互聯(lián)網(wǎng)眾籌及其風(fēng)險分析

原豐香

（264003 山東乾元律師事務(wù)所 山東 煙臺）

互聯(lián)網(wǎng)眾籌及其風(fēng)險分析

原豐香

（264003 山東乾元律師事務(wù)所 山東 煙臺）

互聯(lián)網(wǎng)金融是當(dāng)今經(jīng)濟社會一股不可逆的時代浪潮，其中股權(quán)眾籌作為一種新興的融資模式尤為引人注目。然而，在我國股權(quán)眾籌興起并迅速“躥紅”的過程中卻存在諸多法律風(fēng)險，明晰其中的法律風(fēng)險對我國相關(guān)法律規(guī)制的完善具有重要意義。

互聯(lián)網(wǎng)金融；股權(quán)眾籌；風(fēng)險

隨著大數(shù)據(jù)、云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)開始與金融業(yè)緊密地結(jié)合起來，產(chǎn)生了一種新的金融業(yè)態(tài)——互聯(lián)網(wǎng)金融。這種新的金融業(yè)態(tài)以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐，旨在為客戶提供跨界的金融服務(wù)，具有便捷性、公開性、交互性等特點?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的興起，改變了傳統(tǒng)金融服務(wù)的提供方式，推動著一場金融變革的到來。

一、互聯(lián)網(wǎng)眾籌的基本概念

眾籌模式作為互聯(lián)網(wǎng)金融時代下產(chǎn)生的一種新興融資模式，具有門檻低、效率高、數(shù)額小、數(shù)量大等優(yōu)勢。眾籌根據(jù)其回報形式可以分為四類：股權(quán)眾籌、債券眾籌、預(yù)售眾籌和捐贈眾籌，其中股權(quán)眾籌無論是從單個項目的籌資規(guī)模還是從回報形式上看，對投資者與融資者都極富吸引力，對金融市場的影響也更為顯著，成為一種新興的融資模式。

從其作用上看，股權(quán)眾籌極大地降低了融資成本，激發(fā)了“草根”的創(chuàng)新熱情，使中小企業(yè)融資難的問題得到緩解。股權(quán)眾籌在一些國家迅速發(fā)展并已經(jīng)取得了合法地位，如美國的Wefunder、AngelList、Crowdcube 等股權(quán)眾籌網(wǎng)站，股權(quán)眾籌在我國也方興未艾，如天使匯、大家投等股權(quán)眾籌平臺。2012 年3 月，美國眾議院表決通過了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（ Jumpstart Our Business Startup Act，以下簡稱《JOBS 法案》），該法案作出了允許股權(quán)眾籌融資、鼓勵快速成長型企業(yè)公開募股等規(guī)定。

二、我國股權(quán)眾籌模式的法律風(fēng)險

美國股權(quán)眾籌模式迅速發(fā)展，使得中小企業(yè)融資難的困局被迅速打開。反觀我國，國內(nèi)股權(quán)眾籌平臺的運作模式主要是借鑒美國模式，但目前我國缺乏推動股權(quán)眾籌蓬勃發(fā)展的法律環(huán)境和信用基礎(chǔ)，諸多法律風(fēng)險尚未得到有效規(guī)制。

（一）觸及公開發(fā)行證券或“非法集資”紅線的風(fēng)險

股權(quán)眾籌的發(fā)展突破了公募與私募的界限，使得股權(quán)眾籌逐漸涉足傳統(tǒng)公募的領(lǐng)域并開始觸及到法律紅線。股權(quán)眾籌實質(zhì)上是借助網(wǎng)絡(luò)平臺通過售讓股份進行投融資的過程，該行為性質(zhì)類似發(fā)行證券。要判斷此行為是否違反我國《證券法》第十條的規(guī)定則取決于其是否是公開發(fā)行。一方面是“不特定性”問題。張明楷教授認為：“不特定性意味著出資者是與吸收者沒有聯(lián)系的人或單位?！庇捎诠蓹?quán)眾籌是基于互聯(lián)網(wǎng)眾籌起初面臨的投資者是不特定的。為了不觸及法律，眾籌平臺往往通過一系列的實名認證、資格認證將不特定的投資者轉(zhuǎn)化為具有一定資質(zhì)的特定投資者。然而這一行為是否具有轉(zhuǎn)化的效果學(xué)界意見不一?？梢哉f，特定與不特定始終是一個似是而非的概念。另一方面是人數(shù)限制問題。即便股權(quán)眾籌面向的是特定對象，其累計人數(shù)也不能超過 200 人。因此，股權(quán)眾籌還要嚴格控制投資者人數(shù)。不難發(fā)現(xiàn)，股權(quán)眾籌需要對其運作模式進行嚴格管控才能規(guī)避《證券法》的限制，而這種規(guī)避方式從法律解釋的角度來看往往又是不可靠的，畢竟要打好“擦邊球”可是個技術(shù)活，伴隨著較高的法律風(fēng)險。我國《刑法》中并未規(guī)定“非法集資罪”，但《刑法》第一百六十條、第一百七十六條和第一百七十九條都屬于非法集資類犯罪。對于股權(quán)眾籌而言，其觸犯“擅自發(fā)行股票，公司、企業(yè)債券罪”的可能性最高。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，擅自發(fā)行股票，公司、企業(yè)債券罪構(gòu)罪的客觀方面是未經(jīng)批準、變相發(fā)行或超過人數(shù)限制，其中“向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票”的可解釋空間較大，股權(quán)眾籌按照一定的解釋方法很可能會被囊括其中，面臨著刑事制裁的風(fēng)險。倘若真的走入“禁區(qū)”，按照我國“先刑事后民事”的訴訟程序，投資人的合法財產(chǎn)利益便會受到極大的威脅甚至可能血本無歸。

