解讀《慈善法》：過程、內(nèi)容、亮點與問題

王作全

?

解讀《慈善法》：過程、內(nèi)容、亮點與問題

王作全

新中國的第一部《慈善法》，不僅其立法過程充分體現(xiàn)了科學民主立法的總方針，而且所構(gòu)建的制度內(nèi)容足以支撐其基本法的地位。眾多的立法亮點彰顯了我國對慈善事業(yè)的諸多新理念、新判斷以及新思路，但由于受我國立法所處階段等的限制，也存在不少法律制度構(gòu)建方面的問題，這些問題同樣突顯當下我國立法所普遍存在的不足，需要從提高整體立法水平和質(zhì)量的高度加以解決。

慈善法； 立法過程； 制度內(nèi)容； 亮點與問題

“慈善”者，以慈懷之心，為善舉之行為也?；谶@種本義的慈善活動，應該說自古以來就存在。比如，我國東漢以后許多地方出現(xiàn)的“義田”“義倉”，北宋著名思想家范仲淹所創(chuàng)辦并傳承數(shù)百年的“范氏義莊”以及明清以后出現(xiàn)的“善堂”“善會”等，就屬于以救濟災民為目的的慈善活動。從思想認識層面而言，我國自古便有“窮則獨善其身，達則兼濟天下”的名句，“兼濟天下”就是對慈善行為的倡導[1-2]。

對于慈善事業(yè)，可從兩個角度考察。一是當有人將以慈懷之心實施善行善舉為職業(yè)時，對這類人群而言，慈善就是他們的事業(yè)。二是當國家通過政策以及法律等手段允許甚至鼓勵人們開展慈善活動，并對慈善者的資格、開展慈善活動的組織形式、參與者的權利義務以及慈善的物質(zhì)條件、責任等做出相應規(guī)范，并實施必要的監(jiān)管時，慈善就成了需要國家關注的一項重要工作，成了國家層面的慈善事業(yè)。

再從推動慈善事業(yè)的基本方略而言，自從人類社會步入法治文明的時代以來，依法推動慈善事業(yè)，以法治化方式保障慈善事業(yè)健康有序發(fā)展，就成了社會文明進步的必然選擇。正因為如此，在審議通過新中國第一部《慈善法》的草案說明中就明確指出，制定慈善法，是發(fā)展慈善事業(yè)、規(guī)范慈善活動的客觀要求；是加強社會領域立法、全面推進依法治國的重要舉措；是打贏脫貧攻堅、全面建成小康社會的實際措施；是弘揚中華民族傳統(tǒng)美德，培育和堅信社會主義核心價值觀的內(nèi)在要求[3]。正是從這樣的戰(zhàn)略高度出發(fā)，經(jīng)過“十年磨一劍”的扎實立法過程，2016年3月16日，第十二屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)，新中國的第一部《慈善法》終于誕生了。無論從該部法的立法過程和內(nèi)容看，還是從該部法所突顯的亮點看，屬于社會領域的重要立法成果，是慈善事業(yè)法治化建設的重要保障，必將對我國慈善事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重要作用。

一、過程：科學民主立法的典范

法律唯有正確反映權利義務運行的本質(zhì)規(guī)律，才可謂良法。而唯有堅持科學民主的立法方式才能催生良法。應該說，《慈善法》的立法過程充分貫徹了科學民主立法的方針，是科學民主立法的典范。

(一)“十年磨一劍”的立法成果

有學者對《慈善法》的立法過程給出的結(jié)論是，慈善法雖然聽起來好像是一部很“小”的社會法，但從其立法過程的審慎和精良程度看，“十年磨一劍”的慈善法出臺無疑展現(xiàn)了我國立法質(zhì)量的新水平和新高度[4]。從制定《慈善法》的時間過程看，從國家有關部門建議制定《慈善法》開始，到2016年3月全國人民代表大會正式通過，整整經(jīng)過了十年的立法過程。

1.立法啟動至正式進入立法程序

早在2005年9月，國家民政部就正式向全國人大和國務院法制辦提出了慈善法的立法建議，并開始著手起草慈善法立法草案。更為重要的是國家民政部提出該立法建議后得到了全國人民代表大會(以下簡稱“全國人大”)代表等的積極響應。因此，自2008年以來，共有800多人次全國人大代表提出了制定慈善法的議案27件、建議29件，從解決慈善活動存在的社會問題以及加快慈善法治化建設需求的角度積極呼吁制定慈善法。根據(jù)這種需求，2009年國家民政部向國務院法制辦正式提交了慈善法立法草案。應該說，慈善法以此草案的提交為標志進入了立法啟動階段。在以上工作的基礎上，經(jīng)黨中央批準，制定慈善法被列入十一屆全國人大常務委員會立法規(guī)劃，2013年11月并被列入十二屆全國人大常務委員會立法規(guī)劃中的第一類項目，同時決定由全國人大內(nèi)務司法委員會牽頭起草法律草案。至此，慈善法的制定正式進入立法程序。

