“實(shí)驗(yàn)主義治理理論”視角下互聯(lián)網(wǎng)平臺公司的反壟斷規(guī)制：困境與破局

賈 開

2014年12月，剛剛履職的歐盟競爭委員會主席瑪格麗特宣布推遲對谷歌反壟斷調(diào)查做出最終裁決。她在聲明中說，谷歌反壟斷案是“一個牽涉多方的復(fù)雜問題，盡管迅速發(fā)展的市場需要我們盡快做出決策，但我不得不需要更多的時間和證據(jù)來考慮下一步的行動”[1]。至此，這場已經(jīng)持續(xù)多年的反壟斷調(diào)查仍然只能繼續(xù)等待下去。

歐盟的反壟斷調(diào)查始于2010年18家歐洲公司針對谷歌的聯(lián)合訴訟。2013年3月，歐盟反壟斷機(jī)構(gòu)公布了初步調(diào)查結(jié)果，宣布谷歌在以下四方面涉嫌濫用市場壟斷權(quán)力。第一，搜索結(jié)果的顯示問題。谷歌涉嫌故意清除競爭對手(即其他搜索引擎)的搜索結(jié)果，并在用戶不知情的情況下將付費(fèi)廣告排在搜索頁面的突出位置。第二，內(nèi)容攫取問題。谷歌涉嫌未經(jīng)原創(chuàng)者同意，即在其產(chǎn)品中隨意引用第三方網(wǎng)站的原創(chuàng)內(nèi)容，從而造成了原創(chuàng)網(wǎng)站流量的大幅下降，阻礙了中小企業(yè)的發(fā)展。第三，與第三方媒體間的強(qiáng)制協(xié)議問題。谷歌涉嫌強(qiáng)制要求第三方媒體(如報紙、出版商、門戶網(wǎng)站)在其主頁上只能顯示谷歌廣告或谷歌的搜索結(jié)果，從而擠壓了其他搜索引擎的市場空間。第四，與商業(yè)公司的強(qiáng)制廣告合同問題。谷歌涉嫌強(qiáng)制要求商業(yè)公司只能通過谷歌平臺發(fā)布線上廣告，而不能同時在其他搜索引擎上發(fā)布或推廣。[2]

但是，基于這四方面指控并不能最終判定谷歌違反了相關(guān)的反壟斷法律。這一方面是因?yàn)榉磯艛嗾{(diào)查機(jī)構(gòu)缺少相應(yīng)的數(shù)據(jù)來證明其結(jié)論，同時也是因?yàn)橐怨雀铻榇淼幕ヂ?lián)網(wǎng)平臺公司具有迥異于傳統(tǒng)工業(yè)巨頭的特殊性質(zhì)，使得脫胎于工業(yè)時代的反壟斷理論，以及建基之上的法律體系，都難以適應(yīng)迅速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，這便構(gòu)成了當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的治理困局。也正因?yàn)槿绱耍槍雀璧姆磯艛嗾{(diào)查才屢經(jīng)波折，遲遲不能落下“法槌”[3]。事實(shí)上，如果不對傳統(tǒng)反壟斷法律體系做出與時俱進(jìn)的適當(dāng)調(diào)整，就算給再多時間，針對互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反壟斷調(diào)查可能依然得不出任何令人信服的結(jié)論。

本文即試圖針對互聯(lián)網(wǎng)平臺公司的反壟斷規(guī)制問題做出分析，闡述傳統(tǒng)反壟斷法律體系在應(yīng)對新興產(chǎn)業(yè)模式時的不足，并進(jìn)一步以歐盟針對谷歌的反壟斷調(diào)查為例，從“實(shí)驗(yàn)主義治理”的理論視角提出可能的破局之道。全文共分為四個部分。第一部分對當(dāng)前反壟斷規(guī)制困境的起因與表現(xiàn)做出分析。第二部分闡述“實(shí)驗(yàn)主義治理”理論的基本內(nèi)涵。第三部分結(jié)合歐盟案例解釋實(shí)驗(yàn)主義治理理論，特別是“改變現(xiàn)狀”和“共同學(xué)習(xí)”等機(jī)制在其中的體現(xiàn)與應(yīng)用。最后對全文進(jìn)行總結(jié)。

