國際環(huán)境法造法機(jī)制研究

曹 煒

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國際環(huán)境法造法機(jī)制研究

曹 煒

硬法是具有法律約束力的、規(guī)范要素完整的一般國際法規(guī)范，軟法則是規(guī)范要素缺失或存在缺陷的特殊規(guī)范。硬法與軟法在國際環(huán)境治理中具有功能上的互補(bǔ)關(guān)系，在國際環(huán)境法法治中則存在矛盾關(guān)系，原因在于硬法和軟法分別歸屬于不同的造法機(jī)制。一般性、基礎(chǔ)性的國際環(huán)境法造法機(jī)制的目標(biāo)主要是制定硬法，保證規(guī)范的明確性和強(qiáng)制性。特殊性、補(bǔ)充性的國際環(huán)境法“造法”機(jī)制則主要是制定軟法，以推動國家行動和國際合作。兩種造法機(jī)制在造法權(quán)力結(jié)構(gòu)、造法基本理念以及造法程序上存在著差異和矛盾。國際環(huán)境法造法未來應(yīng)向綜合性造法機(jī)制發(fā)展，通過完善國際環(huán)境法造法權(quán)力結(jié)構(gòu)、拓展國際環(huán)境法造法基本理念以及發(fā)展建構(gòu)主義的造法程序推動國際環(huán)境治理和國際環(huán)境法治的協(xié)調(diào)。

硬法；軟法；國際環(huán)境法造法

在當(dāng)代國際環(huán)境法的實踐中，“軟法”發(fā)揮著重要的作用。從國際環(huán)境法法治的發(fā)展來看，軟法突破了傳統(tǒng)國際法以“硬法”為核心的規(guī)范模式，使得原本清晰的規(guī)范性邊界變得模糊，構(gòu)成一種獨(dú)特的規(guī)范現(xiàn)象。對于這種現(xiàn)象，僅僅從功能主義的立場考察其效用，不可能真正地揭示其對于國際環(huán)境法法治造成的影響。本文認(rèn)為，軟法是對傳統(tǒng)國際環(huán)境法造法機(jī)制的突破，意味著一種新的國際環(huán)境法造法機(jī)制正在逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來。硬法與軟法背后的兩種國際環(huán)境法造法機(jī)制之間存在著多重矛盾，但是，從國際環(huán)境法法治發(fā)展的整體趨勢來說，新的國際環(huán)境法造法機(jī)制并不會完全替代傳統(tǒng)的國際環(huán)境法造法機(jī)制，而是構(gòu)成對前者的有益補(bǔ)充和完善，未來兩種機(jī)制之間會逐漸融合，演化出一種綜合性的國際環(huán)境法造法機(jī)制。對于這一理論問題的探討，不僅有利于國際環(huán)境法造法理論的創(chuàng)新，也能夠?qū)ξ覈鴧⑴c國際環(huán)境法造法活動提供理論上的借鑒和支持。

一、國際環(huán)境法中硬法與軟法的關(guān)系分析

在國際環(huán)境法中，軟法扮演著重要的角色，與硬法一起在國際環(huán)境法法治中發(fā)揮著作用。這種二分模式的效果是雙重的：對基于環(huán)保主義、功能主義的國際環(huán)境治理來說，硬法與軟法之間能夠?qū)崿F(xiàn)功能互補(bǔ)，有利于推動國際合作和共同治理；但對基于法治主義、理性主義的國際環(huán)境法法治來說，硬法與軟法之間則存在明顯的矛盾關(guān)系，影響到國際環(huán)境法體系的穩(wěn)定性、權(quán)威性。

（一）硬法與軟法的內(nèi)涵

硬法就是指傳統(tǒng)意義上的具有法律約束力的國際法規(guī)范，即“規(guī)定了明確的（或者通過判決或具體的立法制定的）、具有法律約束力的義務(wù)，并授權(quán)特定機(jī)構(gòu)解釋和執(zhí)行的規(guī)范”[1]（P421）。作為法律規(guī)范，硬法的核心特點(diǎn)是具有“法律約束力”或者包含具有“法律約束力的承諾”[2]（P50）。法律約束力或者承諾意味著作為規(guī)范約束對象的國家同意遵守規(guī)范的約束，承諾按照規(guī)范的要求承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，并且在不能履行義務(wù)時承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，作為具有法律約束力的規(guī)范，必須滿足相應(yīng)的條件：規(guī)范必須為國家設(shè)定了法律義務(wù)；規(guī)范規(guī)定的法律義務(wù)必須是精確的、具體的、可以執(zhí)行的；規(guī)范必須授權(quán)第三方解釋規(guī)范、監(jiān)督國家或執(zhí)行爭端解決程序。[3]（P1160）只有滿足這三個條件，規(guī)范才能夠被認(rèn)真對待和有效執(zhí)行，并能夠發(fā)揮指引、預(yù)測和判定等功能，使得在國家違反規(guī)范的情況下實行制裁成為可能。

與此相對，軟法的概念則要復(fù)雜得多。與硬法具有清晰的邊界不同，軟法本身就是一個模糊的、容易引起困惑的概念。*有學(xué)者如此描述軟法這一概念：“軟法是一個用來解釋模糊的現(xiàn)象的似是而非的、矛盾的概念?！盨ee Pierre-Marie Dupuy.“Soft Law and the International Law of the Environment”.International Law of the Environment,1991,12（2）：420.關(guān)于軟法的內(nèi)涵，有以下三種通行的理論觀點(diǎn)：一是認(rèn)為“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”*這是法國學(xué)者Francis Snyder于1994年提出的軟法概念，國內(nèi)學(xué)界使用的比較多。參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學(xué)》，2006（2）；何志鵬、尚杰：《國際軟法的效力、局限及完善》，載《甘肅社會科學(xué)》，2015（2）。。二是將軟法分為“有法律約束力的軟法”和“無法律約束力的軟法”，前者一般是指在條約中規(guī)定的、內(nèi)容模糊從而沒有為規(guī)范的對象施加具體義務(wù)的有法律約束力的規(guī)范，后者則是僅僅規(guī)定指導(dǎo)意見、一般準(zhǔn)則或者道德原則的沒有法律約束力的規(guī)范。[4]（P285）三是認(rèn)為軟法就是在“義務(wù)、精確性和授權(quán)”三方面弱化的硬法，硬法只要在某一方面弱化，就成為了軟法。[5]（P421）例如，規(guī)范沒有施加有法律約束力的義務(wù)，或者規(guī)范施加的義務(wù)是不可執(zhí)行的，或者規(guī)范并沒有授權(quán)第三方解釋、執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)力，就屬于軟法的范疇。

