“百度推廣”的廣告屬性分析及審查義務(wù)的界定

李倩倩

（201306　上海海事大學　上海）

“百度推廣”的廣告屬性分析及審查義務(wù)的界定

李倩倩

（201306上海海事大學上海）

近年來網(wǎng)上曝光的幾起事件將百度推上了風口浪尖，百度推廣在實務(wù)中是否界定為廣告尚未形成統(tǒng)一的觀點。事實上這是由于法律的滯后性難以應(yīng)對“競價排名”這種新形式的廣告所引發(fā)的困境。百度推廣等競價排名搜索服務(wù)應(yīng)當被界定為廣告行為，但是又不能完全依照《廣告法》要求互聯(lián)網(wǎng)公司承擔和傳統(tǒng)廣告公司相同的義務(wù)與責任。應(yīng)當在保護用戶的合法權(quán)益與促進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展之間去求最佳平衡點，以實現(xiàn)社會整體效益最大化，促進互聯(lián)網(wǎng)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。

百度推廣；廣告屬性；審查義務(wù)

一、問題的提出

2016年4月，某網(wǎng)友的病逝及其生前對百度公司的控訴把百度公司推上風口浪尖，其中百度公司的百度推廣服務(wù)不經(jīng)審查的推廣虛假醫(yī)療信息這種行為引起輿論的討論和爭議，有相當數(shù)量的網(wǎng)友認為百度公司應(yīng)當對其搜索結(jié)果中不實醫(yī)療信息的推廣承擔責任。而早在2016年1月14日，就有36家健康類公益組織舉報百度公司利用競價排名等推廣方式，涉嫌違反《廣告法》發(fā)布未經(jīng)審查的醫(yī)療廣告，以及發(fā)布虛假醫(yī)療醫(yī)藥廣告，要求負責部門責令百度公司整改。目前，尚未見相關(guān)負責部門對該舉報事項作公開回應(yīng)。百度公司在之前關(guān)于百度推廣的訴訟中，稱其提供的百度推廣服務(wù)，是一種搜索引擎服務(wù)，而非《廣告法》意義上的廣告，百度公司不是信息發(fā)布主體，處于技術(shù)中立的地位，因此不應(yīng)當受廣告法的規(guī)制。如果百度推廣不屬于廣告，則百度公司對其發(fā)布的信息則不負有事先審查的義務(wù)，根據(jù)“避風港原則”，百度公司僅僅負有時候及時刪除不實信息的義務(wù)。

二、百度推廣是一種新型的廣告

筆者認為百度推廣服務(wù)中含有較大的廣告屬性，應(yīng)當認為百度推廣服務(wù)屬于一種新型的廣告，應(yīng)當承擔相應(yīng)的義務(wù)與責任。理由如下：

（1）基于競價排名的百度推廣服務(wù)符合廣告的特征。百度推廣服務(wù)是對百度搜索引擎中的自然搜索結(jié)果進行人工干預(yù)的結(jié)果，使用百度推廣的商家在預(yù)先繳納費用后可以設(shè)定搜索關(guān)鍵詞并設(shè)置點擊價格，相同關(guān)鍵詞出價越高者，其網(wǎng)頁鏈接在搜索結(jié)果排名中越趨向于前排，該種服務(wù)已經(jīng)符合商業(yè)廣告的特征。業(yè)主體為了使自己的產(chǎn)品能夠廣而告之，獲得足夠的關(guān)注量和交易機會，將自己產(chǎn)品的廣告或銷售鏈接通過競價排名的方式盡可能的占據(jù)用戶搜索結(jié)果頁面的前排，其本質(zhì)是通過網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果的形式利用競價排名對搜索結(jié)果進行人工的干預(yù)，從而使得自身產(chǎn)品的鏈接得到更多的關(guān)注度和點擊量以實現(xiàn)促進銷售的目的。