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺公司反壟斷規(guī)制的困境：“雙邊市場”與“不確定性”的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)反壟斷理論脫胎于工業(yè)時代，旨在對影響市場競爭的企業(yè)聯(lián)合行為進(jìn)行限制。也正因?yàn)槿绱?，美國的“反壟斷法”同時被稱為“反托拉斯法”。企業(yè)為維持壟斷利潤而控制生產(chǎn)，從而導(dǎo)致供給不足且價格過高，以及相應(yīng)地資源配置效率的損失——這便是反壟斷法的立法緣由。經(jīng)過長期發(fā)展之后，反壟斷法形成了一整套判定企業(yè)是否涉嫌濫用市場支配地位的經(jīng)濟(jì)學(xué)工具，即“三階段理論”：對所涉產(chǎn)品的相關(guān)市場進(jìn)行界定、判斷被訴企業(yè)是否在該相關(guān)市場范圍內(nèi)構(gòu)成支配地位、如果構(gòu)成支配地位該企業(yè)是否濫用其市場控制權(quán)。[4]在這三個步驟中，相關(guān)市場界定是競爭分析的出發(fā)點(diǎn)和基本前提，傳統(tǒng)上通過假定壟斷者測試(SSNIP)等方法來對此做出判斷。[5]但就互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，這些傳統(tǒng)的法律手段將面臨失效的尷尬局面。SSNIP通過假定產(chǎn)品價格上漲，消費(fèi)者是否選擇替代商品來判斷相關(guān)市場的范圍，但包括搜索引擎在內(nèi)的各類型互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)基本上是免費(fèi)為消費(fèi)者提供——換句話說，搜索引擎服務(wù)的供需雙方并不存在基于價格的交易行為，也就不存在因交易價格變化而引起交易數(shù)量變化的問題，市場界定因此無從談起。[6]但即使假設(shè)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)存在一定價格，我們?nèi)匀浑y以準(zhǔn)確界定相關(guān)市場，原因就在于包括谷歌在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)是典型的“雙邊市場”[7]。雙邊市場意味著此時的交易行為涉及三方主體：提供服務(wù)的平臺方(如谷歌)、接受服務(wù)的用戶(如消費(fèi)者)以及接入平臺的第三方(如網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商)。用戶效用在很大程度上取決于第三方的繁榮程度——換句話說，消費(fèi)者是否選擇替代商品的消費(fèi)行為不僅取決于單邊市場下的供需彈性，還取決于雙邊市場間的交叉彈性，但當(dāng)前還沒有合適的手段來測量后者。[8]

如果說反壟斷法律體系在當(dāng)前的不適應(yīng)僅限于上述技術(shù)層面，那問題還不至于太嚴(yán)重，通過研究方法的改進(jìn)或者數(shù)據(jù)的完善，我們可以很好地解決相關(guān)市場界定和雙邊市場交叉彈性的計算問題。但事實(shí)上，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所帶來的沖擊遠(yuǎn)不止于此，快速變化的技術(shù)創(chuàng)新和日益復(fù)雜的商業(yè)模式所帶來的不確定性才是問題的關(guān)鍵。

傳統(tǒng)反壟斷法本質(zhì)上是建立在“委托-代理”關(guān)系基礎(chǔ)上的“科層式”治理體系。委托者(立法者相對于規(guī)制機(jī)構(gòu)、上級規(guī)制機(jī)構(gòu)相對于其下級)具有明確的規(guī)制目標(biāo)，并充分理解實(shí)現(xiàn)該規(guī)制目標(biāo)的途徑與方法。在配以適當(dāng)資源并根據(jù)既定規(guī)則進(jìn)行問責(zé)的條件下，委托者可以激勵其他參與者——即代理人——去實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。但現(xiàn)在的問題是，面對快速變化的技術(shù)創(chuàng)新和日益復(fù)雜的商業(yè)模式，委托者給不出明確的目標(biāo)和規(guī)則，而代理人也難以實(shí)現(xiàn)在既定框架下執(zhí)行工作。

改變層級式的治理結(jié)構(gòu)，將擁有相關(guān)知識的多個主體納入其中的多元治理理論可能是解決“委托-代理”困境的途徑之一。多元治理理論最初由羅西瑙[9]、羅茨[10]等人提出，后經(jīng)奧斯特羅姆夫婦[11]發(fā)展并應(yīng)用于公共問題的治理研究。多元治理理論在實(shí)質(zhì)上改變了政府在治理過程中的壟斷角色，鼓勵并試圖形成“各種公共的或私人的個人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)”的“共治”局面。[12]多元治理理論的核心要素是承認(rèn)治理的權(quán)威不僅來源于政府，同時也來源于其他社會公共機(jī)構(gòu)和行為者。在此基礎(chǔ)上，多元治理理論強(qiáng)調(diào)通過合作網(wǎng)絡(luò)來承擔(dān)并提供公共產(chǎn)品。[13]

但即使如此，多元治理理論仍然不足以構(gòu)成反壟斷規(guī)制體系重建的全部理論基礎(chǔ)，因?yàn)樗]有能夠很好地回答合作治理的微觀機(jī)制問題。具體而言，多元治理理論雖然指出了多元參與的重要性，但卻沒有回答“多方主體為什么愿意參與，以及如何參與”這兩個關(guān)鍵問題。前者涉及多元主體參與的動機(jī)激勵，而后者則主要包括多元主體合作的協(xié)調(diào)機(jī)制。