第一個概念比較準(zhǔn)確地指出了軟法與硬法在功能上的相似性，但比較抽象，也沒有對軟法的內(nèi)涵進(jìn)行細(xì)致描述，無法依據(jù)這一概念在規(guī)范層面進(jìn)行判定。第二個概念也存在爭議，西方學(xué)者認(rèn)為，有法律約束力的軟法就是硬法，即便規(guī)定的內(nèi)容十分模糊，但其作為條約的一部分，與條約的其他規(guī)范共同發(fā)揮作用，而沒有法律約束力的軟法則根本不是法。[6]（P89）第三個概念相對來說比較清楚，將軟法的淵源與軟法規(guī)范進(jìn)行了區(qū)分，將軟法的實質(zhì)限定在規(guī)范性要素的缺失或者缺陷上，并且明確了具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，由于軟法的復(fù)雜性，對于軟法需要從以下幾個方面進(jìn)行綜合理解：首先，在層次上，軟法是規(guī)范層次的概念，必須區(qū)分軟法的淵源與軟法。軟法是指南、原則、宣言、實踐準(zhǔn)則、建議等國際文件中普遍包含的規(guī)范，而不是指這些國際文件本身。如果將指南等國際文件稱為軟法，硬法就變成了條約和習(xí)慣法的別稱，這顯然是不正確的。其次，從廣義上來看，條約中所包含的激勵性或者選擇性條款也可以稱之為軟法規(guī)范，但這些規(guī)范由傳統(tǒng)的造法機(jī)制產(chǎn)生，沒有特別的理論價值。學(xué)界關(guān)注的軟法規(guī)范，是指在指南、原則等文件中包含的規(guī)范。再次，在規(guī)范要素上，軟法是規(guī)范要素缺失或者存在缺陷的規(guī)范。在行為模式上，軟法往往只建議或者推薦采取某種行動（例如使用“should”而非更加強(qiáng)烈的“shall”），或者規(guī)定的義務(wù)的內(nèi)容十分模糊，僅僅是某種標(biāo)準(zhǔn)、宏觀的目標(biāo)或者程序化的行動。[7]（P851）在法律后果上，軟法缺少完善的責(zé)任追究機(jī)制或者嚴(yán)格的法律責(zé)任。違反軟法所引起的后果是“補(bǔ)救”[8]（P1434）或者“軟責(zé)任”[9]（P169），而非法律意義上的制裁。最后，在法律功能上，軟法是一個量化的概念，表明了對國家軟化的義務(wù)要求，為國家留下了行動的自由，因此不是嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范。但是，軟法不同于純粹的政治宣言與道德要求，其對國家的行為有著實質(zhì)性的影響，與硬法具有功能上的相似性。

（二）硬法、軟法二分模式的法律效果

硬法與軟法的二分從形式上結(jié)束了國際法規(guī)范的整體性和統(tǒng)一性，使得原有的“規(guī)范—非規(guī)范”模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)范—準(zhǔn)規(guī)范—非規(guī)范”模式，從而帶來了非常復(fù)雜的法律效果。

與國際環(huán)境法法治不同，國際環(huán)境治理更加偏向于環(huán)境效果的實現(xiàn)，客觀上需要多樣化的手段與工具。因此，在國際環(huán)境治理中，硬法與軟法各有其優(yōu)勢，具有明顯的功能上的互補(bǔ)關(guān)

系。*有學(xué)者認(rèn)為，硬法與軟法在跨國法律體系中能夠形成一種“中心—外圍”的構(gòu)造模式。參見徐崇利：《全球治理與跨國法律體系：硬法與軟法的“中心—外圍”之構(gòu)造》，載《國外理論動態(tài)》，2013（8）。硬法具有以下優(yōu)勢：由于包含明確的法律責(zé)任（無論是制裁還是國家聲譽(yù)損失），硬法增加了違反承諾的成本，使得國家的承諾更加可靠；硬法可以在國家管轄權(quán)范圍內(nèi)產(chǎn)生直接的法律效果或者要求國內(nèi)立法，當(dāng)硬法規(guī)定的義務(wù)通過國內(nèi)立法落實時，能夠調(diào)動起國內(nèi)行動者（例如選民），增加違反承諾的“聽眾成本”；硬法可以通過解釋和闡述承諾解決“不完全締約”的問題；硬法允許締約方運(yùn)用設(shè)立糾紛解決機(jī)構(gòu)（例如法院）等方式來監(jiān)督與執(zhí)行其承諾。[10]（P717-718）而與此相對，軟法的優(yōu)勢則包括以下幾點(diǎn)：軟法的制定更加容易、成本更低；軟法在敏感領(lǐng)域降低了國家的“主權(quán)成本”；軟法為國家應(yīng)對不確定性提供了極大的靈活性；當(dāng)國家擔(dān)心執(zhí)行問題時，軟法使得國家更加積極地參與深度的國際合作；軟法更加適應(yīng)國際社會的多樣性；軟法有利于非國家主體的參與。[11]（P719）

