中國公司境外上市法律監(jiān)管初探

葉亞楠

（100081 北京理工大學(xué)法學(xué)院 北京）

中國公司境外上市法律監(jiān)管初探

葉亞楠

（100081 北京理工大學(xué)法學(xué)院 北京）

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，中國的發(fā)展日益與國際接軌，國家之間的投資往來活動也日漸頻繁，越來越多的公司選擇到境外上市融資，有效的促進了我國經(jīng)濟的發(fā)展。法律的監(jiān)管是關(guān)系到公司境外上市發(fā)展的重要問題。本文主要從境外上市的基本概念和基本方式入手，進而聯(lián)系我國的現(xiàn)狀，并對當(dāng)前公司境外上市的過程中存在的問題進行了分析，并提出相關(guān)的完善建議。

中國公司；境外上市；法律監(jiān)管

隨著越來越多的中國公司到境外上市，雖然總體上來說取得了良好的效果，但也有不少的問題和挑戰(zhàn)。在我國的相關(guān)企業(yè)尋求上市時，無論采取何種上市模式，都會受到來自兩個國家或地區(qū)多重法律監(jiān)管。如何讓企業(yè)合理掌握利用法律監(jiān)管措施達到上市目的，又讓國家在良好的法律監(jiān)管制度下使經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟的安全相互平衡？這需要我們更進一步完善國家的法律的相關(guān)措施，彌補立法中存在的漏洞、解決法律監(jiān)管中的薄弱環(huán)節(jié)，以更好的促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。

一、中國公司境外上市的法律監(jiān)管的現(xiàn)狀

（一）監(jiān)管的主體

對于境外上市公司的監(jiān)管，首先是中國證券監(jiān)督管理委員會，其監(jiān)管主要是在兩個方面，一是對境外上市公司的批準，另一個是對上市公司的后續(xù)的監(jiān)督和管理；其次是國家的外匯管理局對境外上市的監(jiān)管主要體現(xiàn)在對間接境外上市過程中；最后是國資委、國家稅務(wù)總局、商務(wù)部等機構(gòu)，對其中涉及到國有資產(chǎn)的問題、資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移以及上市后的股息和紅利的支付問題、對國內(nèi)的公司進行返程投資的過程中涉及跨國的投資收購政策等問題等等予以監(jiān)管。

（二）監(jiān)管制度

隨著我國資本市場的發(fā)展以及與國際經(jīng)濟市場交往的日漸頻繁，我國對于公司境外上市制度的也再不斷發(fā)展和完善之中。從總體來說，我國的證券市場形成了以《證券法》、《外資企業(yè)法》和《公司法》為核心，輔之以其他證券監(jiān)督管理規(guī)章制度與自律制度的法律制度體系。

對于境外直接上市，一般遵循的是《公司法》、《證券法》還有我國證監(jiān)會制定于2013年1月1日起正式施行的《關(guān)于股份有限公司境外發(fā)行股票和上市申報文件及審核程序的監(jiān)管指引》。該《指引》也表明著中國證監(jiān)會1999年7月14日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》廢止。這也就意味著我國對境外上市的條件有所寬松，同時該指引表明證監(jiān)會將進一步放寬境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行股票和上市的條件，簡化審核程序，提高監(jiān)管效率。對于擬上市公司來說，只要其達到了上市地所需要的上市條件，那么就可以向證監(jiān)會發(fā)出境外發(fā)行股票和上市申請。

對于境外間接上市，有這樣一些影響深遠的規(guī)定：國務(wù)院于1997年6月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》，該項通知主要是針對我國一部分公司未經(jīng)我國證券主管機關(guān)同意，擅自在境外注冊公司或收購境外上市公司，并將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外上市的行為。2014年7月14日，國家外匯管理局在其官方網(wǎng)站發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)［2014］37號）（“37號文”）。根據(jù)37號文，提出“發(fā)揮市場資源配置作用，走出去，利用國際國內(nèi)兩種資源兩個市場，便利投融資，服務(wù)實體經(jīng)濟”?？梢钥闯鑫覈_放了更寬泛的向外投資渠道。