就互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實(shí)情況而言，不確定性帶來的問題尤為嚴(yán)重，因?yàn)榧词故亲盍私馄浼夹g(shù)屬性和商業(yè)模式的谷歌公司本身，它對互聯(lián)網(wǎng)未來發(fā)展的可能性也一無所知——否則它就不需要因錯誤判斷Java的應(yīng)用前景而只能眼睜睜看著甲骨文公司在安卓市場的龐大利潤中分一杯羹[14]，否則它也就不需要因忽視社交媒體市場而只能對臉書、推特的出現(xiàn)束手無策[15]?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的零門檻使得未來的一切都被賦予了不確定性。另一方面，機(jī)制設(shè)計理論已經(jīng)證明，在信息不對稱的情況下，處于不同約束條件的行為主體會從不同的動機(jī)出發(fā)，策略性地扭曲真實(shí)信息，從而導(dǎo)致規(guī)制的失效。[16]也正因?yàn)槿绱?，反壟斷?guī)制機(jī)構(gòu)認(rèn)為被規(guī)制者能夠誠實(shí)提供信息的假設(shè)無疑是“空中樓閣”。在這種情況下，解決的辦法便不僅僅只是如多元治理理論所強(qiáng)調(diào)的“將具備相關(guān)知識的局內(nèi)人匯集在一起”，我們更需要建設(shè)一個能夠充分激勵相關(guān)主體參與合作治理以有效應(yīng)對不確定性的動態(tài)機(jī)制——而這便是實(shí)驗(yàn)主義治理理論所蘊(yùn)藏的基本含義。

二、“實(shí)驗(yàn)主義治理理論”的基本內(nèi)涵：“改變現(xiàn)狀”與“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制

實(shí)驗(yàn)主義治理源于哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授Charles F. Sabel和阿姆斯特丹大學(xué)公共政策教授Jonathan Zeitlin對歐盟治理政策的總結(jié)性思考和提煉。[17]歐盟治理面對的基本困境是不存在支配一切的政府權(quán)威能夠設(shè)置共同目標(biāo)，而各國的條件和實(shí)踐的多樣性使得采用和執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)則相當(dāng)困難。在這樣的背景下，傳統(tǒng)的治理方式根本無法應(yīng)對多頭政治和政策多樣性帶來的挑戰(zhàn)，實(shí)驗(yàn)主義治理便應(yīng)運(yùn)而生。

實(shí)驗(yàn)主義治理的理論起點(diǎn)可被形容為“改變現(xiàn)狀”機(jī)制(Destabilization Regimes)，它“賦予了個人或集體以松動或挑戰(zhàn)當(dāng)前制度的權(quán)利及能力”[18]。這里的“當(dāng)前制度”既包括政府主導(dǎo)下形成的法律法規(guī)或公共政策，也包括企業(yè)、媒體等其他主體形成的既有利益格局。也正因?yàn)槿绱?，“改變現(xiàn)狀”機(jī)制改變了各方所處的約束環(huán)境，在事實(shí)上成為激勵多方主體參與的重要制度設(shè)計。一方面，從政府的角度來看，“改變現(xiàn)狀”機(jī)制要求政府通過公開評議、公開論證的方式，接受其他主體對于公共政策的批評與建議并做出改進(jìn)；另一方面，從其他主體的角度來看，通過政府對其他主體施加的“不合作”成本，“改變現(xiàn)狀”機(jī)制“迫使”各方主體積極參與合作治理，并主動尋找能夠更好地解決當(dāng)前問題的新方案。

“改變現(xiàn)狀”機(jī)制從以上兩個方面激勵了政府與非政府等多元主體參與治理過程。在此基礎(chǔ)上，實(shí)驗(yàn)主義治理又進(jìn)一步通過“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制協(xié)調(diào)各主體間的合作行為。[19]“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制包括四方面內(nèi)容：大致的框架目標(biāo)、參與者的自由裁量、基于同行評議的動態(tài)評估，以及根據(jù)評估結(jié)果的反饋修正。框架性目標(biāo)并不具體規(guī)定參與者的行為范式，而自由裁量權(quán)又賦予了參與者自主實(shí)現(xiàn)框架性目標(biāo)的能力，這二者構(gòu)成了“共同學(xué)習(xí)機(jī)制”的基礎(chǔ)；但同時，參與者的自由裁量并非不受限制，基于同行評議的動態(tài)評估為其提供了“枷鎖”。參與者需要定期匯報績效并接受同行評估，而如果某一解決方案得到了肯定，推動規(guī)則的修正以體現(xiàn)其功效便成為下一步的任務(wù)。由此，實(shí)驗(yàn)主義治理下的“共同學(xué)習(xí)機(jī)制”實(shí)現(xiàn)了動態(tài)反饋。