2.進入嚴格審議程序至正式成立

慈善法的制定被列入全國人大常務會立法規(guī)劃中的第一類項目后，2014年2月，全國人大內(nèi)務司法委員會成立并召開了第一次慈善法立法領導小組會議，不僅確定了慈善法的立法時間和法律框架，而且確立了“開門立法”的總基調(diào)。之后，根據(jù)我國《立法法》等的規(guī)定，經(jīng)征求和參考多方意見，不斷修改完善的慈善法草案進入了全國人大常務會等的嚴格審議程序*我國《立法法》第29條第1款規(guī)定，列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當經(jīng)三次常務委員會會議審議后再交付表決。第2款規(guī)定，常務委員會會議第一次審議法律案，在全體會議上聽取提案人的說明，由分組會議進行初步審議。第3款規(guī)定，常務委員會會議第二次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案修改情況和主要問題的匯報，由分組會議進一步審議。第4款規(guī)定，常務委員會會議第三次審議法律案，在全體會議上聽取法律委員會關于法律草案審議結(jié)果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進行審議。。首先，2015年10月，全國人大內(nèi)務司法委員會將慈善法草案提請十二屆全國人大常委會第17次會議審議，其次，同年12月，全國人大法律委員會向十二屆全國人大常務會第18次會議提交了慈善法草案二審稿并提請審議。人大常務會在認真審議草案的同時決定將草案提請十二屆全國人大四次會議審議。最后，2016年1月，將經(jīng)過全國人大常務會兩次審議修改后的慈善法草案印送各位全國人大代表征求意見，同時通過中國人大網(wǎng)向社會公開征求意見。全國人大法律委員會、常委會法制工作委員會根據(jù)所征求的各方意見，繼續(xù)對草案進行修改完善。在完成這些工作后，2013年3月，全國人大常委會將《慈善法(草案)》提請十二屆全國人大四次會議審議。十二屆全國人大四次會議按照我國《立法法》等所規(guī)定的審議程序，經(jīng)過嚴格審議后*對于全國人民代表大會會議審議法律案的程序，詳見我國《立法法》第18～21條等的規(guī)定。，于2016年3月16日正式通過了《慈善法(草案)》，真可謂“十年磨一劍”的偉大立法成果。

(二)“開門立法”的典范

如上所述，為了充分貫徹科學民主立法的總方針，慈善法制定進入作為立法機關的全國人大后立即確定了“開門立法”的總基調(diào)。所以，從整個慈善法的立法過程而言，是一次真正稱得上“開門立法”“過程民主”的立法活動，還是社會相關方積極參與、專業(yè)人士深度參加的立法活動。通過這種意義的“開門立法”，不僅高度凝聚了對慈善以及慈善事業(yè)的社會認知，更為重要的是實現(xiàn)了社會智力的深度貢獻，堪稱改革開放以來“開門立法”的典范。

首先是專家學者的智力貢獻。作為聯(lián)結(jié)慈善實務操作領域和立法工作橋梁的學界專家積極參與慈善法立法活動，對解決慈善事業(yè)法治化建設所面臨的各種實際問題發(fā)揮了重要支持作用。據(jù)介紹，慈善法制定程序正式啟動后，北京大學和清華大學聯(lián)合組織了14次規(guī)模不同的專題討論會，中國人民大學舉辦了18次專題討論會，諸多學者參加了多種形式的研討會和論證會，積極建言獻策，為高質(zhì)量慈善法的誕生提供了重要智力支撐。不僅如此，由北京大學、清華大學、中國社會科學院、北京師范大學、上海交通大學等6家研究機構(gòu)共提交了5個版本的慈善法草案，為豐富慈善法的制度內(nèi)容，保證科學民主立法發(fā)揮了重要作用。

其次是社會組織的廣泛參與。各種社會組織不僅積極參與了慈善法立法討論活動，從慈善事業(yè)發(fā)展的實踐角度提出問題，建言獻策，而且通過資助各種慈善法立法研究活動的方式參與其中，“這一過程最突出的特點就是‘熱鬧’，且不論效果如何，全社會范圍內(nèi)相關方充分參與其中，可以稱得上‘開門立法’‘過程民主’”[5]。

最后是立法機關的嚴格、開放、民主審議。制定慈善法被列入第十一屆、十二屆全國人大常委會的立法規(guī)劃以及全國人大常委會2015年立法工作計劃后，不僅于2015年10月和12月全國人大常委會對慈善法草案進行了嚴格的初審和再審，再審后決定將草案提請第十二屆全國人大第四次會議審議，而且將經(jīng)過人大常務會初審和再審修改后的慈善法草案印送各位全國人大代表征求意見，同時通過中國人大網(wǎng)向社會公開征求意見。“在此期間，全國人大法律委員會、常委會法制工作委員會根據(jù)人大代表反饋的意見和政協(xié)委員、社會各界的意見，繼續(xù)對草案修改完善?！盵3]

僅就第十二屆全國人大第四次會議的審議情況來看，據(jù)統(tǒng)計，共有1 231人次的人大代表發(fā)言，提出了近4 000條修改意見，草案修改達到110處，其中實質(zhì)性的修改有38處[4]。立法機關的上述審議過程，足以說明立法機關對慈善法草案審議的嚴格、開放和民主程度，應該說，這是保障我國立法過程科學民主，立法質(zhì)量不斷提高的最重要環(huán)節(jié)。

二、內(nèi)容：足以支撐其基本法地位的制度構(gòu)建

(一)《慈善法》體系結(jié)構(gòu)

從慈善法的立法體例而言，國際上并無固定的模式。有的國家早就制定了規(guī)范慈善事業(yè)的慈善基本法，比如，英國早在1601年就制定了《慈善用途法》，作為規(guī)范慈善事業(yè)的基本法，為世界各國慈善立法提供了參考。但也有不少國家并未采取慈善基本法的立法模式，而是采取分散立法的方式，有關慈善事業(yè)的規(guī)范散見于諸多法律當中，比如，美國有關慈善事業(yè)的規(guī)范就散見于美國的憲法、稅法、公司法、雇傭法等法律法規(guī)中[6]。

相比較而言，我國采取了集中立法的模式，堅持先立基本法的原則。所謂基本法，不僅要對所要規(guī)定的領域做出明確的劃定，更為重要的是要對規(guī)范該領域活動的基本原則、法律適用的范圍、開展活動的組織、活動的基本內(nèi)容與條件、主體的權利義務與責任、必要的監(jiān)管制度以及屬于公共事業(yè)時所不可或缺的鼓勵、促進措施等都要作出明確規(guī)定，并構(gòu)建完整的制度體系。從我國新頒布的《慈善法》的制度內(nèi)容而言，屬于名副其實的慈善事業(yè)基本法，構(gòu)建了完備的規(guī)范體系。該法共由12章112條組成。具體篇章結(jié)構(gòu)如下：第一章總則(1～7條)；第二章慈善組織(8～20條)；第三章慈善募捐(21～33條)；第四章慈善捐贈(34～43條)；第五章慈善信托(44～50條)；第六章慈善財產(chǎn)(51～60條)；第七章慈善服務(61～68條)；第八章信息公開(69～76條)；第九章促進措施(77～91條)；第十章監(jiān)督管理(92～97條)；第十一章法律責任(98～109條)；第十二章附則(110～112條)。

