jì)不利的案子，進(jìn)行干預(yù)，由此衡平法。衡平法逐漸成為矯正和補(bǔ)救普通法的重要機(jī)制。議會(huì)產(chǎn)生之后，英國(guó)的制定法數(shù)量開(kāi)始增加。

達(dá)維（David）在對(duì)英國(guó)法和法國(guó)法進(jìn)行比較的時(shí)候，得出以下兩點(diǎn)：在法源上，法國(guó)法是“法典法”，英國(guó)法是“判例法”；在解決法律關(guān)系的方式上，法國(guó)法是“權(quán)利之法”，英國(guó)法是“補(bǔ)救之法”，即事后法。

（二）大陸法系

民法法系，以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)，以成文法代表的世界性法律體系的總稱，尤其以法德兩國(guó)法典為代表。法律文明在歐洲的深根發(fā)芽來(lái)源于羅馬帝國(guó)在對(duì)歐洲十幾個(gè)世紀(jì)的統(tǒng)治。從查士丁尼法典編纂到在意大利波倫那城發(fā)現(xiàn)《國(guó)法大全》以來(lái)，法學(xué)家對(duì)法律的發(fā)展起著重大的推動(dòng)作用，主要變現(xiàn)為對(duì)法律解答和著述。大陸法系以制定法為主要的法律淵源，實(shí)行法典化，注重法律規(guī)范的抽象化概括化。

二、英美法系和大陸法系的區(qū)別

（一）在判例法方面的不同

在大陸法國(guó)家，判例在法律淵源中處于次要地位，僅在制定法存在漏洞或缺陷時(shí)，才進(jìn)行適用。英美法系國(guó)家“必須”遵循先例，即判例法，而大陸法系國(guó)家是“可以”遵循先例。

大陸法系的判例法以制定法為基礎(chǔ)，但是在英美法系中，判例法的起點(diǎn)主要是先例，制定法不是必要的前提，但是可以成為起點(diǎn)。在大陸法國(guó)家，先例只在特殊的情況下才具有拘束力。即大陸法系的法官可以參照先例，但是不具有遵守先例的義務(wù)。遵循先例是英美法系國(guó)家法官的義務(wù)，通常情況下不能擺脫先例的拘束。與判例法的編纂主體相比，英美法系更注重判例的質(zhì)量。大陸法系的國(guó)家則與之相反。

（二）在權(quán)利與救濟(jì)方面的不同

英美法系的救濟(jì)先于權(quán)利的程序中心主義，即重視程序是其與大陸法系的主要區(qū)別之一。在英美法系中，在普通法和衡平法中，均以程序帶動(dòng)實(shí)體救濟(jì)。在進(jìn)入普通法程序時(shí)，法官才會(huì)確認(rèn)其基于制定法而提出的訴求。即在英美法系中的重點(diǎn)是注重事后救濟(jì)。

庭審中所采用的對(duì)抗制程序也體現(xiàn)了程序的重要性。比如，英美法系中的“當(dāng)事人主義”，法官處于消極的地位，通過(guò)控辯雙方的“交叉詢問(wèn)”來(lái)理清案件事實(shí)，由陪審團(tuán)確認(rèn)“事實(shí)真相”，法官只負(fù)責(zé)將相應(yīng)的法律適用在該事實(shí)中。在大陸法系中，檢察官處于優(yōu)勢(shì)地位，代表國(guó)家指控被告。法官主動(dòng)審查案件事實(shí)，當(dāng)事人之間確認(rèn)的事實(shí)和被告的供認(rèn)對(duì)于法官只有參考價(jià)值，法官可以超越他們，繼續(xù)調(diào)查，即“職權(quán)主義”。

綜上所述，在英美法系，當(dāng)事人之間平等的橫向關(guān)系體現(xiàn)了個(gè)人主義；大陸法系的控辯雙方不平等的縱向關(guān)系體現(xiàn)了國(guó)家主義。當(dāng)然，大陸法系也開(kāi)始引入英美法系的當(dāng)事人主義，來(lái)平衡控辯雙方的地位，但是仍然存在濃厚的職權(quán)主義色彩。

（三）對(duì)法律生命的指代

在英美法系，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)、實(shí)踐和實(shí)用，經(jīng)驗(yàn)是法律的源泉，是“長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)”的結(jié)晶，是“公正和優(yōu)良之法”。但對(duì)于大陸法系而言，現(xiàn)代的大陸法系與古代的大陸法系存在斷裂。成文法注重邏輯性和系統(tǒng)性，一切與邏輯相悖的都會(huì)被排除在理性范圍。

英美法系比大陸法系更加注重實(shí)用主義，其排斥和厭惡一般理論和抽象教義。律師、法官、議員等實(shí)踐家在英美法系受到真正的尊重。

三、比較法研究的中國(guó)意義

比較法在中國(guó)的發(fā)端始于清末的法律變法。比較法的研究能夠?yàn)橹袊?guó)法治的完善和發(fā)展提供有效的解決方案。中國(guó)的比較法研究應(yīng)當(dāng)立足于文明轉(zhuǎn)型的宏觀視野和法律現(xiàn)代化的歷史使命，為中國(guó)的法治現(xiàn)代化道路指引方向和路標(biāo)。

在比較法研究的過(guò)程中，我們應(yīng)該防止“民族偏見(jiàn)”，不夸耀本國(guó)“古已有之”已掩今日之短。沈家本曾倡言：“參考古今，博稽中外，擇善從之。”為我國(guó)法律制度和法學(xué)體系的建立提供有用的幫助。

［1］高鴻鈞.英國(guó)法的主要特征（上）——與大陸法相比較［J］，比較法研究，2012年.第3期.

［2］何勤華.比較法學(xué)在近代中國(guó)［J］.法學(xué)研究，2006年第6期.

［3］白晟.潘漢典比較法研究初探［J］.比較法研究，2011年第1期.

［4］沈宗靈，王晨光.《比較法學(xué)的新動(dòng)向》［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1993.

周敏（1993～），女，漢族，江蘇省徐州市人，研究生，法律碩士（法學(xué)），單位：上海海事大學(xué)法學(xué)院法律碩士（法學(xué)）專業(yè)，研究方向：海商法。