歐盟競爭委員會針對谷歌公司的反壟斷調(diào)查案便充分體現(xiàn)了實(shí)驗(yàn)主義治理機(jī)制的基本內(nèi)涵。歐盟競爭委員會進(jìn)行反壟斷規(guī)制的目標(biāo)是維護(hù)市場競爭、促進(jìn)創(chuàng)新和效率的提升。這一目標(biāo)又被細(xì)分為兩個方面，即反對濫用壟斷權(quán)力和反對限制競爭的市場行為，前者主要針對處于壟斷地位的企業(yè)，而后者主要針對公司間限制競爭的協(xié)議行為。[20]但正如前文所說，互聯(lián)網(wǎng)平臺的“雙邊市場”特性以及日益增加的不確定性都使得歐盟競爭委員會在實(shí)現(xiàn)上述寬泛性目標(biāo)過程中面臨巨大挑戰(zhàn)。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面。第一，競爭委員會需要翔實(shí)的市場數(shù)據(jù)以證明谷歌是否濫用其壟斷市場地位；而一旦證明谷歌的確濫用其壟斷權(quán)力，競爭委員會又需要足夠的工具或手段來對其進(jìn)行規(guī)制。但事實(shí)上，規(guī)制機(jī)構(gòu)根本無法單獨(dú)完成這兩個工作，信息的不對稱以及經(jīng)驗(yàn)的缺乏都使得它們只能依靠一線的市場主體。因而，如何發(fā)動包括谷歌自身在內(nèi)的各個市場主體參與調(diào)查工作，就成為競爭委員會需要解決的首要問題。第二，市場主體本身也存在局限性，不確定的市場環(huán)境和技術(shù)創(chuàng)新都使得它們在面對未來時充滿疑慮。在此情況下，即使谷歌本身愿意完全誠實(shí)地共享信息，規(guī)制行為仍然面臨系統(tǒng)性失靈。而正是在這一點(diǎn)上，實(shí)驗(yàn)主義治理所倡導(dǎo)的“共同而持續(xù)的學(xué)習(xí)機(jī)制”才體現(xiàn)了其價值所在。

下圖從整體上展示了歐盟針對谷歌的反壟斷調(diào)查的基本框架。接下來本文的第三部分將更加詳細(xì)地說明，“改變現(xiàn)狀”和“共同學(xué)習(xí)”這兩個實(shí)驗(yàn)主義治理機(jī)制如何體現(xiàn)于中。通過對此的闡述，本文將試圖從實(shí)驗(yàn)主義治理理論的角度來解釋歐盟互聯(lián)網(wǎng)反壟斷規(guī)制機(jī)制，并以期對未來更多的制度創(chuàng)新提供思想?yún)⒖肌?/p>

歐盟反壟斷調(diào)查的實(shí)驗(yàn)主義機(jī)制

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷規(guī)制困境破局：實(shí)驗(yàn)主義治理理論的應(yīng)用

(一)“改變現(xiàn)狀”機(jī)制下促進(jìn)多方合作

多元治理理論強(qiáng)調(diào)治理過程中的多方參與，但它沒有回答，或者說沒有清楚解釋，多方主體為什么愿意做出可信承諾并參與到治理當(dāng)中。既得利益的沖突、共識信念的瓦解、權(quán)力分布的不平衡都可能導(dǎo)致合作行為的破產(chǎn)。但另一方面，面對復(fù)雜多變且信息高度不對稱的治理環(huán)境，多方參與已經(jīng)成為難以避免的必然選擇。

實(shí)驗(yàn)主義治理理論指導(dǎo)下“改變現(xiàn)狀”的機(jī)制設(shè)計成為平衡這兩方面矛盾的有效途徑。上文已經(jīng)提到，多元主體參與合作治理的激勵困境，本質(zhì)是其在一定約束條件下“成本-收益”分析的不確定。在“改變現(xiàn)狀”機(jī)制下，“不合作將帶來更壞結(jié)果”的制度成本將改變多元主體的行為約束條件，打破原有的“成本-收益”天平。需要特別注意的是，不同于傳統(tǒng)監(jiān)管對于“事后違反”成本的強(qiáng)調(diào)，“改變現(xiàn)狀”機(jī)制更加強(qiáng)調(diào)“事前違反”的制度成本。也正因?yàn)槿绱耍案淖儸F(xiàn)狀”機(jī)制才能夠?qū)Χ嘣黧w的事前決策產(chǎn)生影響，從而最終實(shí)現(xiàn)激勵兼容的治理目標(biāo)。

但這里的問題是，如何開啟既有規(guī)則的重構(gòu)過程？受限于既存的結(jié)構(gòu)性阻礙，重構(gòu)規(guī)則往往不得不面對能力約束和權(quán)力配置方面的挑戰(zhàn)。要打破并最終實(shí)現(xiàn)既有規(guī)則的動態(tài)重構(gòu)，便牽涉到美國著名批判法學(xué)家羅伯托·昂格爾提出的“改變現(xiàn)狀權(quán)”(Destabilization Rights)。昂格爾提出，“改變現(xiàn)狀權(quán)保護(hù)公民打破那些對日常沖突的改變現(xiàn)狀效果保持封閉，因此仍然維持著隔離狀態(tài)的權(quán)力和優(yōu)勢等級的大型組織或擴(kuò)展的社會實(shí)踐領(lǐng)域的利益”，而在經(jīng)驗(yàn)上“實(shí)現(xiàn)改變現(xiàn)狀權(quán)，也就是把打破構(gòu)架的集體利益與避免壓迫的個人利益聯(lián)系起來”[21]。換句話說，改變現(xiàn)狀權(quán)賦予了個體打破禁錮的權(quán)利，以防止在既存規(guī)則下形成固化等級和特權(quán)。實(shí)驗(yàn)主義治理理論下的“改變現(xiàn)狀”機(jī)制則將這種權(quán)利制度化，試圖通過“制度壓力激發(fā)當(dāng)事人打破既有狀態(tài)的動力，并促使其尋找合理和更好的改進(jìn)方法”[22]。事實(shí)上，反壟斷法也是“改變現(xiàn)狀”機(jī)制的很好體現(xiàn)，它從法律上賦予了個體打破市場壟斷力量的能力，從而為市場結(jié)構(gòu)的重塑提供了空間。

