論期待可能性

談彬彬

（100081　中央民族大學(xué)法學(xué)院　北京）

論期待可能性

談彬彬

（100081中央民族大學(xué)法學(xué)院北京）

一、期待可能性的概念及價值涵義

期待可能性的理論最早緣起于霍布斯的《利維坦》，于德國的“弊馬案”第一次運(yùn)用到刑法當(dāng)中。期待可能性的意義指，對犯罪的行為人而言，指行為人從實(shí)施該行為之際內(nèi)部的、外部的一切情形觀察，期待不實(shí)施該行為而實(shí)施其他適法行為是可能的情況。在日本，通?！八^期待可能性，指在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實(shí)施適法行為的情況。沒有期待可能性時，雖然有對犯罪事實(shí)的認(rèn)識，也存在違法行為的意識的可能性，但認(rèn)為組卻故意責(zé)任或過失責(zé)任的學(xué)說，稱為期待可能性的理論?！?/p>

期待可能性自被提出以來便飽受爭議，但其在批評中卻沒有消失，反而在二戰(zhàn)后被大范圍適用。誠然，這與當(dāng)時的社會背景有一定的聯(lián)系，但是我們也應(yīng)該看出期待可能性自身的魅力。

哲學(xué)基礎(chǔ)——人意志的相對自由

相對意志自由論在既承認(rèn)人的意志受制于客觀環(huán)境、自身素質(zhì)等的影響的前提下，同時也承認(rèn)人具有主觀能動性，在選擇行為的自由時在一定條件下可以按照自己的意志。恩格斯指出：“在于幻想中擺脫自然規(guī)律而獨(dú)立不是自由，真正的自由在于認(rèn)識這些規(guī)律，從而能夠使自然規(guī)律有計(jì)劃的為一定目的服務(wù)。這無論對于對支配人本身的肉體存在的規(guī)律，或是外部自然界的規(guī)律，或來說，都是一樣的。這兩類規(guī)律，只能在觀念中把它們相互分開，在現(xiàn)實(shí)中卻很難區(qū)分。因此，意志自由僅僅是借助于認(rèn)識事物而作出判斷的能力?！倍鴮⑾鄬σ庵咀杂烧撨\(yùn)用到刑法中，便涉及到行為人在意志相對自由的條件下選擇適法行為的可能性。假如行為人在實(shí)施行為之時受到周圍環(huán)境因素的影響與制約，使其意志自由得到一定的限制，這種情況下其行為雖然具有有責(zé)性，但是具有可寬宥的理由。

倫理基礎(chǔ)——對人性弱點(diǎn)的寬容

人性中的弱點(diǎn)與脆弱有時會暴露的十分明顯，而法律規(guī)范不能忽視人們自我保全的動物本能。期待可能性則是理論承認(rèn)人性的脆弱面，尊重人性的弱點(diǎn)，并且試圖在國家規(guī)范與人性中尋求一個平衡點(diǎn)。其正是這樣一種“想對在強(qiáng)有力的國家法律規(guī)范面前喘息不己的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。

法理基礎(chǔ)——對刑法謙抑性的體現(xiàn)

刑法的謙抑性是指用最少的刑罰或采用其他刑罰替代措施來獲得最大的社會效益，與此同時又能有效地預(yù)防和抵抗犯罪。期待可能性通過嚴(yán)格限制對行為人的責(zé)任和非難，對欠缺期待可能性的人的行為表示諒解甚至同情，對于在異常情況下實(shí)施該行為的行為人灑下刑法的同情之淚，有效的減少了刑罰的發(fā)動，實(shí)現(xiàn)了社會效益的擴(kuò)大。

二、期待可能性在我國現(xiàn)有立法中的體現(xiàn)