但是，對于硬法與軟法在國際環(huán)境法法治中的關(guān)系，問題則要復(fù)雜得多。普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，在國際環(huán)境法法治中，軟法能夠為硬法的生成提供路徑和素材。*國外學(xué)者往往將軟法稱為“擬議法”（De LegeFerenda）或者“未來法”（LexFerenda），指針對現(xiàn)行法律所提出的修改法案，軟法能夠為現(xiàn)行立法改革提供素材和方向。參見帕特莎·波尼、埃倫·波義爾：《國際法與環(huán)境》，15頁，北京，高等教育出版社，2007。具體來說：一方面，軟法有利于國際習(xí)慣法的形成。軟法具有精密的道義結(jié)構(gòu)，構(gòu)成前法律階段的規(guī)范雛形。它不僅可以理解為正式法律規(guī)范的試行和實驗，而且是概括國家之間共識的簡潔公式。因此，在現(xiàn)實中，很多國際軟法反映了國際社會普遍一致的國家實踐和法律確信，可以作為國際習(xí)慣或者國際法規(guī)范得以存在的證據(jù)，甚至在實踐中演變成習(xí)慣國際法。[12]另一方面，軟法為條約的締結(jié)奠定了基礎(chǔ)。軟法提供了一個各國交流和對話的平臺，構(gòu)建了相應(yīng)的法律框架和談判日程。除此之外，軟法靈活機(jī)動，有利于形成示范文本，為新的國際立法提供素材。[13]與上述一般性的觀點(diǎn)相反，國外的理論研究普遍認(rèn)為，軟法對于國際環(huán)境法法治的作用有限有時甚至有害。

首先，軟法對于習(xí)慣造法的作用值得懷疑。國際習(xí)慣法的形成依賴于兩個因素，即普遍一致的國家實踐和法律確信。一方面，軟法所規(guī)定的義務(wù)是非強(qiáng)制的、模糊的或者缺乏強(qiáng)制力的，軟法僅僅在客觀上表明了國家制定軟法的實踐，并不代表國家已經(jīng)按照軟法所規(guī)定的內(nèi)容去采取行動的實踐。[14]（P53）因此，軟法不能表明已經(jīng)存在普遍一致的國家實踐，反過來說，正是因為國家無法就具有法律約束力的法律義務(wù)達(dá)成一致，才會為制定軟法留下空間。另一方面，軟法也不必然體現(xiàn)國家的法律確信。體現(xiàn)國家法律確信的規(guī)范必須是正式的國家行動的產(chǎn)物，因此，非政府組織制定的行動指南等文件中所包含的規(guī)范不能體現(xiàn)任何國家的法律確信，而僅僅澄清了國家行動的內(nèi)容。此外，為了滿足習(xí)慣法中的法律確信要素，軟法規(guī)范的內(nèi)容必須是清晰明確的，但并不是強(qiáng)制性的，這意味國家將把軟法規(guī)范視為國際政治條款而不是國際法條款。[15]（P54）

其次，就條約來說，軟法可能產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)：（1）軟法可能會導(dǎo)致對國家的意思表示的錯誤理解。在當(dāng)代國際法下，條約的基本價值是實現(xiàn)公平公正與互利共贏，要實現(xiàn)這兩大價值，就必須在條約達(dá)成過程中尊重各國的意思表示。因此，盡管國際層面上的合作與協(xié)同是普遍的發(fā)展趨勢，但是對國家施加義務(wù)仍然需要以國家的同意為前提。而軟法的模糊性則會導(dǎo)致對規(guī)范的靈活解釋，從而在一定程度上損害這一基本前提，使得國家陷入承擔(dān)額外義務(wù)的危險中。在實踐中，這種危險已經(jīng)成為現(xiàn)實，自20世紀(jì)90年代開始，越來越多的法院開始認(rèn)可決議、指南等文件中條款的法律約束力，從而導(dǎo)致國家受到這些規(guī)范的約束。[16]（P387-388）更重要的是，國家無法通過保留來規(guī)避這種風(fēng)險。保留使得國家能夠清楚地排除某些條款的法律效果，從而避免承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。但是，使用保留的前提是規(guī)范清楚地界定義務(wù)的內(nèi)容，而軟法由于在性質(zhì)與內(nèi)容上的模糊性，使得國家很難進(jìn)行有效的保留。（2）軟法可能破壞國際法造法程序的民主性。國際法規(guī)范的生效需要國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，這限制了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，避免行政機(jī)關(guān)違背國內(nèi)意愿參與國際造法。而軟法由于被當(dāng)做沒有正式法律約束力的規(guī)范，不需要經(jīng)過這一程序，這就使得軟法脫離了國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的控制，從而淪為行政機(jī)關(guān)強(qiáng)化自身權(quán)力的工具，因此，有學(xué)者批判軟法是欺騙議會與選民的工具，是“協(xié)議的假象”。[17]（P384）

筆者認(rèn)為，軟法所帶來的諸多負(fù)面影響，根本原因在于硬法與軟法并不是在同一個造法機(jī)制之下產(chǎn)生的。軟法通過一種特殊國際環(huán)境法“造法”機(jī)制獲得了實質(zhì)上的約束力，從而以“活法”的面貌發(fā)揮著與硬法相似的規(guī)范功能。這決定了軟法不可能僅僅扮演硬法的“前法”這一角色，也有可能成為硬法的挑戰(zhàn)者。因此，就國際環(huán)境法法治來說，軟法可能會為后來的硬法生成提供支持，但這不是必然的，二者之間也可能出現(xiàn)競爭關(guān)系。[18]（P1166）從根本上說，硬法、軟法二分模式意味著兩種平行的規(guī)范在發(fā)揮作用，而兩種規(guī)范背后其實是兩種不同的造法機(jī)制在發(fā)揮作用。因此，需要進(jìn)一步透過硬法與軟法二分模式的表象，分析軟法的出現(xiàn)對國際環(huán)境法造法產(chǎn)生的影響，并在此基礎(chǔ)上分析國際環(huán)境法造法機(jī)制的發(fā)展趨勢。