“改變現(xiàn)狀”機(jī)制的具體實(shí)現(xiàn)形式多種多樣，其中最直接的便是通過“懲罰性默認(rèn)”來實(shí)現(xiàn)。[23]“懲罰性默認(rèn)”的制度邏輯是，通過威脅參與者如果不積極參與，他們將得到顯而易見的更壞結(jié)果，從而促成各方主體間的合作行為。[24]這種威脅的效力來源可能有兩個方面：國家權(quán)威的強(qiáng)制力，以及規(guī)制機(jī)構(gòu)的獨(dú)立懲罰權(quán)。前者威脅實(shí)際上已經(jīng)被賦予獨(dú)立事務(wù)權(quán)的個體，國家將重新涉入其相關(guān)事務(wù)并成為主導(dǎo)者；后者通過獨(dú)立的懲罰權(quán)力來懲罰不愿意進(jìn)行促進(jìn)互惠和公共利益探索而只顧自己利益的短視行為。不管是哪種情況，即使參與者之間缺乏合作共識，在面對潛在威脅的情況下他們也愿意做出妥協(xié)以防止更壞結(jié)果的發(fā)生。此處需要額外說明的是，不同參與者之間實(shí)際上并不缺乏共同價值與文化共識的基礎(chǔ)——這一點(diǎn)將在后文關(guān)于“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制的闡述中得到更充分的說明。從這個角度講，“懲罰性默認(rèn)”更像是限制投機(jī)者的“底線”機(jī)制，而非激勵扭曲的強(qiáng)制性措施。也正因?yàn)槿绱耍@種機(jī)制才能夠長久而穩(wěn)定地持續(xù)下去。

就歐盟針對谷歌的反壟斷調(diào)查而言，“懲罰性默認(rèn)”機(jī)制主要體現(xiàn)在歐盟競爭委員會對于調(diào)查結(jié)果的方式選擇上。歐盟的反壟斷調(diào)查包含兩種處理結(jié)果：禁止性決定(prohibition decision)和承諾性決定(commitment decision)。[25]前者是指歐盟競爭委員做出的禁止涉事公司開展違法行為的決定，并同時伴隨巨額罰款；而后者則指規(guī)制機(jī)構(gòu)接受涉事公司主動提出的妥協(xié)法案并中止當(dāng)前的反壟斷調(diào)查。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在兩個方面。[26]首先，罰款數(shù)額方面。禁止性決定中的巨額罰款最高能達(dá)到涉事公司當(dāng)年營收的30%，且還需乘以規(guī)制機(jī)構(gòu)認(rèn)定的該項(xiàng)違法行為所持續(xù)的年限。就谷歌反壟斷調(diào)查案而言，一旦歐盟競爭委員會對其做出禁止性決定，谷歌面臨的罰款將可能高達(dá)60億美元。[27]但反過來，承諾性決定卻不包含任何罰款。罰款數(shù)額方面的強(qiáng)烈反差將是涉事公司是否愿意參與合作的巨大動力。第二，調(diào)查程序和成本方面。根據(jù)歐盟的反壟斷調(diào)查程序規(guī)定，如果規(guī)制機(jī)構(gòu)接受涉事公司所提出的妥協(xié)方案，反壟斷調(diào)查將中止；否則規(guī)制機(jī)構(gòu)將持續(xù)開展全面、深入的調(diào)查工作，以最終確認(rèn)涉事公司濫用壟斷權(quán)或限制市場競爭的行為。而這樣的持續(xù)調(diào)查不管是對于規(guī)制機(jī)構(gòu)還是涉事公司來說，都將是巨大的成本負(fù)擔(dān)。在此處，禁止性決定便是“懲罰性默認(rèn)”機(jī)制的存在。如果谷歌不主動配合規(guī)制機(jī)構(gòu)的反壟斷調(diào)查，并提出適當(dāng)?shù)?、能夠?yàn)槎喾剿邮艿耐讌f(xié)方案，那么谷歌面臨的將是其難以承受的巨額懲罰和冗長的調(diào)查過程。

歐盟反壟斷調(diào)查對于“懲罰性默認(rèn)”機(jī)制的納入是從2003年改革開始的。截至2013年年底的一項(xiàng)調(diào)查顯示，承諾性決定一度占到規(guī)制機(jī)構(gòu)所有處理決定的三分之一；在諸如互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)這類市場變化和技術(shù)創(chuàng)新都非常迅速的領(lǐng)域，這一比例甚至高達(dá)50%。[28]作為不同于傳統(tǒng)治理方式的新型機(jī)制，能在牽涉金額巨大且影響范圍極為廣泛的反壟斷政策領(lǐng)域起到如此重要的作用，充分體現(xiàn)了實(shí)驗(yàn)主義治理理論下“改變現(xiàn)狀”機(jī)制在當(dāng)前復(fù)雜而多變的市場環(huán)境下的適應(yīng)性。