(二)《慈善法》的主要制度內(nèi)容

對于《慈善法》的制度體系，有學者明確指出，“慈善法站在全面深化改革的高度，面對我國公益慈善事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實，采用大慈善的理念，構(gòu)建了一個適用各類公益慈善主體、覆蓋公益慈善各個主要領域、體系嚴整、制度健全、全面推進以慈善組織為主體的現(xiàn)代公益慈善體系建設的法律體系”[1]。

從《慈善法》的條文內(nèi)容看，作為慈善事業(yè)的基本法，《慈善法》至少包括如下主要制度內(nèi)容。

1.確立了“大慈善”理念，明確了慈善活動的法律含義以及慈善法的適用范圍

《慈善法》通過列舉慈善活動及其順序的方式，不僅明確了我國慈善活動的重點在于扶貧、濟困以及救災方面的義行善舉，而且同時包括促進教科文衛(wèi)體事業(yè)發(fā)展、保護生態(tài)環(huán)境方面的公益活動，確立的“大慈善”理念(見《慈善法》第3條，以下只注明條文序號)。對于慈善活動法律含義，《慈善法》第3條規(guī)定，本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產(chǎn)或者提供服務等方式，自愿開展的公益活動。對于《慈善法》的適用范圍，第2條規(guī)定，“自然人、法人和其他組織開展慈善活動以及與慈善有關的活動，適用本法”。

2.構(gòu)建了較為完整的慈善組織制度

(1)對慈善組織給出了明確的法律定義?！洞壬品ā返?條規(guī)定，本法所稱慈善組織，是指依法成立、符合本法規(guī)定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織。慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構(gòu)等組織形式。

(2)明確規(guī)定了慈善組織的設立條件和程序。根據(jù)《慈善法》的規(guī)定，設立慈善組織必須符合以開展慈善活動為宗旨；不以營利為目的；有自己的名稱和住所；有組織章程；有必要財產(chǎn)；有符合條件的組織機構(gòu)和負責人等條件(第9條)。對于慈善組織的設立程序，《慈善法》第10條規(guī)定，設立慈善組織，應當向縣級以上人民政府民政部門申請登記；已經(jīng)設立的基金會等非營利組織，可向原登記的民政部門申請認定為慈善組織。

(3)明確規(guī)定了慈善組織的內(nèi)部治理準則和信息公開義務。對于慈善組織的內(nèi)部治理機制，《慈善法》主要從以下方面做出了較全面規(guī)定：一是要求依照法規(guī)和章程的規(guī)定明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面職責權限的方式建立健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，并以執(zhí)行國家統(tǒng)一會計制度、依法進行會計核算的方式建立健全財務會計制度和會計監(jiān)督制度(第12等)；二是規(guī)定慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈人及其管理人員不得利用關聯(lián)關系損害慈善組織、受益人以及社會公共利益，慈善組織也不得從事、資助危害國家安全和社會公共利益的活動，不得接受附加違法和違反社會公德條件的捐贈(第14、15條)；三是規(guī)定慈善組織清算后的剩余財產(chǎn)按照近似原則轉(zhuǎn)讓給宗旨相同或者相近的慈善組織，保障慈善活動的連續(xù)性(第18條)。

對于慈善組織的信息公開義務，《慈善法》不僅多處規(guī)定了慈善組織公開其相關信息的義務，比如，第13條明確規(guī)定了慈善組織向民政部門報送年度工作報告和財務會計報告的義務，為根據(jù)需要向社會公開相關信息奠定基礎，更為重要的是《慈善法》設專章(第8章)對政府如何建立統(tǒng)一的信息報送和發(fā)布平臺以及慈善組織應當公開的信息內(nèi)容作出了全面規(guī)定(詳見第69-76條的規(guī)定)，為慈善組織接受政府相關部門以及社會監(jiān)督，保障慈善事業(yè)公正、公平、有序發(fā)展提供了基本遵循。

3.建立了較為完善的慈善財產(chǎn)制度

慈善活動發(fā)揮積極社會效用的關鍵，不僅在于能夠有效形成用于慈善活動的財產(chǎn)，更為重要的是要管理和運作好慈善財產(chǎn)，保證慈善事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。為此，《慈善法》不僅對慈善財產(chǎn)的形成制度做出了有效規(guī)定，而且建立了有效管理和運轉(zhuǎn)慈善財產(chǎn)的制度。

(1)慈善財產(chǎn)形成制度。對于慈善財產(chǎn)的形成，《慈善法》確立了慈善募捐和慈善捐贈兩大制度。對于慈善募捐，《慈善法》不僅確立了面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的定向募捐兩種基本方式，而且從慈善組織開展公開募捐須依法取得公開募捐資格，并在現(xiàn)行有關規(guī)定的基礎上可適當擴大公開募捐的主體范圍(第22條)；公開募捐的方式(第23條)；能夠開展定向募捐的范圍以及禁止定向募捐變相為公開募捐(第28、29條)等方面，對慈善募捐作了較全面規(guī)定。對于慈善捐贈，《慈善法》不僅對慈善捐贈的法律含義作了明確界定(第34條)，而且對捐贈人可捐贈的對象(第35條)、可捐贈財產(chǎn)的形式(36條1款)、對捐贈財產(chǎn)的使用價值、安全、衛(wèi)生、環(huán)保以及質(zhì)量等所要承擔的法定義務(第36條2、3款)以及按照捐贈協(xié)議履行捐贈的義務、違反義務的責任(第41條1款)、捐贈人的權利(第41條2款、第42條)等做出了明確規(guī)定。