二、國際環(huán)境法造法機(jī)制的兩種類型

國際環(huán)境法造法是國際造法的一部分，因此，不能過于強(qiáng)調(diào)國際環(huán)境法造法的特殊性，相反，應(yīng)當(dāng)將國際環(huán)境法造法置于國際造法的總體發(fā)展歷程中去考察。總體來說，國際環(huán)境法造法經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段：在第二次世界大戰(zhàn)以前，國際環(huán)境法造法主要是為了處理國家間的跨境損害責(zé)任、資源配置和共同空間的沖突使用問題，與此相對應(yīng)，國際環(huán)境法造法的主要目標(biāo)是明確各方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，從而保證各國的國家利益的平衡。因此，在這一階段，國際環(huán)境法造法仍然依賴于一般性的國際環(huán)境法造法機(jī)制。而在第二次世界大戰(zhàn)特別是冷戰(zhàn)以后，隨著區(qū)域性乃至全球性環(huán)境問題的出現(xiàn)，國際環(huán)境法開始越來越突出軟法的作用，以推動國家間的妥協(xié)與合作。在這一背景下，在一般國際環(huán)境法造法機(jī)制之外，以軟法為表征的特殊國際環(huán)境法“造法”機(jī)制產(chǎn)生與發(fā)展起來。

（一）一般國際環(huán)境法造法機(jī)制

一般國際環(huán)境法造法機(jī)制是指國際法上的一般性的造法機(jī)制，即在國家同意的基礎(chǔ)之上，通過締結(jié)條約和確認(rèn)國際習(xí)慣法來制定國際法規(guī)范。在國內(nèi)法上，基于國家的主權(quán)權(quán)力，獨(dú)立的立法機(jī)關(guān)通過特定的程序開展立法活動，從而創(chuàng)設(shè)具有法律約束力的法律。而與此相對，國際法是伴隨著主權(quán)國家的興起而產(chǎn)生和發(fā)展起來的，因此，為了促進(jìn)和幫助各主權(quán)國家維護(hù)其國家利益和民族利益，國際法確立了國家享有主權(quán)這一國際法的“帝王原則”。[19]（P6）國家主權(quán)原則承認(rèn)了主權(quán)的絕對性，明確了國家間的平等關(guān)系，這決定了國際法是平位法，是“國家之間的法”，而不是“國家之上的法”。[20]（P45）因此，在國際共同體中，并沒有一個獨(dú)立的立法主體，沒有獨(dú)立于國家之外的“立法者”，而是由國家之間在平等基礎(chǔ)上通過國家的同意來進(jìn)行造法。

國家同意對于國際法的意義重大。國家同意構(gòu)成了國際法的規(guī)范性基礎(chǔ)，是國際法規(guī)范法律約束力的來源。各國通過行使主權(quán)權(quán)力對規(guī)范的法律約束力做出同意的意思表示，并且愿意接受違反規(guī)范的后果，使得國際法規(guī)范的實效成為可能。*對此，哈特進(jìn)行了具體的解釋。哈特認(rèn)為:“決定國際法具有約束力的，不是制裁，而是一些內(nèi)在的因素：國際法規(guī)則是各國為了自己的利益而為自己創(chuàng)造的，因而為國際社會所廣泛接受；而且，這些規(guī)則構(gòu)成了主張利益和認(rèn)可利益的根據(jù)，對它們的違反不僅可以用于提出賠償?shù)囊?，而且可以用于采取報?fù)行為和反對措施。”轉(zhuǎn)引自古祖雪：《國際法的法律性質(zhì)再認(rèn)識——哈特國際法學(xué)思想述評》，載《法學(xué)評論》，1998（1）。更重要的是，國家的同意從根本上限定了國際法造法的主體、范圍和路徑。一方面，國際法上造法的主體被限定為主權(quán)國家，國家既是國際法所約束的對象，也是國際法的立法主體。另一方面，國家意思表示的兩種不同方式成為嚴(yán)格法律意義上的國際法淵源。[21]條約基于國家間的明示同意，而習(xí)慣法則基于“默示同意”，是國家通過行動來表達(dá)的同意。條約和習(xí)慣法體現(xiàn)了國際共同體中的兩個基本的“憲法性”原則，即“有約必守”和“所有國際法主體都要遵守習(xí)慣國際法規(guī)則”。[22]（P243）只有通過條約和習(xí)慣，國際共同體才能制定調(diào)整國家間關(guān)系的法律規(guī)范。

正是由于傳統(tǒng)造法機(jī)制建立在國家同意的基礎(chǔ)之上，因此，在傳統(tǒng)造法機(jī)制之下，條約和習(xí)

慣法中的規(guī)范往往規(guī)定了明確的法律義務(wù)和嚴(yán)格的法律責(zé)任，這類規(guī)范被統(tǒng)稱為硬法規(guī)范。硬法規(guī)范適應(yīng)了早期比較疏離和靜止的、以個體主義和國家利益為出發(fā)點(diǎn)的國際社會對于國際法的普遍的訴求：一方面，對于國際造法主體與路徑的限定使得造法過程能夠被清楚地觀察到，從而避免將硬法規(guī)范與其他不具有法律性質(zhì)的國際實踐標(biāo)準(zhǔn)、道德準(zhǔn)則相互混淆，縮小了國際法規(guī)范體系的“灰色地帶”，使得國際法能夠“可靠地”規(guī)制國際關(guān)系，發(fā)揮調(diào)和沖突、分配利益以及促進(jìn)國際合作的目的。另一方面，清晰可見的硬法規(guī)范也適應(yīng)了體現(xiàn)不受限制的國家自由的國家主權(quán)原則的要求，降低了國家違反規(guī)范的風(fēng)險：當(dāng)國家不愿意接受特定規(guī)范的約束時，可以通過保留等手段清楚地表示拒絕規(guī)范的約束。簡言之，通過國家的同意，造法活動能夠推動形式意義上的國際法治，維持國際法的穩(wěn)定性、權(quán)威性和可預(yù)測性。