需要注意的是，“改變現(xiàn)狀權(quán)”并非只是“破而不立”，它不僅僅只是說明個人或集體應(yīng)該且有能力松動既有不合理的規(guī)則，它同時還蘊(yùn)涵著規(guī)則重構(gòu)的可能性。例如借助“懲罰性默認(rèn)”機(jī)制的“威脅”，規(guī)制機(jī)構(gòu)不僅打破了各方對于當(dāng)前規(guī)則的墨守，同時也推動了多方協(xié)商與合作的形成，而這種協(xié)商與合作正是推動新規(guī)則形成的必要條件。就歐盟競爭委員會針對谷歌的反壟斷調(diào)查案而言，“規(guī)則重構(gòu)”也正是規(guī)制機(jī)構(gòu)試圖通過冗長的調(diào)查過程而最終實(shí)現(xiàn)的目的。

就此案而言，“規(guī)則重構(gòu)”主要體現(xiàn)在歐盟競爭委員會對于谷歌所提出的妥協(xié)方案的“法定化”過程。[29]根據(jù)歐盟反壟斷法規(guī)定，一旦各方在妥協(xié)方案上形成了共識，規(guī)制機(jī)構(gòu)將使之法律化，并具有強(qiáng)制性的法律約束力。谷歌針對規(guī)制機(jī)構(gòu)以及原告方所關(guān)注的四個問題而提出的改進(jìn)方案，如果得到了各方的接受，歐盟競爭委員會將使之對于谷歌來說具有法律約束力，并會指派一個獨(dú)立機(jī)構(gòu)監(jiān)督該方案是否被嚴(yán)格實(shí)施。如果谷歌隨后違背了其所做出的改進(jìn)承諾，它將被處于巨額罰款，而針對它的反壟斷調(diào)查將會再次重新開啟。換句話說，參與者本人所提出的方案成為了新規(guī)則的來源，而這樣的方案在經(jīng)過多方協(xié)商之后進(jìn)一步固化成為新規(guī)則本身。在未來的實(shí)施過程中，如果再次出現(xiàn)其他問題，在“改變現(xiàn)狀”的呼聲中，反壟斷調(diào)查將重新開啟，新一輪的“妥協(xié)方案”和“重構(gòu)規(guī)則”將再次被提上日程。

(二)“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制下處理不確定性

正如前文所說，實(shí)驗(yàn)主義治理的“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制包含四方面內(nèi)容，它們共同構(gòu)成了一個“臨時性目標(biāo)設(shè)置與修正的遞歸過程”。[30]由于環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性，治理的目標(biāo)、標(biāo)準(zhǔn)甚至決策程序本身，都被參與者根據(jù)同行評議所反映的結(jié)果，或者根據(jù)相互學(xué)習(xí)所展現(xiàn)出的未來可能性適時修正。換句話說，在實(shí)驗(yàn)主義治理之下，目標(biāo)是可變的，既定的規(guī)則是不存在的；它們都會基于評議結(jié)果進(jìn)行修正，并在臨時性目標(biāo)的設(shè)置與修正之間反饋迭代、循環(huán)往復(fù)，而這即構(gòu)成了實(shí)驗(yàn)主義治理下共同而持續(xù)的學(xué)習(xí)過程。

此處需要說明的是，盡管實(shí)驗(yàn)主義治理理論強(qiáng)調(diào)治理規(guī)則在變動環(huán)境中的適應(yīng)性和靈活性，但這絲毫不減弱規(guī)則本身的強(qiáng)制力和約束力。不同于軟法所強(qiáng)調(diào)的不依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范，實(shí)驗(yàn)主義治理下的動態(tài)規(guī)則在其效力范圍內(nèi)仍然是強(qiáng)制性的。事實(shí)上，實(shí)驗(yàn)主義突破了“公-私”二元劃分的治理思想，它既不同于“命令-控制”式的集權(quán)化，也不同于放任自流的自由化；它反對的只是對規(guī)則機(jī)械性的遵守，而非否定規(guī)則本身的強(qiáng)制力和約束力。

但這里的問題是，如何在規(guī)則不斷發(fā)生變動的同時保證規(guī)則的強(qiáng)制力和約束力？實(shí)驗(yàn)主義治理理論下“共同學(xué)習(xí)”機(jī)制給出的答案是“同行評議”?！巴性u議”的原意是指“處于類似環(huán)境，但使用不同方法以實(shí)現(xiàn)相同目標(biāo)的參與者之間所進(jìn)行的比較”[31]。但實(shí)驗(yàn)主義治理理論中的“同行評議”卻不僅限于此，它事實(shí)上代表著問責(zé)制度的改變與革新。