(2)借用信托制度的慈善財產(chǎn)運作機制。信托在以專業(yè)機構(gòu)管理財富，實現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值方面具有明顯的優(yōu)勢。為了給慈善組織的財產(chǎn)提供具有這種優(yōu)勢的財產(chǎn)運作模式，《慈善法》設專章(第5章)創(chuàng)立了“慈善信托”制度。一是對慈善信托的性質(zhì)和含義，《慈善法》第44條規(guī)定，本法所稱慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為。二是規(guī)定了慈善信托的備案制度和受托人的資格范圍(第45、46條)。三是明確規(guī)定了慈善信托中受托人以及根據(jù)需要委托人所確立的信托監(jiān)察人的義務。對于受托人的義務，《慈善法》第48條規(guī)定，慈善信托的受托人管理和處分信托財產(chǎn)，應當按照信托目的，恪盡職守，履行誠信、謹慎管理的義務。對于監(jiān)察人的義務，《慈善法》第49條規(guī)定，慈善信托的委托人根據(jù)需要，可以確定信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人對受托人的行為進行監(jiān)督，依法維護委托人和受益人的權益。信托監(jiān)察人發(fā)現(xiàn)受托人違反信托義務或者難以履行職責的，應當向委托人報告，并有權以自己的名義向人民法院提起訴訟。

(3)以實現(xiàn)慈善目的為核心的慈善財產(chǎn)管理制度。慈善財產(chǎn)的使用直接關系到慈善活動能否實行其慈善目的。為此《慈善法》建立了保證實現(xiàn)慈善目的的慈善財產(chǎn)管理制度。一是明確規(guī)定慈善組織的財產(chǎn)應當按照章程和捐贈協(xié)議等的規(guī)定全部用于慈善活動，禁止在發(fā)起人、捐贈人以及慈善組織成員中的分配，同時禁止對慈善財產(chǎn)的私分、挪用、截留以及侵占(第52條)；二是對為慈善財產(chǎn)的保值、增值所進行的投資活動所遵循的合法、安全、有效原則、投資取得收益的使用須符合慈善目的、重大投資方案須經(jīng)決策機構(gòu)成員2/3以上同意以及禁止慈善組織的負責人和工作人員在投資企業(yè)兼職或者取得報酬等做出了明確規(guī)定(第54條)；三是對慈善組織財產(chǎn)的高效率運行和節(jié)約管理成本提出了明確要求，并對其中具有公開募捐資格的慈善組織開展慈善活動的年度支出比例和年度管理費用支出比例做出了具體規(guī)定，即這類慈善組織開展慈善活動的年度支出不得低于上一年度總收入的70%或者前三年平均數(shù)額的70%，其年度管理費用不得超過當年總支出的10%(第60條)。

4.以保障志愿者權益為核心的慈善服務制度

《慈善法》與通過慈善財產(chǎn)開展救濟或促進公共事業(yè)為核心的慈善活動相對應，將慈善服務規(guī)定為我國慈善事業(yè)的重要組織部分，并以保護志愿無償提供服務的志愿者的權益為基點，構(gòu)建了較為完善的慈善服務制度。

首先，《慈善法》明確規(guī)定了慈善服務的法律含義和應堅守的原則。第61條規(guī)定，本法所稱慈善服務，是指慈善組織和其他組織以及個人基于慈善目的向社會或者他人提供的志愿無償服務以及其他非營利服務。第62條規(guī)定，開展慈善服務，應當尊重受益人、志愿者的人格尊嚴，不得侵害受益人、志愿者的隱私。

其次，《慈善法》對有效保護志愿者的合法權益做出了明確規(guī)定。一是慈善組織招募志愿者參與慈善服務須公示相關信息，特別要告知服務過程中可能發(fā)生的風險，確保志愿者的知情權，并可以協(xié)議方式明確雙方的權利義務，約定服務的內(nèi)容、方式和時間等(第64條)；二是慈善組織不僅須對志愿者進行實名登記，記錄志愿者的服務時間、內(nèi)容以及評價等，而且根據(jù)志愿者的要求須無償且如實出具志愿服務記錄證明，保證志愿者的業(yè)績證明權(第65條)；三是慈善組織給志愿者所安排的服務內(nèi)容必須與志愿者的年齡、文化程度、技能和身體狀況相適應，而且須為志愿者提供必要條件，組織必要的培訓，存在人身風險的慈善服務還須為志愿者購買相應的人身意外傷害保險等，保障志愿者的合法權益(第63、66～68條)。

5.充分體現(xiàn)促進法性質(zhì)的促進措施體系

《慈善法》屬于我國社會領域的基本立法*全國人大對我國現(xiàn)行法律體系劃分為如下七大門類：①憲法相關法類；②民法商法類；③行政法類；④經(jīng)濟法類；⑤社會法類；⑥刑法類；⑦訴訟及非訴訟程序法類。，社會領域的法律多為社會公益保障法。既然屬于保障社會公益發(fā)展的立法，采取多種鼓勵、促進調(diào)整對象健康快速發(fā)展的措施必然是這類立法重要內(nèi)容。所以，社會領域的法律從其性質(zhì)而言又多為促進法，作為社會領域基本法的《慈善法》也不例外。

為了促進我國慈善事業(yè)的發(fā)展，《慈善法》設專章(第9章)較系統(tǒng)地規(guī)定了促進慈善事業(yè)發(fā)展的法律措施體系。不僅要求縣以上各級政府須制定促進慈善事業(yè)發(fā)展的政策和措施，在各自的職責范圍內(nèi)，通過構(gòu)建信息共享機制的方式須向慈善組織(含慈善受托人)等提供所需信息，并提供指導和幫助(第77、78條)，而且要求國家要為慈善活動提供土地及設施使用方面的便利，為慈善事業(yè)的發(fā)展提供金融政策支持，并鼓勵金融機構(gòu)為慈善活動提供融資以及結(jié)算等金融服務(第85、86條)，通過政府購買服務以及政府公共采購等方式支持慈善事業(yè)的發(fā)展(第87條)，并通過加強公益慈善宣傳、慈善文化以及慈善專業(yè)進入教育教學之中、慈善理論得以研究，以此弘揚慈善文化，培育公民慈善意識的方式促進慈善事業(yè)發(fā)展(第88條)。