在環(huán)境領(lǐng)域，早期的國際環(huán)境問題主要表現(xiàn)為跨境環(huán)境損害責(zé)任、資源配置和共同空間的沖突使用問題，為了解決這些問題，國際環(huán)境規(guī)則將主要目標(biāo)放在對有害環(huán)境和他國利益的活動的損害責(zé)任和利益分配上。因此，早期的國際環(huán)境法造法主要依賴于條約和習(xí)慣法的作用，通過制定明確的硬法規(guī)范來保障國家主權(quán)和國家利益。

（二）特殊的國際環(huán)境法“造法”機(jī)制

特殊的國際環(huán)境法造法機(jī)制是指國際法上在第二次世界大戰(zhàn)以后逐漸形成的一種特殊的新造法機(jī)制。與傳統(tǒng)造法機(jī)制不同，這種新的造法機(jī)制建立在國家的“關(guān)注”而不是國家的“同意”之上。

從國際法的總體發(fā)展?fàn)顩r來看，第二次世界大戰(zhàn)后，隨著國際關(guān)系的顯著變化與全球化進(jìn)程的深入，僅僅沿用以各國明示或默示同意為基礎(chǔ)的造法機(jī)制已無法滿足全球化對跨國法律規(guī)范提出的增量要求。首先，隨著全球化的快速發(fā)展，國家間的聯(lián)系日益緊密，與此同時，國際共同體成員在政治和經(jīng)濟(jì)上走向分裂，國家間的分歧和沖突日益顯著；其次，在第二次世界大戰(zhàn)后，隨著大量民族國家的獨(dú)立，第三世界國家走上國際舞臺，這些新興國家要求挑戰(zhàn)原有的舊的國際法規(guī)范體系，從而改變和重構(gòu)國際秩序；再次，伴隨著全球化進(jìn)程，一些全球性問題開始出現(xiàn)，例如氣候變化、生物多樣性、金融危機(jī)、核問題等，這些問題的解決需要全球?qū)用嫔纤袊业膮f(xié)同行動。這些新的問題的出現(xiàn)，對于國際法的傳統(tǒng)造法機(jī)制提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。首先，國際習(xí)慣法的地位下降了，其造法功能在新形勢下的局限性逐漸體現(xiàn)出來：習(xí)慣法緩慢的形成過程已不能滿足國際法的水平擴(kuò)展和快速變革舊的國際法律秩序的要求，也無法實現(xiàn)國際法規(guī)范的更新以及解決全球性問題的需要。[23]其次，國際社會更多地轉(zhuǎn)向通過條約編纂來發(fā)展國際法，但是，由于談判主體的多元性以及巨大的利益分歧，通過條約來實現(xiàn)國家的合意的成本與難度提高了。[24]尤其是在具有高度復(fù)雜性、需要最高層次的協(xié)同行動的全球性問題的解決上，國家在很多情況下并不愿意承擔(dān)具有法律約束力的義務(wù)，使得迅速通過締結(jié)條約來進(jìn)行造法變得十分困難。

傳統(tǒng)造法機(jī)制所面臨的困難使得國際共同體難以迅速地針對新的國際問題或事項進(jìn)行造法，從而有效解決新的問題，這種缺陷客觀上要求國際社會在造法機(jī)制上進(jìn)行創(chuàng)新。因此，在第二次世界大戰(zhàn)后，伴隨著國際組織的興起，一種特殊的造法機(jī)制逐漸形成，即以國際組織作為中介，針對特定事項，由國際組織成立專門的機(jī)關(guān)，通過系統(tǒng)化的工作展開系統(tǒng)的研究，并在此基礎(chǔ)上形成相應(yīng)的宣言、行動綱領(lǐng)、指南、原則以及決議等。與傳統(tǒng)的條約和習(xí)慣法不同，這些國際文件的功能已經(jīng)不再是嚴(yán)格地設(shè)定與執(zhí)行法律規(guī)范，使國際法主體能夠嚴(yán)格地遵守國際法，而是轉(zhuǎn)向引導(dǎo)國際法主體在國際層面上的行動。[25]（P942）這些文件所包含的規(guī)范往往缺乏嚴(yán)格的法律義務(wù)要求，或者沒有明確義務(wù)的內(nèi)容，或者缺少相應(yīng)的法律責(zé)任，從而給各國留下了較為寬泛的行動自由，這些特點(diǎn)使得這些規(guī)范表現(xiàn)出與傳統(tǒng)的條約和習(xí)慣法所確立的硬法規(guī)范完全不同的特質(zhì)，被統(tǒng)一稱為軟法規(guī)范。

這種機(jī)制所創(chuàng)造的軟法規(guī)范，在實踐中發(fā)揮著與正式的國際法規(guī)范相似的功能。在這種機(jī)制所形成的軟法規(guī)范之下，盡管不希望表達(dá)嚴(yán)格意義上的國家同意，從而受到規(guī)范嚴(yán)格、完全的約束，但是，國際共同體成員能夠針對新的問題和事項達(dá)成一定程度的共識，從而開始初步的行動。正因為軟法具有這種特點(diǎn)，隨著新的區(qū)域性乃至全球性問題的出現(xiàn)，在現(xiàn)代國際環(huán)境治理中，軟法造法機(jī)制的運(yùn)用越來越頻繁，軟法在國際環(huán)境議題上的作用越來越大，成為國際環(huán)境法造法的一個重要發(fā)展趨勢。