任何一個治理體系從本質(zhì)上講都包括決策與執(zhí)行兩個方面，而使執(zhí)行符合決策要求的基本保障便是問責(zé)制度。不同治理體系的問責(zé)制度不同，從而也體現(xiàn)了不同的治理思想。傳統(tǒng)的基于“委托-代理”關(guān)系的治理體系實(shí)行的是為人所熟知的以規(guī)則遵守為形式的問責(zé)機(jī)制。此時，代理人嚴(yán)格遵守委托人提出的既定規(guī)則，而委托人也通過明確規(guī)則來考核代理人是否實(shí)現(xiàn)了既定目標(biāo)。但正如前文所說，持續(xù)不確定的環(huán)境使得任何既定規(guī)則都失去了實(shí)際意義。在執(zhí)行過程中，委托人的“目標(biāo)”事實(shí)上是被代理人的執(zhí)行行為所重新塑造的；而此時代理人應(yīng)服從的規(guī)則與其說是既定的，不如說是“向前看的，或者動態(tài)的”[32]。只有在不間斷的探索過程中，基于績效的比較與反饋，從而保證學(xué)習(xí)與問責(zé)的同步制度化，才有可能解決不確定性環(huán)境下的困境?！巴性u議”便是實(shí)驗(yàn)主義治理所強(qiáng)調(diào)的這種動態(tài)問責(zé)制度的前提。

“同行評議”將參與者平等的納入治理體系中，并真正賦予了其治理主體的地位。問責(zé)的依據(jù)不再來自由上至下的科層式評估，或者是依據(jù)規(guī)則打分的外部第三方，而是處于相同環(huán)境下的不同參與者?！巴性u議”至少帶來了兩方面的益處。首先，不同參與者因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)?zāi)芰退莆招畔⒌牟煌?，它們會采取不同的方式來?shí)現(xiàn)相同目標(biāo)。評議的過程事實(shí)上也是相互學(xué)習(xí)的過程，從而有助于共同的進(jìn)步。再者，規(guī)制者與被規(guī)制者之間存在巨大的信息不對稱，但同為被規(guī)制者的市場主體之間卻相互熟悉。因而“同行評議”事實(shí)上也減輕了規(guī)制者的信息負(fù)擔(dān)。

此處同樣需要額外說明的是，“同行評議”并不意味著無政府狀態(tài)的發(fā)生，或者說“同行評議”并不一定會導(dǎo)致心懷惡意而相互否定的情況的發(fā)生，原因就在于參與主體之間所具有的共識基礎(chǔ)。這樣的共識基礎(chǔ)或者是共享的價值觀念，或者是共同的利益前提。例如Kumm在研究歐盟歷史的過程中就指出，不同參與者之間事實(shí)上分享著共同的價值。[33]共識基礎(chǔ)會至少保證評議的“同行”之間不會投機(jī)式地相互攻擊，否則各方都難以從相互學(xué)習(xí)中有所收獲。同時，Sabel還進(jìn)一步指出，“共同的文化基礎(chǔ)更像是合作的產(chǎn)出，而非其不可缺少的輸入”[34]。這些研究都在事實(shí)上解釋了共識基礎(chǔ)與合作學(xué)習(xí)之間相互促進(jìn)、循環(huán)上升的動態(tài)過程。

就本案例而言，“同行評議”機(jī)制主要體現(xiàn)在微軟等原告方對于谷歌公司提出的妥協(xié)方案所進(jìn)行的評議上。前一部分已說明，谷歌為避免禁止性決定所可能帶來的巨額懲罰，先后兩次提出了妥協(xié)方案，表示愿意針對原告方及規(guī)制機(jī)構(gòu)所提出的四方面“關(guān)切”進(jìn)行改進(jìn)。[35]但事實(shí)上，競爭委員會作為獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)，并不具備足夠的信息和充分的能力來檢驗(yàn)谷歌妥協(xié)方案是否能夠解決問題。因而在收到谷歌的妥協(xié)方案后，競爭委員會將其返還給原告方，并給予其一個月的時間以做出評議性回應(yīng)，這便是歐盟反壟斷機(jī)制中的“市場測試”環(huán)節(jié)。該環(huán)節(jié)結(jié)束后，競爭委員會將基于評議結(jié)果做出是否接受谷歌妥協(xié)方案的決定。

但作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域牽涉金額最大的案例，谷歌反壟斷案遠(yuǎn)不止這般簡單和平和。事實(shí)上，競爭委員會曾一度表示愿意接受谷歌的妥協(xié)方案以結(jié)束冗長的調(diào)查過程，但隨后遭到了原告方的強(qiáng)烈反對。[36]以英國比價網(wǎng)站Foundem公司為代表的原告方，認(rèn)為谷歌的妥協(xié)方案將會使“情況變得更糟”，而競爭委員會愿意接受谷歌方案的決定也充滿了“明顯的錯誤、疏忽和不一致”[37]。在此背景下，競爭委員會的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，重新督促谷歌公司修改其方案并做出更多讓步，同時也推遲了最終裁決的時間。[38]