在我國現(xiàn)行刑法典中，我們可以找到一些體現(xiàn)期待可能性理論思想的規(guī)定。例如：刑法第14條、15條關(guān)于故意犯罪和過失犯罪的規(guī)定，其從期待可能性對于認(rèn)定違法阻卻事由的積極因素方面體現(xiàn)了期待可能性思想。刑法第16條規(guī)定：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因引起的，不認(rèn)為是該行為犯罪。盡管行為人可以意識到自身行為可以將會造成危害結(jié)果，但由于無法期待行為在客觀環(huán)境下具有適法行為的可能，則判定行為人責(zé)任能力缺失，因此不對行為人責(zé)難，這是期待可能性在消極得方面否定罪責(zé)的體現(xiàn)。刑法第17、18、19條對于刑事責(zé)任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲人及聾啞人的規(guī)定，可以理解為期待可能性的缺失或者程度的大小，對行為人刑事責(zé)任能力判定的影響，有期待可能性，則有刑事責(zé)任能力，反之則無，同樣，期待可能性大，刑事責(zé)任能力也就相對完全，期待可能性小，刑事責(zé)任能力也相對缺失，相應(yīng)的其行為的罪責(zé)也隨之改變。刑法第20條、第21條的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定，可以體現(xiàn)出期待可能性在判定違法阻卻事由中的作用。在我國刑法分則的具體規(guī)定中，我們也可以找到期待可能性理論在具體罪責(zé)判斷中的體現(xiàn)。我國《刑法》第28條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰。”在行為人受到并非不能抗拒程度的心理強(qiáng)制時，行為人此時尚未完成喪失實(shí)施合法行為的可能性，即此時仍具有可能性，只是程度較小。因此，應(yīng)減輕處罰；如果行為人受到不可抵抗的心理強(qiáng)制時，行為人便喪失了實(shí)施其他適法行為的可能性，便阻卻了行為人的主觀罪過，因此，應(yīng)免除處罰。如刑法第301條的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第310條窩藏、包庇罪，第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，第134條重大責(zé)任事故罪等。從這些具體罪責(zé)中期待可能性理論體現(xiàn)出了其本身在客觀情況下對罪責(zé)判斷的靈活性與公正性，是維護(hù)社會秩序和人權(quán)保障的平衡機(jī)制。

三、結(jié)語

從我國古代儒家傳統(tǒng)思想來看，“己所不欲，勿施于人”、寬政宥刑等思想均與期待可能性所體現(xiàn)的對人性弱點(diǎn)的憐憫高度一致。同時，我國自漢之后立法中所體現(xiàn)的“親親相隱”的刑事制度及在現(xiàn)今的鄉(xiāng)土社會中仍有體現(xiàn)的“家長制”權(quán)力分配制度均有對期待可能性的內(nèi)涵的體現(xiàn)。從刑法的價值來判斷，期待可能性理論的存在體現(xiàn)并填補(bǔ)了刑法的正義性、人道性和謙抑性，對期待可能性小的違法行為發(fā)動刑罰處罰本來就損害了刑法的正義與人道精神。可以說，期待可能性在我國的引入是對歷史與民情的呼應(yīng)，也是對人道主義的發(fā)展。不過，期待可能性的引入應(yīng)當(dāng)是一個過程，而非立馬全部引入。首先，傳統(tǒng)社會中對期待可能性的考量基于傳統(tǒng)社會的民風(fēng)，同時在鄉(xiāng)土社會家長制管理中由于是一種類似小國寡民的狀態(tài)，傳統(tǒng)的監(jiān)管力度強(qiáng)大，存有一種基于傳統(tǒng)的公平，與普通法的體系相類似而與我國現(xiàn)在的成文法有一定的出入；其次，基于我國現(xiàn)在對罪刑法定原則的解釋，期待可能性與該原則明顯相沖突，難以適用于我國刑法體系。我國現(xiàn)今的刑法典中已經(jīng)部分體現(xiàn)了最基礎(chǔ)的期待可能性理論，而期待可能性若要全盤引入則應(yīng)將其列入總則中，畢竟若選擇將其在分則中一一體現(xiàn)需要大量修改刑法，投入大量的人力物力且難以窮盡。而若將期待可能性列入總則中并運(yùn)用則需法官對此有很好的掌控能力，且民眾對期待可能性有最基本的認(rèn)識與理解。這樣，才能有一個好的法律環(huán)境使得期待可能性理論得以發(fā)展與立足。

談彬彬（1993～），女 ，內(nèi)蒙古人，研究生，中央民族大學(xué)。