可以說，我國關(guān)于境外上市的監(jiān)管之路是“波瀾起伏”的，也是“峰回路轉(zhuǎn)”的。從目前的形勢來看，國有企業(yè)境外上市正在穩(wěn)步發(fā)展，民營企業(yè)及中小的公司也在積極尋求境外上市，隊伍越來越壯大。我們可以看到，中國對于境外上市的限制也在逐漸放松，有意的在逐步引導(dǎo)中國的企業(yè)走出去，充分利用國內(nèi)國外兩個市場及兩種資源，更好的為國家經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。

二、中國公司境外上市的法律監(jiān)管的問題及建議

（一）中國公司境外上市的法律監(jiān)管的問題

由于我國的境外上市發(fā)展時間較短，在中國公司境外上市監(jiān)管的過程中難免會出現(xiàn)種種問題和漏洞。

1.監(jiān)管法律規(guī)范體系的混亂

由于我國的境外上市發(fā)展的時間較短，且加上境外上市涉及方面廣、程序又比較復(fù)雜，在境外上市發(fā)展過程中，往往是有多個監(jiān)管主體對某些項目制定各自的監(jiān)管法律制度，這樣一來，如此之多的法律規(guī)定難免會出現(xiàn)管轄或內(nèi)容的重合，這不僅不利于國家對境外上市施行有效的監(jiān)管，更會導(dǎo)致法律資源的浪費和低效率，這就有待于法律規(guī)范體系的系統(tǒng)化和體系化。

2.立法層級較低且存在不合時宜規(guī)定

我國在證券立法方面一直落后于一直嚴重滯后于證券市場的發(fā)展，我們可以看到國外發(fā)達地區(qū)的，如歐、美、日等證券市場發(fā)達的國家和地區(qū)都在本國證券法律中對如何進行國際證券監(jiān)管合作做了相應(yīng)的規(guī)定。我國對證券跨國發(fā)行與交易行為進行監(jiān)管的法律依據(jù)主要是一些行政法規(guī)和部門規(guī)章，有很多的規(guī)章制度往往都是為了應(yīng)對一些突發(fā)事件而設(shè)置，不具備法律的穩(wěn)定性；而這些行政法規(guī)和部門規(guī)章的層級較低，權(quán)威性與效力不高，內(nèi)容往往也不夠完備。由于立法顯得落后被動，而且監(jiān)管也往往是依據(jù)一些匆忙倉促出臺的一些規(guī)則政策，抑或是靠一些強制性的行政干預(yù)，這都表明了我國對于證券市場的監(jiān)管不夠規(guī)范。

3.審批制度有待改善

我國對于公司上市實行的是“審核制”制度，這就意味著我國對于上市公司的管制仍然是一種行政干預(yù)的手段，并不是一種市場化的制度。當(dāng)然這樣的制度對于我國這樣一個證券資本市場并不算成熟發(fā)達的國家來說是有存在的必要的，如果沒有國家的強制審核與監(jiān)管，讓投資者利益受損，加大了公司上市的風(fēng)險，這是非常不利于證券市場的發(fā)展的。但是，從長遠來看，我國的過于嚴格的審批制度也會影響到我國證券市場的國際化發(fā)展。

4.后續(xù)的監(jiān)管有待加強

在我國的實際監(jiān)管過程中，往往是重視前期的審批上市的監(jiān)管，卻在很大程度上忽略了公司在境外上市后的后續(xù)的監(jiān)管。這在一定程度上也反映了我國長期以來只注重企業(yè)的融資、促進經(jīng)濟發(fā)展卻忽視了對后期投資者的保護。這方面表現(xiàn)在當(dāng)公司采用境外上市之后，由于忽略了稅收的監(jiān)管而導(dǎo)致稅收收入的流失。另外在涉及到國有資產(chǎn)的公司在境外上市后，也會由于后期的監(jiān)管力度不足導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。

5.國際協(xié)調(diào)合作不夠

境內(nèi)公司跨國上市往往涉及到多個國家和地區(qū)，所以涉及到跨國上市的問題也要涉及到多個國家或地區(qū)的法律。但由于各個國家的法律狀況不同，監(jiān)管機構(gòu)也不同，這就特別容易帶來沖突。因此，為了切實保護各方國家的利益，也為了更好的保護投資者，應(yīng)該加強各個國家或地區(qū)的合作和協(xié)調(diào)。我國當(dāng)前主要采取諒解備忘錄的形式，渠道顯得較為單一，因為它畢竟只是相關(guān)證券監(jiān)管機構(gòu)之間簽訂的文件，在法律約束力上存在欠缺，不能滿足實體問題的解決。