需要注意的是，在各項鼓勵、促進慈善事業(yè)發(fā)展的法律措施中，確立優(yōu)惠的稅費減免措施，毫無疑問應該是最為重要和關鍵的措施。對此，《慈善法》一是規(guī)定慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優(yōu)惠，自然人、法人和其他組織捐贈財產(chǎn)用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠，境外捐贈用于慈善活動的物資，可享受依法減征或者免征進口關稅和進口環(huán)節(jié)增值稅的優(yōu)惠政策，受益人接受慈善捐贈依法享受稅收優(yōu)惠(第79條、第80條1、3款、第81條)；二是規(guī)定企業(yè)慈善捐贈支出超過法律規(guī)定的準予在計算企業(yè)所得稅應納稅所得額時當年扣除的部分，允許結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計算應納稅所得額時扣除(第80條2款)；三是規(guī)定國家對開展扶貧濟困的慈善活動，實行特殊的優(yōu)惠政策(第84條)。

6.嚴格的監(jiān)管措施和法律責任

明確以政府為主的對慈善活動的監(jiān)督管理措施，政府、社會以及輿論媒體等依法充分履行監(jiān)督管理職責，對保障我國慈善事業(yè)的健康有序發(fā)展具有十分重要的意義。為此，《慈善法》不僅明確規(guī)定了縣級以上政府的民政部門代表政府應當履行的監(jiān)督檢查職責(第93、94條)，民政部門通過建立慈善組織及其負責人的信用記錄并向社會公布制度以及對慈善組織的評估并向社會公布評估結(jié)果方式的監(jiān)督職責(第95條)，而且明確規(guī)定了個人以及單位對違法慈善組織等的投訴、舉報權以及社會公眾、媒體對慈善活動的監(jiān)督權(第97條)。此外，還對慈善行業(yè)組織建立健全行業(yè)規(guī)范，加強行業(yè)自律提出了要求(第96條)。

對于圍繞慈善活動的法律責任，《慈善法》一是明確規(guī)定了慈善組織以及慈善信托的受托人違法須承擔的來自于民政部門的以警告、責令限期改正、沒收非法財產(chǎn)、罰款、停止慈善活動以及吊銷登記證書為主要內(nèi)容的行政責任(第98～105條)；二是規(guī)定了廣播、電視、報刊以及網(wǎng)絡服務提供者、電信運營商違法須承擔的來自于主管部門的以警告、責令限期改正以及通報批評為主要內(nèi)容的行政責任(第101條2款)；三是規(guī)定了慈善組織對受益人、第三人的損害賠償民事責任(如果其損害因志愿者的故意或重大過失造成的，慈善組織可向志愿者追償)，以及志愿者在參與慈善服務中因慈善組織過錯所遭受損害的民事賠償責任(第106條)；四是規(guī)定了縣級以上政府民政部門和其他有關部門及其工作人員違法須承擔的來自于上級機關或者檢察機關的以責令改正、給予處分為主要內(nèi)容的行政責任(第108條)；五是設置了與《治安管理處罰法》《刑法》相銜接的條款，規(guī)定了當事者的刑事責任(第109條)。

三、亮點：彰顯我國對慈善事業(yè)的新理念、新判斷以及新思路

《慈善法》不僅是我國社會領域的重要立法成果，是全國人民代表大會嚴格審議通過的基本法律，而且還是一部閃耀著諸多亮點，充分彰顯了我國對慈善事業(yè)的新理念、新判斷以及新思路的重要立法成果。

亮點一：積極采納了“大慈善”概念?！洞壬品ā凡粌H突顯了扶貧、濟困、救災這些傳統(tǒng)慈善的重點內(nèi)容，而且還將促進教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展，保護和改善生態(tài)環(huán)境也納入慈善事業(yè)的范疇，為我國慈善事業(yè)的發(fā)展提供了廣闊的空間(見第3條)。

亮點二：慈善組織的設立從以往的許可制改為了直接登記制。按照《慈善法》以前法規(guī)的規(guī)定，設立慈善組織只能在取得主管部門的批準后才能到民政部門登記，而作為慈善事業(yè)基本法的《慈善法》將許可登記制改為了直接登記制，即通過在民政部門的登記就可成立慈善組織，為合法設立慈善組織提供了極大方便(見第10條)。

亮點三：建立了以公開促公正、公平的信息公開制度?！洞壬品ā吩O專章(第8章)對信息公開做出了專門規(guī)定，突顯了信息公開對慈善事業(yè)健康有序發(fā)展的重要性，也貫穿了以公開促公正、公平的理念。對此，《慈善法》不僅明確了信息公開的總體要求，而且具體規(guī)定了政府及其有關部門推進信息公開的職責(第69、70條)、慈善組織等公開信息應堅持的原則、履行的程序以及必須公開的信息內(nèi)容等(第71～76條)。

亮點四：突出了鼓勵措施的核心。如上所述，鼓勵和支持慈善事業(yè)發(fā)展措施的核心是稅收優(yōu)惠政策，《慈善法》在各項鼓勵、支持慈善事業(yè)發(fā)展的措施中突出了稅收優(yōu)惠這個核心。對此，《慈善法》明確規(guī)定，慈善組織及其收入、自然人、法人和其他組織捐贈財產(chǎn)用于慈善活動的以及受益人接受慈善捐贈等，均依法享受稅收優(yōu)惠，而且境外捐贈用于慈善活動的物資依法減征或者免征進口關稅以及相關環(huán)節(jié)增值稅，捐贈實物、有價證劵、股權和知識產(chǎn)權的依法免征權利轉(zhuǎn)讓的相關行政事業(yè)性費用(第79、80條1、3款、81、83條等)。對開展扶貧濟困慈善活動的，實行特殊的優(yōu)惠政策(第86條)，企業(yè)的超額捐贈可結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)扣除(第80條2款)。

亮點五：對網(wǎng)絡募捐的認可及其規(guī)范。網(wǎng)絡已發(fā)展成為當今社會交流信息、實施言行、廣泛參與、操作便捷的重要生活工作渠道，鑒于此，《慈善法》首先明確認可了通過網(wǎng)絡的募捐模式，不僅極大地拓寬了公開募捐的范圍，而且為募捐者以及捐贈者提供了最為便捷的手段。但同時考慮到網(wǎng)絡募捐涉及面廣且存在難以監(jiān)管的特點，對網(wǎng)絡募捐做出了必要的規(guī)制(第23條3款、27條等)。