由此也可以看出，歐盟競爭委員會的反壟斷制度還遠(yuǎn)未定形，還存在著變化和協(xié)商的巨大空間；而“同行評議”也正是能夠在這個空間中發(fā)揮作用，為制度變化注入活力并推動其往前發(fā)展的重要機(jī)制。

四、結(jié)語：反壟斷領(lǐng)域的制度創(chuàng)新

2015年4月，歐盟競爭委員會發(fā)表“異議聲明”(Statement of Objections)，認(rèn)為谷歌公司在搜索結(jié)果的顯示上偏向自家的Google Shopping服務(wù)，從而構(gòu)成了不正當(dāng)競爭并涉嫌濫用市場壟斷地位。本文開篇即已經(jīng)提到，谷歌在搜索結(jié)果顯示、內(nèi)容攫取、強(qiáng)制協(xié)議、強(qiáng)制廣告合同這四方面涉嫌濫用市場壟斷權(quán)力。此次歐盟競爭委員會的“異議聲明”即是針對第一方面所做出的初步結(jié)論。雖然它并不代表反壟斷調(diào)查的最終結(jié)論，但仍然需要谷歌在10周內(nèi)做出回應(yīng)，否則將面臨巨額罰款。[39]谷歌隨即在其官方博客上發(fā)表公開信，對歐盟競爭委員會的聲明內(nèi)容提出質(zhì)疑，并依據(jù)網(wǎng)站點(diǎn)擊率數(shù)據(jù)統(tǒng)計表明谷歌的搜索算法并未削弱市場競爭，反而是增加了其他購物網(wǎng)站的點(diǎn)擊率。[40]盡管谷歌的回應(yīng)看似無懈可擊，但出人意料的是，英國比價網(wǎng)站Foundem基于自己的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，對Google反駁歐盟競爭委員會的文章進(jìn)行了更進(jìn)一步的回應(yīng)。Foundem的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，谷歌反駁文章中所采用的數(shù)據(jù)只是截取了很短的一個時間段。如果將Google Shopping的上線時間作為起點(diǎn)，那么可以非常明顯地看到Google搜索結(jié)果對于市場競爭的削弱趨勢。[41]

針對歐盟競爭委員會“異議聲明”的這一系列回應(yīng)文章又一次體現(xiàn)了實(shí)驗(yàn)主義治理理論的基本內(nèi)涵。一方面，“同行評議”不僅減輕了規(guī)制機(jī)構(gòu)尋找信息的負(fù)擔(dān)，使其能夠剝開復(fù)雜商業(yè)行為的堅硬外殼，看到互聯(lián)網(wǎng)平臺公司對于市場的真正影響；同時，對于被規(guī)制者來說，“必須做出回應(yīng)否則將面臨巨額罰款”的制度約束也作為“懲罰性默認(rèn)”的潛在“威脅”而存在，使得被規(guī)制者必須正視“現(xiàn)狀改變”的可能性。從這個角度講，實(shí)驗(yàn)主義治理理論已經(jīng)在事實(shí)上貫穿了整個反壟斷調(diào)查的全過程。

1972年，美國最高法院大法官馬歇爾在《聯(lián)邦政府訴Topco案》的多數(shù)意見中說，“反托拉斯法是自由企業(yè)的大憲章，其對維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由和自由企業(yè)體系的作用，正如權(quán)利法案對于我們基本權(quán)利的保護(hù)作用一樣”[42]。但正如托馬斯-杰斐遜所宣稱的，“憲法每隔十九年就應(yīng)重新制定一次”[43]。反壟斷法作為市場的“大憲章”，其本身也存在著不斷修正和進(jìn)步的必要。這種必要性不僅來源于解決當(dāng)前治理困境的時代需求，同時也來源于市場變化的重塑需求。前者根植于傳統(tǒng)治理模式在應(yīng)對日益復(fù)雜且不確定性不斷增加的市場環(huán)境時的無能，而后者則根植于在持續(xù)而共同的學(xué)習(xí)過程中探索新的市場觀念的可能性。

正是受益于這兩方面的刺激與影響，歐盟在反壟斷規(guī)制領(lǐng)域才不斷進(jìn)行著制度創(chuàng)新。因而從理論與實(shí)踐的相互關(guān)系來說，歐盟的制度創(chuàng)新實(shí)踐是領(lǐng)先于實(shí)驗(yàn)主義治理理論而出現(xiàn)的。但這也并不妨礙我們以實(shí)驗(yàn)主義治理的視角來重新解讀歐盟的反壟斷規(guī)制政策。事實(shí)上，實(shí)驗(yàn)主義治理理論正好為我們提供了一個更為系統(tǒng)和全面的框架，來重新理解歐盟反壟斷規(guī)制政策中各種微觀機(jī)制的價值，及其在整個政策體系中的位置。從這個角度講，本文對于歐盟反壟斷規(guī)制政策的理論解讀才具有更大意義。在不確定性已經(jīng)成為諸多領(lǐng)域面臨的共同問題時如何探究治理困局的突破之路，歐盟反壟斷規(guī)制的政策實(shí)踐表明——實(shí)驗(yàn)主義理論可能不失為一種值得借鑒的思路。