（二）投資合同欺詐的風(fēng)險

股權(quán)眾籌本質(zhì)上是投資者與融資者簽訂投資合同的過程，眾籌平臺主要發(fā)揮居間作用。我國股權(quán)眾籌多采用“領(lǐng)投+跟投”的投資方式，即由富有經(jīng)驗的專業(yè)投資人作為領(lǐng)投人，普通投資人針對領(lǐng)投人所選中的項目跟進投資。該機制旨在通過專業(yè)投資人把更多沒有專業(yè)能力但有資金和投資意愿的人帶動起來。但這種引導(dǎo)性的投資機制在政策與監(jiān)管缺失的情形下為領(lǐng)投人與融資者惡意串通提供了可能，提高了合同欺詐的風(fēng)險。如領(lǐng)投人與融資者存在某種利益關(guān)系，領(lǐng)投人帶領(lǐng)跟投人向融資者提供資金，若該領(lǐng)投人名氣很大或跟投的人數(shù)眾多，便會產(chǎn)生“羊群效應(yīng)”，造成許多投資人在不明投資風(fēng)險的情形下盲目跟風(fēng)，當(dāng)融資者獲取大量融資后便存在極大的逃匿可能或以投資失敗等借口讓跟投人嘗下“苦果”，之后再與領(lǐng)投人劃分收益。這種投資合同欺詐的風(fēng)險往往是由領(lǐng)投人與跟投人之間、跟投人與融資人之間的信息不對稱及融資者資金運作缺乏相應(yīng)監(jiān)督所造成的，加上“羊群效應(yīng)”的作用，會使這種風(fēng)險成倍增加，最終釀成慘重的后果。同時，對于單個投資者而言，存在著因為小額的投資糾紛不得不走上民事甚至是刑事法庭的境況，追討投資的成本過高。

（三）股權(quán)眾籌平臺權(quán)利義務(wù)模糊

股權(quán)眾籌平臺的作用在于發(fā)現(xiàn)投資者與融資者的需求并對其進行合理的匹配，提供服務(wù)以促成交易并提取相應(yīng)的費用作為盈利，這屬于一般的居間合同。但具體來說，它又不完全屬于居間合同，股權(quán)眾籌平臺除了居間功能之外還附有管理監(jiān)督交易的職能。然而，目前我國股權(quán)眾籌平臺所要求投融資雙方訂立的格式合同中存在著諸多權(quán)利義務(wù)不對等的情形。如天使匯服務(wù)協(xié)議第一條規(guī)定： “在合同有效期內(nèi)，天使匯平臺有權(quán)隨時修改本協(xié)議條款和條件，并只需公示于其網(wǎng)站，而無需征得用戶的事先同意。除非得到天使匯平臺的書面授權(quán)，任何人將不得修改本協(xié)議?！痹撘?guī)定擴大了平臺變更合同的權(quán)利，限制了用戶變更合同的權(quán)利，有悖于我國《合同法》第七十七條的規(guī)定。因此，目前股權(quán)眾籌平臺與用戶之間的關(guān)系需進一步厘清，并在雙方之間設(shè)定合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為解決今后可能出現(xiàn)的法律糾紛提供可靠的依據(jù)，這也是對用戶合法權(quán)益進行保護的必然要求。

［1］黃飆，屈俊.國外P2P和眾籌的發(fā)展［J］.中國外匯，2013，（12）.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］肖本華.美國眾籌融資模式的發(fā)展及其對我國的啟示［J］.南方金融，2013，（1）.

［4］彭冰.非法集資行為的界定——評最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋［J］.法學(xué)家，2011，（6）.

原豐香（1974.10～），女，漢族，山東省煙臺市，碩士研究生，山東乾元律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：刑事及民商事。