亮點六：貫徹了“近似原則”的剩余善款的處理制度。慈善組織等確定不能實現(xiàn)慈善目的或者終止清算后仍存在的剩余慈善財產(chǎn)如何處理，是能否保證慈善事業(yè)持續(xù)發(fā)展的一個重要問題。對此，《慈善法》果斷地采用了國際上較通用的“近似原則”，明確規(guī)定慈善組織清算后的剩余財產(chǎn)，須按章程規(guī)定或者由民政部門主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的慈善組織，并向社會公開(第18條2款)；對于慈善項目終止后剩余捐贈的處理，募捐方案或者捐贈協(xié)議未約定的，慈善組織必須將剩余財產(chǎn)用于目的相同或者相近的其他慈善項目，并向社會公開(第57條)。

亮點七：為公益信托發(fā)展提供了新契機。《慈善法》設專章(第5章)對慈善信托做出了較全面的制度安排，創(chuàng)立了信托參與慈善事業(yè)的制度模式。這種制度安排不僅為信托在慈善事業(yè)領域發(fā)揮財富管理、資產(chǎn)保值增值優(yōu)勢提供了制度支撐，也為我國公益信托事業(yè)的發(fā)展提供了新契機。

亮點八：弘揚慈善文化的法定化?！洞壬品ā穼也扇〈胧┖霌P慈善文化，培育公民慈善意識明確寫入其中，而且要求學校將慈善文化納入教育教學的內(nèi)容之中，規(guī)定國家鼓勵高度教育培育慈善專業(yè)人才，支持開展對慈善理論的研究(第88條)，還將每年的9月5日規(guī)定為“中華慈善日”(第7條)。這必將有利于在全社會弘揚助人為樂、無私奉獻的慈善文化和精神，增強全民的社會責任感。

此外，對志愿者權益的充分保障以及對個人公開募捐的禁止等，也是《慈善法》非常明確的價值判斷和選擇。

四、問題：突顯我國當下立法普遍存在的不足

如上述，《慈善法》的立法過程充分彰顯了科學民主立法的方針，所構(gòu)建的制度體系足以支撐其基本法的地位，而且亮點紛呈，體現(xiàn)了我國有關慈善事業(yè)的新理念、新判斷以及新舉措，應該說是一部充分反映我國立法新高度的法律。但是，由于受我國目前所處立法階段以及立法體制、立法技術水平等的限制，《慈善法》仍然存在諸多不足。這些不足或曰所立法本身所存在的不足，應該說屬于我國當下立法所普遍存在的問題，需要從提高整體立法水平，確保所制定的法規(guī)具有較強的可操作性且能全面落實的高度加以關注并予以解決。

從《慈善法》的規(guī)定本身看，至少明顯存在如下之不足。

(一)缺乏可具體操作規(guī)定的一般性要求過多，難免諸多制度落空

法律的生命力在于被全面執(zhí)行。而法律要被不折不扣地執(zhí)行，其規(guī)定必須要具體且具有較強的可操作性。否則，法律的規(guī)定就會成為一般性要求或者倡導性規(guī)范，無法做到實處，該法律的執(zhí)行力必然會受到影響，立法所預期的相應法律秩序就難以形成。

通觀《慈善法》的規(guī)定，不少規(guī)范由于缺乏具體且可操作的規(guī)定支持而處在一般性要求或者倡導性規(guī)范的層面，難以具體落實，勢必要影響《慈善法》各項制度的有效執(zhí)行。簡要舉例而言，比如，其第12條就有慈善組織依其法規(guī)以及章程“建立健全內(nèi)部治理機制”、依法進行會計核算，“建立健全會計監(jiān)督制度”的要求。慈善組織到底建立那樣的內(nèi)部治理機制等，如果完全由其章程規(guī)定就會出現(xiàn)形形色色的治理機制，無法統(tǒng)一監(jiān)管。如果對慈善組織的章程進行帶有強制性的指引，又超出了章程屬于自治規(guī)則的范疇。再說如果能對其章程內(nèi)容進行統(tǒng)一要求，應將此類內(nèi)容規(guī)定為基本法的內(nèi)容，而不應該委托作為自治規(guī)則的章程去規(guī)定?！洞壬品ā分羞@種缺乏可具體操作規(guī)定支撐的一般性要求還比較多，比如，其19條中有“慈善行業(yè)組織應該反映行業(yè)訴求，推動行業(yè)交流，提高慈善行業(yè)公信力，促進慈善事業(yè)發(fā)展”的要求，但保證實現(xiàn)這一目標的具體措施性規(guī)定明顯不足。其72條提出了“具有公開募捐資格的慈善組織的財務會計報告須經(jīng)審計”的要求，但并不清楚是指來自于公權力機構(gòu)的審計還是社會審計機構(gòu)的審計，無意中給執(zhí)法者等留下了過寬的自由解釋權。

(二)不少重要法律概念缺乏明確的含義界定，難免解釋多元化

法律中出現(xiàn)的重要概念，如果法律自身不給出明確的含義界定*比如，日本2005年新制定的《公司法典》就對其中的34個重要概念的含義集中給出了明確的法律界定，為統(tǒng)一執(zhí)法、司法奠定了重要基礎。詳見該法法典第2條的規(guī)定。，就會對該部法律的執(zhí)行以及司法活動留下模糊的空間，甚至會造成含義界定多重的局面，不利于該部法律的執(zhí)行和適用。

《慈善法》盡管對慈善活動、慈善組織、慈善募捐與捐贈、慈善信托、慈善服務等帶有制度性質(zhì)的關鍵概念給出了明確的含義界定，十分有利于制度的統(tǒng)一執(zhí)行和適用。但對其他一些重要概念并未及時給出應有的法律含義界定，勢必對相關規(guī)范的落實和適用造成不必要的混亂。比如，第14條中所說的“關聯(lián)關系”從慈善活動的角度看指的是何種關系，應該給出明確的含義界定。第32條中的“攤派或者變相攤派”、第42條中的“有關資料”、第54條中的“重大投資”、第58條中的“利害關系人”、第60條中的“特殊情況”、第72條中的“重大變更”、第95條中的“第三方機構(gòu)”等等，如果不從慈善活動的角度給出應有的含義界定，不僅會對這些條款的執(zhí)行和適用造成混亂，而且可能出現(xiàn)與其他領域相關概念任意等同，從而抹殺慈善活動獨有特征的情況。