三、國際環(huán)境法造法機(jī)制的發(fā)展趨勢

硬法與軟法二分模式實際上反映了一般國際環(huán)境法造法機(jī)制與特殊國際環(huán)境法造法機(jī)制之間在造法權(quán)力結(jié)構(gòu)、造法基本理念以及造法程序三個方面的矛盾。對國際環(huán)境法造法來說，這些矛盾正是國際環(huán)境法造法在機(jī)制建構(gòu)上所要解決的基礎(chǔ)性問題，也是國際環(huán)境法造法機(jī)制發(fā)展的內(nèi)生動力?；趦煞N機(jī)制目的上的同一性和國際環(huán)境法造法在價值和利益上的平衡性，國際環(huán)境法造法機(jī)制未來的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是在揚(yáng)棄兩種既有的造法機(jī)制的基礎(chǔ)上，建立一種綜合性的造法機(jī)制。

（一）國際環(huán)境法造法機(jī)制的內(nèi)部矛盾

國際環(huán)境法造法機(jī)制的基本組成部分包括造法權(quán)力結(jié)構(gòu)、造法基本理念以及造法程序，在這三個方面，兩種造法機(jī)制分別堅持不同的立場，從而導(dǎo)致了國際環(huán)境法造法機(jī)制內(nèi)部的矛盾與張力。

就造法權(quán)力結(jié)構(gòu)來說，在一般國際環(huán)境法造法機(jī)制下仍然堅持國家的主導(dǎo)地位，而軟法的出現(xiàn)則在一般國際環(huán)境法造法機(jī)制上打開了缺口，為國際組織參與到國際造法過程中提供了路徑，從而重構(gòu)了國際環(huán)境法造法的權(quán)力結(jié)構(gòu)。這種重構(gòu)的效果是雙重的：一方面，國際組織通過軟法這一工具介入到國際環(huán)境議題中，通過發(fā)起新的議題、推動國際造法進(jìn)程、在國家間有效地發(fā)揮潤滑劑的作用，在國際環(huán)境法造法中的作用愈發(fā)重要。這是當(dāng)代環(huán)境問題的技術(shù)性、復(fù)雜性、新穎性等共同作用的結(jié)果，能夠在一定程度上避免國際社會對環(huán)境的無序管理和政治博弈所帶來的拖延乃至對全球共同利益的損害。但另一方面，這種重構(gòu)也帶來了另一種可能，即為超國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生提供了溫床，使得國際環(huán)境法造法脫離國家的合意這一規(guī)范性基礎(chǔ)，向“全球行政法”發(fā)展。*帕特莎·波尼與埃倫·波義爾教授對此描述說：“環(huán)境領(lǐng)域已經(jīng)采取了一些嘗試性的步驟來建立具有超國家權(quán)威的國際機(jī)構(gòu)。一些環(huán)保主義者已經(jīng)主張按照這種方式激進(jìn)地重構(gòu)國際權(quán)威機(jī)構(gòu)，主張放棄目前的主權(quán)國家之間的合作模式，代之以某種形式的多數(shù)票決的決策方式。在這方面意義最深遠(yuǎn)的建議可能是賦予聯(lián)合國安理會或其他某個聯(lián)合國機(jī)構(gòu)代表‘生態(tài)安全’的利益而行事的權(quán)力，代表全人類和環(huán)境利益而采取具有普遍約束力的決定?！眳⒁娕撂厣げ?、埃倫·波義爾：《國際法與環(huán)境》，“序言”7頁，北京，高等教育出版社，2007。這盡管有利于推動國際造法從事后的責(zé)任分配向一種全球性環(huán)境管理轉(zhuǎn)變，但其代價則是國家喪失（或者部分喪失）在國際環(huán)境事務(wù)中的主體地位，從而弱化了國際環(huán)境法的民主基礎(chǔ)。這兩方面的矛盾構(gòu)成國際環(huán)境法造法機(jī)制中的第一個內(nèi)在矛盾。

就造法基本理念來說，一般國際環(huán)境法造法機(jī)制的基本理念是形式公平與形式正義，基本前提是在形式上平等對待所有國家，給予各國平等的參與權(quán)，同時要求各國獨(dú)立地承擔(dān)義務(wù)。在一般國際環(huán)境法造法機(jī)制下，國家被假設(shè)為具有“意思自由”和“行為能力”的主體，因此，可以通過硬法規(guī)范明確國家的義務(wù)，并且要求國家在不履行義務(wù)時承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而軟法的出現(xiàn)則表明，國家間的形式平等并不必然保證國家間達(dá)成合意和展開合作。當(dāng)代環(huán)境問題涉及的主體廣泛，各國的能力存在著較大差異，要求各國承擔(dān)嚴(yán)格明確的法律責(zé)任，往往會使國際造法陷入僵局。因此，在特殊國際環(huán)境法造法機(jī)制下，國際共同體所追求的其實是實質(zhì)公平與實質(zhì)正義。這種差異固然有利于推動國際社會的合作，但也可能在一定程度上突破國際法形式公平和形式正義的基本立場，影響國際法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。這種在基本立法理念上的差異構(gòu)成國際環(huán)境法造法的第二個基本矛盾。

就造法程序來說，一般國際環(huán)境法造法機(jī)制下的國家同意主要受制于國家利益的博弈，政治與經(jīng)濟(jì)因素對于國家同意的作用較強(qiáng)，國家基于本國利益的考慮，往往將保留作為其重要的備選項。因此，一般國際環(huán)境法造法機(jī)制下的造法程序較為簡單，主題是國家利益的博弈。而在區(qū)域性乃至全球性環(huán)境問題下，基于共同利益乃至全球利益的需要，各國都必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，進(jìn)行協(xié)同行動。因此，在特殊國際環(huán)境法造法機(jī)制下，國家基于本國利益考慮而做出保留的正當(dāng)性下降了，在多數(shù)情況下，國家需要考慮如何基于歷史以及能力等因素承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，而不是如何逃避做出實質(zhì)性的承諾，這使得造法程序在一定程度上轉(zhuǎn)化為一個商談和學(xué)習(xí)過程。造法程序是國家利益的博弈還是共同利益下的商談與學(xué)習(xí)過程成為國際環(huán)境法造法的第三個基本矛盾。