（2）百度推廣的鏈接簡介中已經(jīng)包含部分連接內(nèi)容的介紹，事實上已經(jīng)發(fā)揮了廣告同等的作用。在對特定進行百度搜索時，網(wǎng)頁頁面會顯示百度推廣和自然搜索結(jié)果混合的結(jié)果，此時基于競價排名的百度推廣根植和混淆于其搜索引擎中的搜索結(jié)果中，大量占據(jù)了搜索結(jié)果頁面的前排，卻僅僅在廣告鏈接下方標注難以引起注意的“推廣”字樣，使得網(wǎng)友常常誤將推廣鏈接當作自己要搜索的結(jié)果進行點擊和瀏覽。

（3）國外已有的經(jīng)驗和判例中明確將搜索引擎中競價排名的搜索結(jié)果界定為廣告。關(guān)于廣告的界定，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在判決中詳細論述了廣告的界定標準：即為了追求經(jīng)濟目的，將特定產(chǎn)品或服務(wù)進行“廣而告之”的活動。由此可以分析出，搜索引擎基于競價排名而進行的推廣服務(wù)，本質(zhì)是為了經(jīng)濟目的而將購買了關(guān)鍵詞的商家的產(chǎn)品進行廣而告之的活動，其推廣服務(wù)可以界定為“廣告”的發(fā)布。

三、對百度推廣不應(yīng)僅適用“避風港原則”與“紅旗原則”

美國雖然認為基于競價排名的搜索引擎服務(wù)屬于廣告的一種，但并未認定搜索引擎服務(wù)商要對所有的競價排名結(jié)果進行嚴格事先審查。在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中，有個很著名的規(guī)則，即“避風港原則”，即互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商無須對他人上傳的內(nèi)容進行嚴格實現(xiàn)審查，而僅僅在被侵權(quán)人通知后及時刪除即可。本規(guī)則一開始的設(shè)立的初衷是在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中著作權(quán)侵權(quán)中對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的傾斜保護，后被各國吸收為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中的通用。

四、不同內(nèi)容分類的推廣服務(wù)應(yīng)當設(shè)立不同級別的審查要求

由前文可以論證出百度推廣服務(wù)中有較大的廣告屬性，是一種新型的廣告。因此，百度對于自己提供的推廣服務(wù)時，應(yīng)當對推廣的內(nèi)容進行適當?shù)膶彶?。因此，?yīng)當明確出臺相關(guān)法律法規(guī)，將推廣服務(wù)按照其內(nèi)容進行分級，不同級別的推廣廣告，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當承擔不同程度的審查義務(wù)。筆者認為，對于與人生安全、生命健康等重大權(quán)益應(yīng)當著重保護。

五、結(jié)語

百度被推上了風口浪尖，在批判百度推廣的弊病時應(yīng)當反思我們法律制度是否存在不合理與不科學之處。應(yīng)當認識到，現(xiàn)行法律實務(wù)中沒有將“百度推廣”服務(wù)界定為廣告發(fā)布行為是不合理的，同樣苛責百度公司，賦予其巨大的義務(wù)也是不合理的。在承認百度推廣服務(wù)屬于廣告發(fā)布行為的同時，也不能完全依照《廣告法》要求百度承擔傳統(tǒng)廣告商的審查義務(wù)與責任，而應(yīng)當依據(jù)不同級別的法益的保護而設(shè)置相應(yīng)的審查義務(wù)，以實現(xiàn)保護用戶的合法權(quán)益與促進互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展之間最佳平衡，從而實現(xiàn)社會整體效益最大化，促進互聯(lián)網(wǎng)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。

［1］徐敬宏，吳敏.《論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)制》，《學習與實踐》，2015年第8期.

［2］《競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)審查義務(wù)研究》，《法學家》，2013年第4期.

［3］朱貽庭主編.《倫理學大辭典》，上海辭書出版社，2011年版，第14頁.

［4］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編.《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），｛北京｝商務(wù)印刷書館，2012版，第40頁.

［5］戴孟勇.論公序良俗的判斷標準［J］.法制與社會（雙月刊），2006（3）.

［6］李巖，李東曉.“道德話語的生產(chǎn)性力量及中國式力量及中國式“人肉搜索”的勃興”，《浙江大學學報》，2009年11月第39卷第6期.

［7］宋亞輝.《競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)審查義務(wù)研究》，《法學家》，2013年第4期.

李倩倩（1992.6.10～），女，漢族，安徽省滁州市人，法律碩士。