(三)大量配套法規(guī)的制定期限不明確，難免缺乏及時援兵的局面

一部法律不可能包羅萬象，不可能將所有具體問題都規(guī)定進來。其實，基本法律的諸多規(guī)范需要執(zhí)法機關(政府)等的更加細致規(guī)則的支撐，甚至需要部門規(guī)章的配套才能落到實處，被準確執(zhí)行*比如，日本2005年新制定的《公司法典》其條文多達979條，如果加上分枝條文實際條文數(shù)應該在1 200條左右，就是內(nèi)容如此豐富的法典，其真正的執(zhí)行落實仍然要依賴日本法務省制定的《公司法施行規(guī)則》、《公司財務會計規(guī)則》以及《電子公告規(guī)則》等內(nèi)容同樣十分具體豐富的行政法規(guī)。但重要的是日本做到了這些行政法規(guī)與公司法典同步施行，保障基本法的規(guī)范能夠具體落地。。但重要的是這些需要配合基本法的行政法規(guī)、司法解釋以及部門規(guī)章等，只有按時制定出來并公布實施才能發(fā)揮配套作用。否則，有賴于行政法規(guī)等的基本法的諸多規(guī)范就會因缺乏具體規(guī)則的支撐而無法落到實處，必然會影響應有法治秩序的形成。

《慈善法》同樣提出了需要諸多行政法規(guī)等予以配套的要求，比如，第12條規(guī)定，慈善組織的組織形式、登記管理的具體辦法由國務院制定；第54條3款規(guī)定，有關規(guī)范慈善組織投資的具體辦法，由國務院民政部門制定；第60條2款規(guī)定，不具有公開募捐資格的慈善組織開展慈善活動的年度支出和管理費用的標準，由國務院民政部門會同財政、稅務等部門制定等等*從《中國社會組織網(wǎng)》上的信息來看，有關慈善組織登記管理以及不具有公開募捐資格的慈善組織的年度支出及費用標準等的行政法規(guī)或部門規(guī)章，為了與新頒布的《慈善法》配套，似乎也在緊鑼密鼓地在起草，并已發(fā)布向全社會征求意見，但在《慈善法》已施行的情況下何時發(fā)布執(zhí)行，仍然不十分明確。這里的問題不在于承擔這些行政規(guī)定制定任務的行政部門，而在于對這些行政法規(guī)等應當何時公布執(zhí)行，作為基本法的《慈善法》并沒有給出明確的時間要求。。但由于《慈善法》并沒有以基本法的權威對這些法規(guī)的制定公布實施期限作出權威規(guī)定，所以，必然會出現(xiàn)基本法已施行(《慈善法》已于今年9月1日起施行)，而因需要配套的其他法規(guī)不存在使基本法的諸多規(guī)范無法落實的局面，此為法治建設的大忌。更何況《慈善法》中對眾多事項明確提出了要按照其他法規(guī)辦理的要求，比如，“根據(jù)法律法規(guī)”、“依照其他法律法規(guī)”以及“依法”等的術語比比皆是，不僅存在指向不明確的問題，而且其中所指法規(guī)到底是否存在，十分模糊，肯定會影響《慈善法》的有效執(zhí)行。

(四)各級政府及部門間的職責分工不清，難免推諉或職能重疊問題的發(fā)生

《慈善法》對縣級以上政府、政府的民政部門以及政府其他部門，就如何管理慈善活動、如何支持慈善事業(yè)發(fā)展以及如何監(jiān)督慈善活動等做出了大量規(guī)定，但由于許多規(guī)定只是籠統(tǒng)地提出“縣級以上人民政府”“政府民政部門”以及“政府其他部門”等的要求，對各級政府以及政府各部門間的職責并未作出具體且明確的劃分。所以，在實際的運行過程中難免出現(xiàn)相互推諉、相互觀望等待或者職能重疊的問題，或者影響慈善事業(yè)的健康有序發(fā)展，或者造成大量資源的浪費。僅舉一例而言，比如《慈善法》第69條1款規(guī)定，“縣級以上人民政府建立健全慈善信息統(tǒng)計和發(fā)布制度”。第2款規(guī)定，“縣級以上人民政府民政部門應當在統(tǒng)一的信息平臺，及時向社會公開慈善信息”。第70條規(guī)定，縣級以上人民政府民政部門和其他有關部門應當及時向社會公開下列慈善信息”。這些規(guī)定一是各級政府的職責不清，難免重復建設；二是其他部門的指向不清，難免相互觀望和推諉*當然，這些規(guī)定與慈善組織的設立登記管理制度有關。對慈善組織的設立登記管理，《慈善法》第10條1款規(guī)定，“設立慈善組織，應當向縣級以上人民政府民政部門登記”。這里的問題是，不僅造成了縣以上各級政府的民政部門都要承擔慈善組織設立登記的事務，對設立登記職責未作出科學劃分，而且對擬設立的慈善組織從開始就要進行三六九等的劃分，多出了不必要的程序不說，對慈善組織進行屬地化管理極為不利。類似問題也存在于我國工商行政部門對企業(yè)設立登記及其管理方面?？茖W的做法應當對各類組織的設立登記實行完全的屬地化管理，并從登記事務、日常市場監(jiān)管、制定相關政策等方面對各級政府部門的職責作出科學劃分，形成其職能既不交叉重疊又能相互協(xié)調(diào)、制約的職責分工機制。。