（二）國際環(huán)境法造法機(jī)制的發(fā)展趨勢

上述兩種造法機(jī)制之間的相互作用，正是國際環(huán)境法造法機(jī)制發(fā)展的動力來源。要調(diào)和兩種造法機(jī)制之間的矛盾，需要堅持兩個基本立場：首先，兩種機(jī)制具有深層次的契合點(diǎn)，即都是為了促成國家間合作，以實現(xiàn)國際秩序中的目標(biāo)。*有學(xué)者對此評價說：“問題的關(guān)鍵并不在于硬法與軟法的區(qū)別，而在于如何通過國家間合作實現(xiàn)國際秩序中的目標(biāo)的方法選擇?！盋ynthia Crawford Lichtenstein.“Hard Law v. Soft Law:Unnecessary Dichotomy”.The International Lawyer,2001,35（4）：1434.這種目標(biāo)的同一性意味著能夠在一定程度上實現(xiàn)兩種機(jī)制的調(diào)和。其次，國際環(huán)境法造法的利益和價值追求應(yīng)當(dāng)是多元平衡的，這是法治的基本要求。因此，國際環(huán)境法造法既要實現(xiàn)有效的環(huán)境規(guī)制，也要維持基本的民主架構(gòu)；既要保證國際法的規(guī)范性，也要確保國際法的實效；既要保證形式公平，也要推動實質(zhì)公平；既要實現(xiàn)共同利益，也要保護(hù)國家利益；既要承認(rèn)國際環(huán)境法造法的政治性，也要服從國際環(huán)境法造法的科技性?；谏鲜龌玖?，國際環(huán)境法造法的發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)是一種綜合趨勢，即在揚(yáng)棄兩種既有造法機(jī)制的基礎(chǔ)上發(fā)展出一種綜合性的造法機(jī)制。

1.維持造法權(quán)力結(jié)構(gòu)

盡管重構(gòu)國際環(huán)境法造法的權(quán)力結(jié)構(gòu)是必要的，但這種重構(gòu)仍然要被限制在傳統(tǒng)的框架之內(nèi)，以維護(hù)國際環(huán)境法造法的民主性。一方面，鑒于當(dāng)代環(huán)境問題的不確定性、復(fù)雜性、系統(tǒng)性等特征，國際組織的介入是必要的。國際組織通過專業(yè)的工作組、專家組、委員會等常設(shè)機(jī)構(gòu)以及系統(tǒng)的組織和運(yùn)作規(guī)則，為國際環(huán)境法造法活動提供必要的技術(shù)性支持。但另一方面，盡管受到各種潮流的沖擊，國家仍然是國際法上最為重要的主體，因此，仍然要堅持將國家的同意作為國際法規(guī)范的基礎(chǔ)。即便是特殊國際環(huán)境法“造法”機(jī)制與軟法規(guī)范的產(chǎn)生，也不可能離開國家的意思表示。就前者來說，正是由于國家的授權(quán)，國際組織才能夠產(chǎn)生、運(yùn)行并制定軟法。而就后者來說，盡管軟法規(guī)范可能會導(dǎo)致規(guī)范脫離國家的控制，但從主觀方面來說，軟法意味著國家保留是否承擔(dān)義務(wù)和解釋義務(wù)內(nèi)容的自由裁量權(quán)。[26]（P75）而與此相對，過于強(qiáng)硬的規(guī)范則會壓縮政府活動的空間，減少可供選擇的政策。[27]（P482）因此，軟法規(guī)范的興起本身就表明國際共同體中各國主觀能動性的提升。在綜合性的國際環(huán)境法造法機(jī)制下，仍然需要維持一種基本的權(quán)力架構(gòu)，即國家仍然是其中的核心主體，而國際組織則扮演著次要的角色，其權(quán)力應(yīng)當(dāng)來自于國家的授權(quán)。

2.拓展造法基本理念

形式公平與實質(zhì)公平之間的矛盾可以通過拓展國際環(huán)境法造法的基本理念來實現(xiàn)，這與國家主觀能動性提升的趨勢是一致的。在堅持以制定具有法律約束力的硬法規(guī)范為前提的基礎(chǔ)上，需要從兩方面進(jìn)行拓展：一方面，在特定環(huán)境問題的義務(wù)分配這一核心議題上，不再僵化地要求國家承擔(dān)相同類型或者相同程度的法律義務(wù)，而是以共同但有區(qū)別的責(zé)任原則為基本準(zhǔn)則，向各國施加與其相適應(yīng)的法律義務(wù)。另一方面，要將國家能力建設(shè)作為核心議題的從屬議題，即將如何確保國家能夠?qū)嵸|(zhì)性履行其承諾這一通常屬于各國自力解決的問題納入國際環(huán)境法造法的基本議題之中，推動實質(zhì)公平的實現(xiàn)。

國際環(huán)境法領(lǐng)域的基本現(xiàn)狀是發(fā)達(dá)國家陣營在資金、技術(shù)以及信息上占據(jù)絕對優(yōu)勢，而發(fā)展中國家則在這些方面處于普遍的劣勢。因此，很多國家事實上無法履行在發(fā)達(dá)國家看來較容易實現(xiàn)的承諾。對于這一問題，不可能通過硬法規(guī)范下的法律責(zé)任追究和制裁來解決，而軟法也只是對規(guī)范法律約束力的妥協(xié)，并不能從實質(zhì)上提高國家履行法律義務(wù)的能力。因此，基于實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)、維護(hù)全球共同利益的要求，發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)向發(fā)展中國家提供資金、技術(shù)和能力方面的支持，并進(jìn)行信息上的溝通與交流。這就要求綜合性環(huán)境造法機(jī)制需要拓展造法的目標(biāo)、理念，并針對資金、技術(shù)、能力建設(shè)等議題建立一系列的機(jī)制，縮短國家間在話語和力量上的差距，從而促成國家間的合意。