（二）中國公司境外上市的法律監(jiān)管的建議

1.完善境外上市法律制度

由于跨國上市的過程的復(fù)雜性，牽涉的部門較多，可以加強推動各部門之間的聯(lián)合立法活動。同時也要積極推進當(dāng)前法律法規(guī)的整合和體系化。對于法律的系統(tǒng)化問題，當(dāng)然我們不能盲目的去追求法律規(guī)則成體系，因為并不是任何的與法律相關(guān)的事物都應(yīng)該有相應(yīng)的法律框架。相比于盲目的去將各類法律納入一個看起來“美觀”的法律系統(tǒng)框架，也許內(nèi)在的不混亂、具有操作性以及高效率有成效的立法能更好的提升監(jiān)管的效率和效果。

另外由于我國的境外公司上市制度的立法層級較低，所以要加強法律制度的權(quán)威性和效力性，豐富規(guī)章制度的內(nèi)容，使其能發(fā)揮出實質(zhì)性的作用。

2.提升監(jiān)管層次水平

由于境外上市的監(jiān)管涉及到眾多的部門，所以有必要加強各部門之間的協(xié)同性，建立一個完善而又統(tǒng)一的監(jiān)督機構(gòu)，避免各部門之間的權(quán)責(zé)不清問題，增強監(jiān)管的效率，有效地來有效的提升監(jiān)管的水平。

同時除了公權(quán)力的監(jiān)管，也可以讓私權(quán)監(jiān)管來適當(dāng)發(fā)揮其作用。一方面，是來自于證券業(yè)的自我監(jiān)管，比如說來自于證券業(yè)協(xié)會以及從事證券業(yè)的法律、會計、審計行業(yè)的自律。另一方面，還有來自于公司內(nèi)部的自我監(jiān)管，公司擬要赴境外上市，這是一個公司自我不斷創(chuàng)新、升級以及壯大的過程，那么就必須加強公司的內(nèi)部控制，完善公司內(nèi)部監(jiān)督，促進公司的規(guī)范化運作，使其能夠更好的應(yīng)對境外不同的法律環(huán)境，盡可能避免一系列違法違規(guī)行為的發(fā)生。

3.加強跨境證券監(jiān)管的合作

境外上市必然會涉及到其他相關(guān)國家的法律，不可避免的會受到來自于其他國家法律的管轄。同時，由于涉及到多國的國家的相關(guān)法律，也不可避免出現(xiàn)法律的沖突。所以說，在境外上市的過程中，雙方應(yīng)該有良好的溝通，并用協(xié)議的方式規(guī)定雙方的監(jiān)管的制度，明確雙方的管轄范圍和職責(zé)。

加強跨國證券監(jiān)管的合作，也有必要建立統(tǒng)一的跨國監(jiān)管合作機構(gòu)，進一步有效的監(jiān)管境外上市行為，緩解跨國上市過程中存在的法律沖突等問題。

國家之間的司法協(xié)助也在加強跨境上市監(jiān)管的有效方式。司法協(xié)助是指一國或地區(qū)的法院根據(jù)他國或地區(qū)法院關(guān)于詢問證人、執(zhí)行法院判決或仲裁裁決、收集證據(jù)等請求，履行請求中的委托行為，它可適用的內(nèi)容比較廣泛，而且在效果上也具有靈活性。

四、結(jié)語

當(dāng)今世界經(jīng)濟形勢瞬息萬變，公司的發(fā)展也呈現(xiàn)出多樣化的特征。公司的融資方式多種多樣，在當(dāng)前全球經(jīng)濟相互開放、相互融合的大趨勢下，境外上市融資是其中重要的一種方式。我們也看到，我國當(dāng)前對于公司境外上市持有比較積極的態(tài)度，對于上市的條件要求也在逐漸放寬。但我們?nèi)匀灰J識到我國在公司境外上市中的眾多挑戰(zhàn)，在完善監(jiān)管制度，加強公司內(nèi)部控制、促進公司的規(guī)范化用作的同時，更要積極參與跨境的監(jiān)管合作，不斷深化我國經(jīng)濟全球化水平，最終促進我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

葉亞楠（1992～），男，湖北宜昌人，北京理工大學(xué)法學(xué)院2014級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。