(五)核心激勵措施不到位，促進效果難于預測

如上述，《慈善法》屬于社會領域的立法，從其性質(zhì)而言，明確屬于促進法性質(zhì)的法律。再從《慈善法》所規(guī)范的慈善事業(yè)而言，在各項鼓勵、促進措施中稅收優(yōu)惠是最核心的支持措施。正如有學者所言，“慈善法從來就是減稅法的外衣，稅收優(yōu)惠是慈善立法最為核心的要素，像美國干脆就沒有獨立的慈善法，而是讓其依附于本國稅法的架構(gòu)下，這些都清楚地表明了‘不減稅、無慈善’的基本立法原則”[7]。不僅如此，該學者還梳理了當下我國慈善稅收優(yōu)惠立法存在的問題，認為對于稅收激勵慈善發(fā)展的立法國家層面缺乏清晰可辨的統(tǒng)一部署，大多散見于各稅種的個別規(guī)定以及更為散亂的一系列通知、意見、規(guī)定等當中。這些散亂且層級較低的規(guī)章存在“層級受限、涵蓋狹隘”“條文脫節(jié)、適用艱難”“手續(xù)繁瑣、申請麻煩”“力度偏弱、作用有限”“執(zhí)行乏力、實施不廣”等問題[7]。

應該說，這些稅收激勵慈善事業(yè)發(fā)展立法所存在的問題，唯有作為慈善事業(yè)基本法的《慈善法》予以解決，即作出更加明確、系統(tǒng)且具可操作性的稅收優(yōu)惠具體措施，才能從根本上得到解決，充分體現(xiàn)激勵慈善事業(yè)發(fā)展的本質(zhì)就是減稅法的根本原則。但遺憾的是，已頒布施行的《慈善法》只是十分籠統(tǒng)地規(guī)定，慈善組織及其取得的收入、受益人接受的慈善捐贈依法享受稅收優(yōu)惠；對開展扶貧濟困的慈善活動，國家實行特殊優(yōu)惠政策等(第79、81、84條)，但并未對慈善組織可免稅的收入清單、非貨幣慈善捐贈(實物、有價證劵或知識產(chǎn)權)可享受稅收優(yōu)惠的范圍以及個人如何憑借慈善組織開具的捐贈票據(jù)享受所得稅優(yōu)惠等重要稅收優(yōu)惠措施作出具體規(guī)定，所以，擺在我們眼前的這部《慈善法》“雖然專門設有‘促進措施’一章，但其中涉及稅收優(yōu)惠部分僅以寥寥百余字一筆帶過，讓人對其實施效果心存疑慮”[7]。

(六)規(guī)范間的銜接關系不清，難免制度間的沖突

一部好的法律，不僅與其他法律間的銜接關系明確*在法治較為發(fā)達的國家，一部新法律或者已有法律的修正案通過立法機關的同時，與該法律相關法律的調(diào)整法案也會同時在立法機關獲得通過，保證該部法律與其他法律間的有效銜接，避免法律間的沖突。，而且內(nèi)部各規(guī)范前后之間的協(xié)調(diào)關系同樣十分清晰，避免規(guī)范制度之間的不一致甚至沖突，不會造成法律適用關系上的被動局面，有利于良好法治秩序的形成。

應該說，《慈善法》在這方面的問題并不十分突出，但或多或少仍然存在規(guī)范間銜接關系不清晰，甚至存在明顯突出的問題。比如，《慈善法》第五章所規(guī)定的“慈善信托”屬于我國《信托法》(2001年4月公布)第六章“公益信托”的特別規(guī)定。作為特別法其規(guī)定不得與一般法的規(guī)定相抵觸，而只能對一般法未作規(guī)定的特別事項做出特別規(guī)定。《信托法》第64條1款明確規(guī)定，“公益信托應當設置信托監(jiān)察人”。很顯然屬于強制性規(guī)定。而《慈善法》第49條1款卻規(guī)定，“慈善信托的委托人根據(jù)需要，可以確定信托監(jiān)察人”。慈善信托是否設置監(jiān)察人，成了任意事項，與《信托法》的規(guī)定相抵觸，難免法律間的沖突，如何解決必然成為問題。再比如，《慈善法》盡管通過對慈善組織清算后剩余財產(chǎn)以及慈善項目終止后剩余財產(chǎn)處理的規(guī)定(見第18條2款、57條)確立了“近似原則”，即剩余財產(chǎn)原則上轉(zhuǎn)讓給或者用于慈善目的相同或者相近的其他慈善組織或項目，但對慈善組織清算后剩余財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，要求“按照慈善組織章程的規(guī)定”，對慈善項目終止后剩余財產(chǎn)的處理，要求“按照募捐方案或者捐贈協(xié)議”處理。但在慈善組織章程的法定記載事項中并未包括“剩余財產(chǎn)處理”事項(見第11條)，而且慈善組織章程的規(guī)定與慈善募捐方案或捐贈協(xié)議之間屬于何種關系，而未給出明確規(guī)定，在實際運行過程中難免引起相互沖突而無法處理的問題。

[1] 王名.中國公益慈善：發(fā)展、改革與趨勢.中國人大，2016(7)

[2] 奚琳.淺議我國新《慈善法》立法評析.法制博覽，2016(21)

[3] 李建國.關于《中華人民共和國慈善法》(草案)的說明.全國人民代表大會常務委員會公報，2016(2)

[4] 貢太雷.慈善法治的關鍵一步.中國黨政干部論壇，2016(4)

[5] 劉程程.慈善法的誕生：開放與參與.中國社會組織，2016(10)

[6] 張奇林.《慈善法》與中國慈善事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展.江淮論壇，2016(4)

[7] 李響.論我國慈善激勵機制的立法缺失及其完善.上海財經(jīng)大學學報，2016(3)

Interpretation on Charity Law: Process, Content, Highlight and Issue

Wang Zuoquan

As the first Charity Law in China, not only the legislative process fully embodies the general principle of science and democracy, but also the system is enough to support the status of basic law. Plenty of legislative highlights reflect new concept, judgment and idea of China’s Charity, but due to the restrictions of legislation’s stages in China, it still has many problems related to the construction of legal system, these questions show that the current legislation in our country has universal inadequacies, it needs to be solved by improving the overall level and quality of the legislation.

Charity law； Legislative process； System； Highlights and problems

2016-08-25

王作全，青海師范大學政法學院教授、碩士生導師，郵編：810008。