3.發(fā)展建構(gòu)主義造法程序

綜合性國際環(huán)境法造法機(jī)制下的造法程序需要調(diào)和利益博弈與商談學(xué)習(xí)之間的矛盾。這需要造法程序不再試圖一蹴而就達(dá)成協(xié)議，而是“在做中學(xué)”，通過程序的細(xì)化為國家間進(jìn)行商談和學(xué)習(xí)提供保障。要實現(xiàn)這一目標(biāo)，綜合性環(huán)境造法機(jī)制應(yīng)當(dāng)建立一種自下而上的、建構(gòu)主義的造法程序：首先，允許國家基于本國的具體國情提出自身的方案，即本國如何通過自身的行動為國際環(huán)境議題做出貢獻(xiàn)，這使得國家的同意更加可信，也更有助于后續(xù)的執(zhí)行。另一方面，基于建構(gòu)主義理論，國家的承諾并非毫無限制，而是需要遵循相應(yīng)的技術(shù)性要求，在國際組織的平臺上經(jīng)受其他國家的評審，通過國家間的相互施壓和相互學(xué)習(xí)，使得各國有效調(diào)整其承諾，最大化地消除國家利益本位對于承諾的影響，并最終通過硬法的形式固定下來。這種程序綜合了一般國際環(huán)境法造法機(jī)制與特殊國際環(huán)境法造法機(jī)制的優(yōu)勢，既保證了一定程度的靈活性，使得國家能夠打消疑惑、通過不具有法律約束力的“關(guān)注”主動參與特定的國際環(huán)境法議題，又確保國家的自由裁量權(quán)受到一定的限制，達(dá)成具有法律約束力的承諾。如此，在具有高度復(fù)雜性、不確定性的國際環(huán)境法問題上，國際共同體才能順利展開造法活動。更重要的是，這種程序在最大程度上貫徹和落實了前述造法基本理念的要求，使得實質(zhì)公平在綜合性環(huán)境造法機(jī)制中得到充分體現(xiàn)。

這種造法程序在國際環(huán)境法造法實踐中已經(jīng)得到了初步的運(yùn)用。在氣候變化議題上，國際共同體曾經(jīng)嘗試通過《京都議定書》建立自上而下的強(qiáng)制減排模式，通過強(qiáng)制性的硬法規(guī)范為發(fā)達(dá)國家設(shè)定明確的減排義務(wù)。但實踐表明，這種模式并未取得理想的結(jié)果，發(fā)達(dá)國家締約方并未采取有力的實質(zhì)行動，排放量仍然在增長。因此，隨著造法進(jìn)程的深入，締約方大會逐漸發(fā)展出自下而上的減排承諾機(jī)制，由各國根據(jù)本國具體國情，提出應(yīng)對氣候變化的行動目標(biāo)，即“國家自主貢獻(xiàn)”，再提交締約方大會，由其他國家進(jìn)行評審，并最終達(dá)成具有法律約束力的協(xié)議。

四、結(jié)語

法律規(guī)范的形式主義與多元主義的矛盾、確定性與靈活性的矛盾以及規(guī)范性與實效的矛盾，是當(dāng)代國際環(huán)境法造法中普遍存在的基本矛盾。一般國際環(huán)境法造法機(jī)制偏向于形式主義、確定性與規(guī)范性，而特殊國際環(huán)境法“造法”機(jī)制則偏向于多元主義、靈活性與實效，兩者之間的對立導(dǎo)致了硬法與軟法的二分。但是，從根本上來說，這兩種造法機(jī)制的基本目標(biāo)是一致的，即如何在維護(hù)造法合法性、正當(dāng)性與民主性的前提下，發(fā)揮各主體尤其是國家的主觀能動性，從而最終實現(xiàn)環(huán)境問題的全球治理，維護(hù)人類共同利益。因此，全球性環(huán)境問題下的國際環(huán)境法造法機(jī)制仍然應(yīng)當(dāng)堅持國家在國際造法中的核心地位，但是國家同意的內(nèi)涵需要進(jìn)一步拓展，以發(fā)揮國家在國際造法中的主觀能動性，這就需要建立一種調(diào)和一般國際環(huán)境法造法機(jī)制與特殊國際環(huán)境法“造法”機(jī)制、綜合硬法與軟法優(yōu)勢的綜合性國際環(huán)境法造法機(jī)制。這種機(jī)制能夠在一定程度上緩解國際環(huán)境法自治與他治的矛盾，使得國家的個體理性與國際共同體的集體理性之間達(dá)到一種高層次的契合。

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（責(zé)任編輯 李 理）

On the International Environmental Law-making Mechanism

CAO Wei

（School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872）

Hard law is the normal international norm with legally-binding and integrated normative elements and the soft law is the special norm which lacks normative elements or have deficiencies. Although complement with each other in international environmental governance, hard law and soft law bring contradictions to rule of law of international environmental law. Hard-soft law mode implies two parallel international environmental law-making mechanisms. The aim of the general and basic international environmental law-making mechanism is making hard law, guarantee the clarity and the constraining power of norms, while the special and supplementary international environmental “l(fā)aw-ma-king” mechanism aimed at making soft law to promote national action and international cooperation. These are contradictions in power structure, basic philosophy and process between these two kinds of mechanism. International law-making mechanism should approach to a comprehensive mechanism for coordinate international environmental governess and rule of law by developing balanced power structure, empirical fairness philosophy and constructivism law-making process.

hard law; soft law; international law-making

曹煒:法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師（北京 100872）